（民商法学专业论文）版权扩张语境下的思想与表达两分原则探析.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 内容摘要 思想与表达两分原则，是指版权法只保护作品中思想的表达，而不保护思想本 身。根据该原则，人们可以自由借鉴、参照、使用他人作品中的思想，并以此为基 础进行自己的创作。长期以来，该原则作为划分版权法保护范围的重要标准，为各 国版权理论研究和司法实践直至立法所认可。但思想与表达两分原则各自概念的模 糊，加之司法实践中思想与表达各种区分标准的零乱，使得对具体作品中的思想和 表达的界定十分困难，该原则并没有发挥其应有的作用。随着技术的发展，各种新 型的作品形式不断出现，版权客体的扩张挤压了公有领域的空间，打破了版权领域 内的作者对其作品的专有权与任何人不得主张权利的公共资源之间的平衡。在现实 中，思想与表达两分原则所固守的版权法保护的标准，在各国的判例和立法中被不 断突破，这样就更凸显了在版权扩张的语境下明析思想与表达两分原则的迫切性。 本文从思想与表达两分原则的起源着手，始终把握版权法的宗旨维持作者 的专有权与公有领域的利益平衡，通过回顾思想与表达两分原则的确立的历史，证 实该原则对传统作品保护的历史渊源。进一步通过对司法实践中案例的分析，认识 到思想与表达两分原则的局限性，接着通过对版权扩张的各种表现的描述，引出思 想与表达两分原则在新的语境下所遭受的冲击，进而重新审视思想与表达两分原 则，通过分析各国判例和现实的需要，认识到保护特定思想的必要性和可行性，最 后提出版权保护范围的重新建构。通过全文四个部分的分析和阐述，表明了思想与 表达两分原则在版权扩张条件下的滞后性和局限性，引发了人们思考如何在维持版 权利益平衡的前提下，在实践中合理的理解并运用思想与表达两分原则。 通过全文的论述，笔者认为，在传统的版权的保护范畴只限于文学作品和艺术 作品条件下，思想与表达两分原则作为划分版权保护对象的标准，确实有着积极作 用。但随着时间的推移，思想与表达两分原则自身的缺陷表现得愈加明显，其作为 版权法保护对象的“帝王标准”的作用受到质疑。在信息化和数字化的时代，计算 机程序、民间文学艺术作品、创意等新的作品形式使得该原则遭遇了前所未有的挑 战。版权客体的不断扩张，使得版权法保护的范畴步步地突破了思想与表达两分 原则的理念仅对作品中思想的表达的保护，而在一定范围和程度上对思想本身 提供了保护。笔者主张，应在新的条件下构建一个合理的版权保护模式，也就是抛 弃严格的思想与表达两分原则，具体表现为一方面坚持思想与表达两分原则作为划 分版权保护对象的主要标准，另一方面应该对作品中特定的思想提供版权保护。对 于应受版权保护的思想，笔者主张通过三个因素将其特定化，这三个因素分别为该 思想的经济价值、该思想对作品创作的影响、保护该思想对公众利用的影响。 关键词：思想表达两分法扩张 硕士学位论丈 m a s t e r st h e s i s a b s t r a c t t h ep r i n c i p l eo fi d e aa n de x p r e s s i o nd i c h o t o m yr e f e r st op r o t e c tt h ee x p r e s s i o n ，n o t t op r o t e c ti d e ai t s e l fa c c o r d i n gt oc o p y r i g h tl a w a c c o r d i n gt ot h i sp r i n c i p l e ，w ec a n f r e e l yl e a r nf r o m ，c o n s u l t ，a n de v e nu s et h ei d e ai no t h e r sw o r k s ，w h i c hc a nb et h e f o u n d a t i o no fo u ro w nw o r k s f o ry e a r s ，t h i sp r i n c i p l eh a sb e e na c c e p t e db yt h e f u n d a m e n t a lr e s e a r c h ，j u d i c i a lp r a c t i c ea n dt h el a wo fv a r i o u sc o u n t r i e s b u tt h ec o n c e p t o ft h ei d e aa n dt h ee x p r e s s i o ni sv e r yf u z z y ，a d d i n gt h ed i s o r d e ro ft h ej u d g m e n ts t a n d a r d ， t h a tm a k e si td i f f i c u l tt os e p a r a t et h ei d e af r o mt h ee x p r e s s i o ni nt h ec o n c r e t ec a s e ，w h i c h r e s u l t st h ep r i n c i p l el o s e si t sf u n c t i o n f o l l o w i n gt h ed e v e l o p m e n to ft e c h n i q u e ，t h e a p p e a r a n c eo fn e w s t y l ew o r k s ，t h ee x p a n s i o no ft h eo b j e c ti nc o p y r i g h tp r e s s e st h e p u b l i c o w n e ds p a c e ，w h i c hb r e a k st h eb a l a n c eb e t w e e nt h ee x c l u s i v er i g h t so w n e d t ot h e a u t h o ra n dt h ec o m m o nr e s o u r c e a c t u a l l y ，t h ec r i t e r i a t h a tt h ei d e aa n de x p r e s s i o n a d h e r et o ，i sc o n t i n u o u s l yb r o k e nt h r o u g hi nt h el e g a lp r e c e d e n ta n dt h el