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论意思表示错误 ( 硕士论文摘要) 专业：民商法学 研究方向：民商法 作者姓名：钟勇 指导教师：冯菊萍副教授 法律行为是民法理论研究的重点，而意思表示则是法律行为不可或缺的重要 因素，因此对意思表示的研究在民法理论中具有非常重要的意义。对于意思表示 由何要素构成，学说上分歧较大，晚近许多学者主张，应当将传统德国的意思表 示构成要件理论加以简化，但此种简化不应损害意思表示的应有含义。 意思表示的正常状态是内心意思与外部表示相一致，然而由于诸多原因， 意思与表示不一致的情形也时常出现，意思表示不一致有两种情况：一种是故意 的不一致；第二种是无意的不一致，学者把此种不一致称为意思表示错误或简称 错误。意思表示有无错误，须经解释才能确定，这在民法上被称为“解释先行于 撤销 的原则。 意思表示错误理论虽产生较早，但其突破性的发展应归功于历史法学派的代 表人物萨维尼，由其第一个明确区分动机错误与表示错误，较完备的论述了意思 表示错误理论。对意思表示的产生过程的分析有利于更好地研究和完善以发生阶 段为基础的错误类型。意思表示一般经由以下过程方可形成：为了满足人的某些 需要而产生某种行为的动机，经由动机的斗争方可确定行为的目的，此后还要选 择实现目的的方式，在选择方式过程中意思便形成了，意思形成之后还要将其表 达与外，此时意思表示的过程便告完成。在这一过程中每一阶段都有可能出现错 误的情形。 以德国民法为传统的大陆法系各法典，多以意思的形成阶段为基础将错误进 行分类。动机错误原则上不予救济，以维护法律关系的稳定，但对于重要的性质 错误，在交易上被认为重要时，则视为内容错误。内容错误、表示错误、传达错 误一般都予以救济。受领错误实际上是指误解，除非相对人基于误解做出了错误 的意思表示，否则无法律上的意义。法律在一定条件下赋予错误表意人撤销权来 捍卫意思自由，但是这种自由是以赔偿相对人或第三人的信赖损失为代价的。当 然，无论是表意人的撤销权，还是相对人、第三人的损害赔偿请求权的行使都要 受到法律上的限制。 我国大陆地区民事立法深受前苏联民法理论影响，以“重大误解”用语代替 “意思表示错误”。五十年代，我国第一次起草民法典时，在民法典的草案中便 使用了重大误解的用语。1 9 8 6 年的民法通则明确规定了重大误解制度，其 后的民通意见及合同法都对该制度有所完善，但总体来说，我国大陆地 区的“重大误解 制度还是相当粗糙，仍存许多问题。针对其存在的问题，应当 立足国情，借鉴吸收国内外优秀的立法经验，从“错误”用语的选用，错误类型 的完备以及错误救济的合理化等几个方面来完善我国大陆地区的意思表示错误 制度。 关键词：意思表示错误重大误解动机错误内容错误撤销权 2 o nm i s t a k eo fe x p r e s s i o no fi n t e n t i o n ( a b s t r a c t ) m a j o r ：c i v i l & c o m m e r c i a ll a w s p e c i a l t y ：c i v i l & c o m m e r c i a ll a w a u t h o r ：z h o n g y o n g t u t o r ：p r o f f e n gj u p i n g l e g a lc o n d u c th a sb e e nt h ee m p h a s i su p o nw h i c hc i v i ll a wp a y s ，w h e r e a st h e e x p r e s s i o no fi n t e n t i o ni st h ed i s p e n s a b l ec o m p o n e n th e r e o f , t h e r e f o r e ，t h er e s e a r c h o nt h ee x p r e s s i o no fi n t e n t i o ni so fg o o dv a l u et ot h ec i v i lt h e o r y t h ed i v e r g e n c eh a s e x i s t e di na c a d e m i aa st ow h a tc o m p o n e n tt h ee x p r e s s i o no fi n t e n t i o nc o n s i s t s o f r e c e n t l ym a n ys t a t et h a tt h et r a d i t i o n a lt h e o r yo fc o n s t r u c t i v ef a c t o r sg e r m a n yo f s h a l lb es i m p l i f i e d ，w h e r e a sw h i c hs h a l ln o td e r o g a t et h ei n n e rm e a n i n go ft h e e x p r e s s i o no fi n t e n t i o n t h ec o n s i s t e n c eb e t w e e nt h ei n n e ri n t e n t i o na n dt h ee x p r e s s i o ni st h ea v e r a g e m a n i f e s t a t i o no ft h ee x p r e s s i o no fi n t e n t i o n ，w h i l et h e r ea r es o m e w h a tc a u s e s r e s u l t i n gi nt h ei n c o n s i s t e n c e h e r e o ff r o mt i m et ot i m e ，i n c l u d i n gt w oc a s e st h a to n ei s t h ei n t e n t i o n a li n c o n s i s t e n c eh e r e o f , a n dt h eo t h e ri st h eu n i n t e n t i o n a lo n et h a ti s c a l l e da st h em i s t a k eo fe x p r e s s i o no fi n t e n t i o nb yt h es c h o l a r s ( h e r e a f t e rr e f e r r e da s “w r o n g ) w h e t h e r t h ei n t e n t i o nm a n i f e s t a t i o nr e f l e c t st h er e a li n t e n t i o no ft h e p a r t y p a r t i e ss h a l lb ef i n a l l ya s c e r t a i n e db yt h ei n t e r p r e t a t i o nh e r e o f , w h i c hi sc a l l e d a st h ep r i n c i p l eo f i n t e r p r e t a t i o np r e v a i l so v e rt h er e v o c a t i o no ft h ei n t e n t i o n i nt h e c i v i ll a w t h ew r o n gm a n i f e s t a t i o no ft h ee x p r e s s i o no fi n t e n t i o nc a m ei n t ob e i n ge a r l i e r , b u ti t sb r e a k t h r o u g hd e v e l o p m e n td a t e df r o mt h ec o n t r i b u t i o no fs a v i g n y , n a m e l y , t h e r e p r e s e n t a t i v eo ft h eh i s t o r i c a ls c h o o lo fl a w , w h ow a st h es c h o l a rt od i s t i n g u i s ht h e e x p r e s s i o nw r o n g so fi n t e n t i o nf r o mt h em o t i v a t i o nm i s t a k ea n df u l l yr e v i e w e dt h e 3 t h e o r yo ft h e o r yo ft h em i s t a k eo fe x p r e s s i o no fi n t e n t i o n ih o l dt h a tt h ea n a l y s i s a b o u tt h eg e n e r a t i n gp r o c e s sh e r e o fs h a l lb eg o o df o rr e s e a r c h i n ga n dp e r f e c t i n gt h e e r r o rp a t t e r nh e r e o fd e p e n d i n go nt h eg e n e r a t i n gp a r e mo ft h ee x p r e s s i o no fi n t e n t i o n t h eg e n e r a t i o no ft h ee x p r e s s i o no fi n t e n t i o na l w a y sg o e st h r o u g ht h ef o l l o w i n g p a t t e r n s ：( i ) t og e n e r a t et h em o t i v a t i o no f t h ev e r yc o n d u c tf o rm e e t i n gs o m e o n e sn e e d ； ( i i ) t oa s c e r t a i nt h eo b j e c t i v eo ft h ec o n d u c ta f t e rg o i n gt h r o u g ht h es t r u g g l i n go f t h e m o t i v a t i o n ；( i i i ) t om a k ec h o i c eo ft h ep r o p e rm e t h o df o rp u r p o s eo fe x e c u t i n gt h e o b j e c t i v ei nw h i c ht h ei n t e n t i o nc o m e si n t ob e i n g ；( i v ) t om a n i f e s tt h ei n t e n t i o n ；( v ) t o c o m p l e t et h ee x p r e s s i o no fi n t e n t i o n t h e r e i n ，t h em i s t a k ee x p r e s s i o no fi n t e n t i o ni s p o s s i b l et oo c c u l t h ec i v i lc o d e si nt h ec o m m o nl a wc o u n t r i e s ，h a v i n gi n h e r i t e dt h et r a d i t i o no f t h eg e r m a nc i v i lc o d e ，m o s t l yc l a s s i f yt h ei n t e n t i o nw r o n g sb a s e do nt h eg e n e r a t i n g p a t t e r n so fi n t e n t i o n t h ew r o n g si nt h em o t i v a t i o n ，i nt h ep r i n c i p l e ，s h a l l n o tb e r e l i e v e d ；h o w e v e r , t h eb i gw r o n g sa st ot h en a t u r eh e r e o fs h a l lb er e g a r d e da st h e m a t e r i a lw r o n g sf o rt h ep u r p o s eo fp r o t e c t i n gt h el e g a lr e l a t i o n ss t a b i l i t y , i fp o s s i b l e a st h eg e n e r a lp r a c t i c e s ，t h ew r o n g sr e s u l t i n gf r o mt h ec o n t e n t ，t h em a n i f e s t a t i o na n d t h ec o n v e y i n gh e r e o fs h a l lb er e l i e v e d t h ew r o n go fa c c e p t a n c ed o n a t e st h e m i s u n d e r s t a n d i n gh e r e o fi ne s s e n c e ，a n di sn o to fw o r t hi nt h el a we x c e p tt h a tt h e c o u n t e r p a r t yh a sm a d et h ew r o n gm a n i f e s t a t i o no ft h ee x p r e s s i o no fi n t e n t i o n 。t h e l a we n d o w st h ee x p r e s s e ro fw i uw i t ht h er i g h to fr e v o c a t i o nt op r o t e c tt h ef r e e d o mo f e x p r e s s i n gw i l lb a s e du p o nt h es a c r i f i c e t oc o m p e n s a t i o nf o rl o s so fr e l i a n c ef r o mt h e c o u n t e r p a r t y t h et h i r dp a r t y o fc o u r s e ，i ts h a l lb es u b j e c t e dt ot h ep r o v i s i o n so f l a w w h e t h e rt h ee x p r e s s e re x e c u t e st h er e v o c a t i o nh e r e o fo rt h ec o u n t e r p a r t y t h et h i r d p a r t ym a k e sr e q u e s tf o rd a m a g e s t h ec i v i ll a w m a k i n go fm a i n l a n do fc h i n ah a su s et h ee x p r e s s i o no ft h eb i g m i s u n d e r s t a n d i n gi n s t e a do ft h em i s t a k eo fe x p r e s s i o no fi n t e n t i o n ，s u b j e c t e dt ot h e i n f l u e n c eo ft h ep r e s o v i e tu n i o n a t19 5 0 s ，t h el e g i s l a t o ru s e dt h ee x p r e s s i o no f m i s u n d e r s t a n d i n gi nt h ed r a f to ft h ec i v i lc o d ew h e nt h ef i r s tt i m et oe n a c tt h ec i v i l c o d e t h eb i gm i s u n d e r s t a n d i n gw a se x p l i c i t l ye n a c t e di nt h eg e n e r a lp r i n c i p l e so f c i v i ll a wi n19 8 6 ，a f t e rw h i c hi tw a sp e r f e c t e di nt h ee x p l a n a t i o nt ot h es e v e r a li s s u e s 4 i nt h ea p p l i c a t i o no fg e n e r a lp r i n c i p l e so fc i v i ll a wa n di nt h ec o n t r a c tl a w g e n e r a l l y s p e a k i n g ，t h eb i gm i s u n d e r s t a n d i n g s y s t e mi n t h em a i n l a n do fc h i n ah a sb e e n r e l a t i v e l yi n c o m p l e t ea n df u z z y , a n dt h ed e f e c t ss t i l le x i tw h e r e i n a st ot h ee x i s t i n g d e f e c t s ，t h ew r o n gm a n i f e s t a t i o no fw i l lit h em a i n l a n do f c h i n as h a l lb ep e r f e c t e di n t h ec h o i c eo ft h ee x p r e s s i o no fw r o n gm a n i f e s t a t i o n ，t h ep e r f e c t i o no ft h et y p e s t h e r e o f , a n dh o wt o r a t i o n a l i z et h er e l i e ft h e r e o fe t c ，b a s e du p o nt h en a t i o n a l c o n d i t i o n sa n da b s o r b i n g u s i n gt h eb e n e f i c i a ll e 西s l a f i o ne x p e r i e n c e sw h e t h e r i n t e r n a lo re x t e r n a l k e y w o r d s ： m i s t a k eo f e x p r e s s i o n o f i n t e n t i o n ； s e r i o u s m i s u n d e r s t a n d i n g ；m o t i v a t i o ne r r o r ；c o n t e n tm i s t a k e ；t h er i g h to f r e s c i s s i o n 5 论文独创性声明 钟 勇的学位论文 论意思表示错误 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者虢 盟塑 论文使用授权声明 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 储虢型重 导师躲 6 卫 二让翔 二 i 哎 么 日期：娜红药 论意思表示错误 导言 在当今的社会中，对于每一个民法上的人来说，如想自由的生活，必须要有 正常的意思能力，而仅有意思能力，尚不能自由的享有权利、承担义务，还必须 由国家赋予自由的天空，这就是意思自治。意思自治可以说是民法的灵魂，其赋 予了当事人自主决定私权事务的自由。晚近以来由于社会的变迁，意思自治受到 了一定的冲击，它在法律中受到了越来越多的限制，但其作为民法的基本原则这 一点上，始终没有发生根本的变化，可以说没有意思自治就没有民法，意思自治 对于个人的发展乃至整个社会的进步依然发挥着重要作用。正是由于意思自治对 于整个社会的巨大贡献，对于其构建基础的意思表示的研究就显得尤为重要。法 律行为是意思自治的工具，而意思表示又是法律行为的核心，意思自治的常态是 意思与表示相一致，然而由于各种原因，使得意思与表示不一致，不自由的现象 也经常出现，因而需给予救济以恢复当事人利益的平衡状态。其中“意思表示错 误涉及法律行为及私法自治的核心问题，是一个更应深入研究的课题。”1 本文将 对此重要课题加以探讨，以期对我国大陆地区的意思表示错误制度的完善有所贡 献。 第一章意思表示的概念和构成要件 第一节意思表示的概念 从历史上看，意思表示作为一个明确的法律概念，是1 8 世纪法学家的产物， 罗马法时期仅有意思表示的萌芽，德国法学家们认为，意思表示这个术语最初似 乎根源于中世纪晚期的神学家们关于诺言和誓言的诠释之中，但对这个理论做出 最大贡献的还是荷兰法学家格劳秀斯的“承诺约束理论”。据哈腾保尔介绍，1 8 1 王泽鉴著：民法总则( 增订版) ，中国政法大学出版社2 0 0 1 年第1 版。 l 世纪的“意思表示”概念自格劳秀斯的“诺言演化而来。2 1 7 9 4 年的普鲁士 联邦法中首次以立法形式引入了意思表示。普鲁士联邦法i 4 第1 条规定： “意思表示是根据表意人意图应该发生或不应该发生的事情的外在表达。”3 关于意思表示的概念，我国大陆地区现有的制定法没有明确的表述，作为一 个法律用语，只能从学理上机以界定。意思表示是德国法上的概念，按照朱岩的 观点，其通行译法应为“意志表示”，而我国大陆及台湾地区惯用的意思表示系 从日语译自德语而来。他认为“意思表示 作为从日本继受而来的德国民法概念， 在中文意境中不能准确的表达该概念与“德国传统意志哲学 的关系，并造成重 大的信息缺少，因此，他坚持“意志表示 的译法。4 但是，从大清民律草案、民国民律草案开始，到我国台湾地区的“民 法典、我国大陆地区的中华人民共和国民法通则( 以下简称民法通则) 、 中华人民共和国合同法( 以下简称合同法) 以及我国澳门特别行政区“民 法典”等皆用意思表示的概念。可以说“意思表示”的表述方法，已经成为我国 民法中约定俗成的一个固定用语，因此，笔者认为没有必要用“意志表示代替 “意思表示”。 对于意思表示，目前，大多数学者用属概念加种概念的方式将其定义成一种 行为。如日本学者三本敬三认为，“所谓意思表示，是表示一令一定的、私法 上的法律效果发生的意思的行为。”5 我国台湾学者王泽鉴认为：“意思表示， 将企图发生一定私法上效果的意思，表示于外部的行为。 6 台湾学者郑玉波、刘 得宽等也持相似的观点。7 大陆多数学者也将意思表示定义为一种行为，如佟柔 认为，“意思表示是指行为人把进行某一民事法律行为的内心意愿，以一定方式 表达与外部的行为。”8 而梁慧星把意思表示定义为“指向外部表明意欲发生一定 2 参见米健：意思表示分析，载法学研究2 0 0 4 年第1 期，第2 2 9 - - - 2 3 2 页；朱庆育：意思表示与法 律行为，载中国法制出版社编：民法总则论文选萃，中国法制出版社2 0 0 4 年第1 版，第3 4 7 - - 3 4 8 页。 3 普鲁十联邦法1 4 规定了具有法律效力之意思表示的要件：第】条：意思表示是根据表意入意图应该 发生或不应该发生的事情的外在表达。第2 条：如果一个意思表示发生法律卜的效力，则表意人必须是对 其表示内容所指向的对象有处分权。第3 条：表意人必须占有该项财产，并理智和慎重地了以交易。第4 条：意思表示必须是自由、认真、确定或可靠的。参见米健：意思表示分析，载法学研究2 0 0 4 年第 1 期，第2 2 9 2 3 2 页。 4 参见【德】罗尔夫克尼佩尔：法律与历史一一论德国民法典的形成与变迁，朱岩译，法律出版社2 0 0 3 年第l 版，第4 6 页。 5 f 日】三本敬三：民法讲义i 总则，解亘译，北京大学出版社2 0 0 4 年第l 版，第8 4 页。 6 手泽鉴著：民法总则( 增订版) ，中国政法大学出版社2 0 0 1 年第1 版，第3 3 5 页。 7 参见郑玉波著：民法总则，中国政法人学i ：版社2 0 0 3 年第l 版，第3 3 0 页；刘得宽著：民法总则( 增 订网版) ，中国政法大学出版社2 0 0 6 年第1 版，第2 0 8 页。 8 佟柔主编：民法原理，北京人学 版社1 9 8 8 年版，第7 6 页。 2 私法上法律效果的意思，表示于外部的行为。 9 这些认识概括的揭示了意思表示的一般含义，并留有对“意思 和“表示” 进一步分析的余地。笔者赞同这些认识。但是，也有学者对意思表示的内涵有不 同理解，他们主张把意思表示定义为一个过程。如我国大陆学者彭万林认为“意 思表示是表意人将其期望发生某种法律效果的内在意图以一定方式表现于外部 的过程。 1 0 对于这种定义方式我国大陆学者林国华极为推崇。1 1 笔者认为这两种 表述方式在本质上差别不大，实际上意思表示本身便是一种自内而外的表达过 程。本文将依据多数学者的观点，把意思表示定义为：“表意人将希望发生法律 上效果的意思以某种方式表示与外部的行为。 第二节意思表示的构成要件 一、已有认识的概述与评析 所谓意思表示的构成要素，是指一项意思表示所必须具备的要素，也就是意 思表示的成立要件。因意思表示是法律行为的一般成立要件，在很多情况下，仅 意思表示本身便构成法律行为，而且意思表示已足以统摄私法上一切根 据当事人意志发生法律效果的行为， 1 2 因此对意思表示的研究在民法理论中 具有非常重要的意义。按照通说，意思表示由两部分构成，一为内心的意思，二 为外部表示。内心意思是人的心理成分，它构成意思表示的主观要件，可称为主 观的意思要素；而外部表示，则是可以观察和了解的，因此它构成了意思表示的 客观要件，称为客观的表示行为。对于表示行为，无论以何种方式作出，其也仅 为负载了一定意思的表示而已，对此，学者们没有太多的异议，而关于内心意思 须由哪些要素组成，学者们分歧较大，1 3 因此下文主要针对各学者有关意思表示 的主观要素的观点，进行简要介绍和评析。 9 梁慧星著：民法总论，法律出版社2 0 0 7 年3 版，第1 7 0 页。 1 0 彭万林主编：民法学，中国政法大学出版社2 0 0 2 年1 月修订第3 版，第1 1 2 页。 1 1 林国华：意思表示研究，山东大学博： ：学位论文，2 0 0 6 年，第7 1 - - 7 5 页。 1 2 朱庆育：意思表示与法律行为，载中国法制出版社编：民法总则论文选萃，中国法制出版社2 0 0 4 年第1 版，第3 7 6 页。 1 3 意思表示如何构成，学理上存在重大分歧，总体上来说有意思说与表示说之分。意思说侧重于内心的效 果意思，而表示说侧重于表示上的效果意思。德国民法典的立场侧重于表示说的折中说，又称消弱丫的 表示主义。有关意思说、表示说及折中说的详尽介绍请参见龙卫球著：民法总论，中国法制出版社2 0 0 2 年第2 版，第4 4 8 4 5 l 页。 ( 一) 学者们对意思表示构造理论的主要观点 l 、我国台湾学者史尚宽对意思表示构成要件有较精辟的论述，但也比较晦 涩难懂，其观点可以用以下方式加以表述：内心效力意思一一表示意思( 由行为 意思与表示意识组成) 一一表示行为( 包含表示效力意思) 。在此，其所谓“行 为意思( h a n d l u n g s w i l l e n ) ，谓欲为可使认识为表达效力意思之外部动作之意思。” 所谓“表示意识，谓就外部的举止有无效力意思的表示力之认识。 “表示意识 ( e r k l l r u n g s b e w u s s t s e i n ) ，与欲为此外部举止之行为意思结合，谓为表示意思 ( e r k l 融 u n g s w i l l e n ) 。于此意义之表示意思，非与行为意思相并独立存在之意思， 为伴有表示意识之行为意思。”所谓“表示行为( e r k l 蕴r u n g ) ，谓将效力意思使外 部认识之行为。 h 2 、在德国传统民法理论中，意思表示通常包含以下几项要素：( 1 ) 目的意 思，又译基础意思、交易意思、法律行为意思；( 2 ) 效果意思，又称法效意思、 效力意思；( 3 ) 表示意识是指为表示目的意思所生之意思；( 4 ) 行为意思，又 译行动意思，指为表示效果意思所生之意思；( 5 ) 表示行为。此外，理论上又 将表示目的意思与效果意思之意思合称为表示意思，它是行为意思与表示意识之 础厶1 5 ；日1 7 ：1o 3 、日本学者三本敬三认为，意思表示必须具有效果意思和表示行为，至于 是否须有表示意识，则学说上存在争议。其认为“所谓效果意思也有的人干 脆称之为意思，是与因该意思表示而最终获得认可的法律效果相对应的意思。” “所谓表示意思，是想将效果意思对外部表示出来的意思，在意识到想要作意思 表示这个意义上，称为表示意识才正确。1 6 4 、我国台湾学者胡长清先生认为，意思表示之成立要件，包括目的意思、 法效意思、表示行为及表示意思。所谓“目的意思( z w e c k w i u e ) 者，对于经济 上之一定效果之欲望也。 所谓“法效意思( r e c h t s w i l l e ，i n t e n t i o nt oc r e a t e o b l i g a t i o n ) 者，欲于目的意思附以法律上之效果之意思也。”所谓“表示行为 ( e r k l 洳r u n g s a k t ) 者，以目的意思及法效意思置于他人可以认识之状态之行为( a k t o d 1 4 史尚宽著：民法总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年第1 版，第3 4 8 - - 3 5 0 页。 1 5 参见【德】科勒：德国民法典总则，第1 2 5 一1 2 6 页。转引自董安生著：民事法律行为，中国人民大 学 ；版社2 0 0 2 年第l 版，第1 6 3 页。 怕 口】三本敬三：民法讲义i 总则，解亘译，北京大学出版社2 0 0 4 年第l 版，第8 5 页、第8 8 页、第8 9 页。 4 h a n d l u n g ) 也。胡长清先生此处所论之表示行为，尚包括其他学者所谓之行为意 思；所谓“表示意思( e r k l s r u n g s w i l l e ) 者，欲以目的意思及法效意思表彰于外部之 意思。”7 5 、我国台湾学者王泽鉴认为，意思表示的主观要件分为：行为意思；表示 意识；效果意思。“行为意思，即表意人自觉地从事某项行为，例如少女含羞点 头答应男友的求婚，路人举手招呼计程车。表示意识或称为表示意思，即行为 人认识其行为具有某种法律行为上意义，例如以e m a i l 订货，打电话表示解除 契约，坐计程车等。绷效果意思，即行为人欲依其表示发生特定法律效果的意思。 1 8 6 、我国台湾学者刘得宽认为“意思表示就心理过程分析，乃有三个要素构 成：效果意思、表示意思及表示行为。 “效果意思者，欲引起法律上一定效果发 生之内心意思或欲望，例如欲把某种以千元买入或卖出之意思决定是，故又称为 法效意思。 “表示意思者，欲将效果意思发表于外部之意识。斯为联络效果意思 与表示行为之心里作用”“表示行为者，效果意思之表现也。”1 9 7 、我国台湾学者郑玉波认为意思分效力意思与表示意思两个阶段。“效力意 思者欲引起法律上一效力之欲望也，故亦称目的意思，或基础意思。 “表示意思 即表意人为意思表示时，有使存于内部之效力意思，与其表现于外部之行为相联 络之意思。 2 0 8 、我国大陆学者马俊驹、余廷满认为，意思表示主观要素由目的意思、法 效意思构成。“目的意思，是指明民事法律行为具体内容的意思要素，它是意思 表示据以成立的基础。”“法效意思，是指意思表示人欲使其表示内容引起法律上 效力的内在意思要素，即具有设立、变更或终止民事法律关系的意图。”2 1 9 、我国大陆学者郭明瑞认为，意思表示须由两部分组成，即意思和表示。 “这里的意思，是指行为人所欲设立、变更、终止民事权利义务即发生法律效果 的意思，所以又称为效果意思。”“表示，是指行为人以一定形式表达出其意思。 表示又包括两个要素：其一是表示行为，即行为人表达意思的行为；其二是由表 1 7 胡长清著：中国民法总论，中国政法大学出版社1 9 9 7 年第l 版，第2 2 3 - - 2 2 6 页。 1 8 王泽鉴著：民法总则，中围政法大学出版社2 0 0 1 年第l 版，第3 3 5 3 3 7 页。 ”参见刘得宽著：民法总则( 增订四版) ，中国政法大学出版社2 0 0 5 年第l 版，第2 0 9 _ _ 2 1 0 页。 2 0 参见郑玉波著：民法总则，中国政法久学f f 版社2 0 0 3 年第l 版，第3 3 2 3 3 3 页。 2 1 参见马俊驹、余廷满著：民法原论，法律出版社2 0 0 5 年第2 版，第1 9 卜1 9 l 页。 示行为所表达出的外部意思。”2 2 1 0 、我国大陆学者梁慧星认为，“意思表示的构成要素是：效果意思、表示 意思和表示行为。关于表示意思是否为意思表示的构成要素，学说上存在分歧。 “意思表示上的意思，指效果意思。表意者内心意欲发生法律上效果的意思，为 内心的效果意思，即所谓真意。但此内心的效果意思，难以为他人所知。因此， 法律上所谓效果意思，是指表示上的效果意思。所谓表示上的效果意思，指从 书面形式或口头形式的表示行为所推断的效果意思。”“意思表示中的意思，原则 上指表示上的效果意思。但在例外情形。如能判明真意即内心的效果意思，则应 以内心的效果意思为当事人的意思。 2 3 ( 二) 意思表示错误构成要件理论的现状 当前关于意思表示错误构成要件理论的现状如下： 首先，意思表示有几要素构成，认识不同。有四要件说、三要件说及二要件 说。四要件说是德国传统民法所主张，在我国台湾地区以史尚宽、梅仲协、胡长 清、等老一辈民法学家，及大陆学者米健等为代表。有认为意思表示由以下四要 素组成的：行为意思、表示意思、效果意思、表示行为( 如史尚宽、梅仲协) ； 有认为意思表示由以下四要素组成的：目的意思、法效意思、表示意思、表示行 为( 如胡长清) 。其中，胡长清与史尚宽、梅仲协的根本分歧点，即在于在胡长 清认为，于法效意思之外，尚须认可效果意思的存在，而史、梅二位学者则认为 表示行为中已包含表示上的效果意思。晚近学者多认为，德国传统民法的意思表 示构成要件的理论应加以简化，因此出现了三要件说和二要件说。在我国三要件 说以台湾学者郑玉波、刘得宽以及大陆学者马俊驹、余廷满等为代表。虽同为三 要件说但具体构成要件又有不同，郑玉波认为意思表示由目的意思、表示意思及 表示行为组成。刘得宽认为意思表示由法效意思( 效果意思) 、表示意思及表示 行为组成。马俊驹、余廷满则认为意思表示由目的意思、法效意思及表示行为构 成。二要件说以大陆学者梁慧星及郭明瑞等所主张，其认为意思表示仅由效果意 思及表示行为构成。 其次，关于目的意思的认识不统一。关于目的意思在其表述上，又被学者称 为法律行为意思、效果意思、基础意思，如胡长清所指出“目的意思，因其为法 2 2 参见郭明瑞主编：民法，高等教育出版社2 0 0 3 年第1 版，第1 0 0 页。 2 3 参见梁慧星著：民法总论，法律出版社2 0 0 7 年第3 版，第1 7 l 页。 6 律行为之内容，故又称为行为意思( g e s c h i i f i s w i l l e ) 。目的意思，因其为意思表 示之基础，故又称为基础意思( g r u n e l w i l l e ) 。目的意思，因其意思在于经济上一 定之效果，故又称为效果意思( e r f o l g s w i ! l e ) 。2 4 但也有学者将效果意思与法效 意思不加区分，如台湾学者刘得宽认为，效果意思者，欲引起法律上一定效果发 生之内心意思或欲望，又称为法效意思。2 5 胡长清主张“目的意思，乃对于经济 上一定效果之欲望，而非对于法律上一定效果之欲望，学者有以其为对于法律上 一定效果之欲望者，实有混同目的意思与法效意思之嫌，不可不辨”。2 6 再次，关于表示意思的认识有分歧。第一，在表示意思的用语上，有学者将 表示意思与表示意识不分，但也有学者将它们严格区分。第二，对于表示意思的 含义上学者们理解不一致，如刘得宽认为，表示意思，就是将效果意思发表于外 部的意识，是联络效果意思与表示行为的心理作用。而史尚宽曾经也持这种观点， 但以后他的观点有所改变。他认为表示意思非为连结效力意思与表示行为的心理 作用，而为认识所表示的效力意思，已于行为中表出之心理作用。2 7 日本学者三 本敬三则将以上两种观点相结合，其认为“所谓表示意思，是想将效果意思对外 部表示出来的意思，在意识到想要作意思表示这个意义上，称为表示意识才正确。 第三，有关表示意思有无存在的必要，学者们认识不统一。主要有消极论与积极 论两种观点。消极论者认为：如果表意人具有效果意思，通常即依效果意思产生 表示行为。反之，表意人如无效果意思，其表示行为本来就没有意思表示的意义。 因而，在意思表示的构成上，殊无另将表示意识作为独立要件的必要；而积极论 者认为：表示意识为接续效果意思而产生的另一概念，在意思表示的构成上，它 不仅需要与效果意思严格区别，而且是意思表示的成立不可或缺的因素，其地位 或在效果意思之上。2 8 台湾学者郑玉波指出：“惟近来学者间对于意思一阶段之表示意思 一项，多认为不必要，盖效力意思与表示意思，间不容发，无此意思表示存在之 余地也。 2 9 对于表示意思是否为意思表示的构成要素，在德国也有争论，但德 2 4 胡长清著：中国民法总论，中国政法大学出版社1 9 9 7 年第l 版，第2 2 4 页。 2 5 参见刘得宽著：民法总则( 增订四版) ，中国政法大学出版社2 0 0 5 年第l 版，第2 0 9 页。 2 6 胡长清著：中国民法总论，中国政法大学出版社1 9 9 7 年第1 版，第2 2 4 页。 2 7 参见史尚宽著：民法总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年第1 版，第3 4 8 页。 2 8 参见邱聪智著：民法总则( 上) ，三民书局2 0 0 5 年版，第5 3 3 - - 5 3 4 页。转引自李永军著：民法总则， 法律出版社2 0 0 6 年第l 版，第3 5 7 页。 2 9 郑玉波著：民法总则，中国政法大学出版社2 0 0 3 年第1 版，第3 3 3 页。 7 国联邦最高法院在储蓄所错误担保案中，判定认为，表示意识不是意思表示的构 成要素。3 0 从近期的学术发展来看，表示意思有再不单独作为意思表示构成要素 的趋势。 二、本文观点 笔者赞同董安生等学者的观点，应当将传统德国民法的意思表示构成要件理 论加以简化，但此种简化不应损害意思表示概念的应有含义。”笔者认为，可将 意思表示构成要件简化为以下三项：目的意思、法效意思及表示行为。 首先，目的意思不可少。目的意思是指明法律行为具体内容的意思要素，它 是意思表示成立的基础。目的意思可以被称为法律行为意思、效果意思、基础意 思，其是意思表示不可少的因素，理由如下：第一，目的意思指明着特定意思表 示的具体内容，而且其又是法效意思的基础，将这一意思要素舍弃，就使意思表 示失去了实际的意义。从实践来看，不同意思表示之间的差别主要在于目的意思 的不同，而非法效意思或表示行为，目的意思依其法律性质可分为要素、常素和 偶素，其中要素是特定种类法律行为典型内容要求与个别内容要求的统一。有关 目的意思中意思表示要素的理论，实质上是法律行为必要条款制度据以建立的基 础。3 2 第二，目的意思具有独立存在的法律意义。目的意思不依赖于效果意思而 存在。如不具有法效意思的交易意向约定或依国际商业惯例必须经确认书确认的 协议等，其皆有独立存在的意义。如我国合同法第3 5 条规定：“当事人采合 同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。在 此条中，当事人在签合同书前所达成的协议，便是双方目的意思达成的一致，但 却不具有法效意思，在签订确认书前，该协议不生法律效力。“如果否认目的意 思具有独立的意义，必然意味着行为人对其目的意思和效果意思必须同时表示， 必然意味着禁止当事人在合同成立前磋商尚无约束力的协议内容，造成实践服从 于概念之后果。”弱 其次，表示意思可以被法效意