a w ，w h i c hg i v e p r o m i n e n c et ot h ei m m i n e n c yf o rt h e d e f i n i t u d eo ft h i sp r i n c i p l e t h i sa r t i c l es t a r t sf r o mt h eo r i g i no ft h ei d e aa n de x p r e s s i o n ，a s s u r i n gt h et e n e to f t i l ec o p y r i g h tl a wa l lt h et i m e ，w h i c ha i m sa tk e e p i n gt h eb a l a n c eb e t w e e na u t h o r s f i g h t sa n dt h ep u b l i cb e n e f i t s t h r o u g hr e v i e w i n gt h eh i s t o r yo ft h ep r i n c i p l e ，w ec a n c o n f i r mi t sf u n c t i o nt ot h ep r o t e c t i o no ft r a d i t i o n a lw o r k s b ya n a l y z i n gt h ec a s e si nt h e j u d i c i a lp r a c t i c e ，ir e a l i z et h el i m i t a t i o nw i t h i nt h i sp r i n c i p l e t h r o u g hd e s c r i b i n gt h e r e p r e s e n t a t i o no ft h ee x p a n s i o na b o u tt h ec o p y r i g h t ，id e d u c et h ei m p a c to ft h ep r i n c i p l e s u f f e r e du n d e rt h ee x p a n s i o n ir e n e wt h ep r i n c i p l e ，b yt h em e a n so ft h ea n a l y s i so ft h e l e g a lp r e c e d e n ta n dt h el a wi nv a r i o u sc o u n t r i e s ，t h e n ls e et h en e c e s s i t ya n dt h e f e a s i b i l i t yo ft h ep r o t e c t i o nt ot h es p e c i f i ci d e a f i n a l l y ，is t a t et h er e c o n s t r u c t i o no ft h e p r i n c i p l e t h ea n a l y s i sa n dt h es t a t e m e n ta b o v ei n d i c a t et h eh y s t e r e s i sa n dt h el i m i t a t i o n o ft h i sp r i n c i p l e ，s ow eh a v et oc o n s i d e rh o wt or e a s o n a b l yc o m p r e h e n da n da p p l yt h e p r i n c i p l eb a s e do nt h eb a l a n c eo ft h eb e n e f i t sf o rc o p y r i g h t t h r o u g ht h ed i s c u s s i o na b o v e ，it h i n kt h ep r i n c i p l ee f f e c t sa c t i v e l ya st h e c r i t e r i ao f t h es e p a r a t i o ni nt h ec o p y r i g h tl a wu n d e rt h ec o n d i t i o nt h a tt h et r a d i t i o n a lc o p y r i g h t p r o t e c t st h el i t e r a t u r ea n dt h ea r tw o r k s b u tw i t ht i m eg o e sb y ，t h ed e f e c to ft h ep r i n c i p l e i so b v i o u s l yd i s t i n c t e r ，w ee v e nd o u b tt h ef u n c t i o no ft h ep r i n c i p l ea st h ek i n gs t a n d a r d i nt h et i m e so ft h ed i g i t i z a t i o na n di n f o r m a t i o n i z a t i o n ，t h en e wf o r m so fw o r k sa p p e a r ， i l f ， 硕士擘位论文 m a s t e r st h e s i s s u c ha st h ec o m p u t e rp r o g r a m ，t h ef o l kl i t e r a t u r ea r tw o r k s ，c r e a t i v i t y ，w h i c hb r i n gt h e u n p r e c e d e n t e dc h a l l e n g et ot h ep r i n c i p l e t h eo b j e c te x p a n s i o no fc o p y r i g h tb r e a k st h e e s s e n c ea b o u tt h ep r i n c i p l et h a to n l yt h ee x p r e s s i o ni sp r o t e c t e db yc o p y r i g h tl a w ， m a k e st h ei d e ai ns o m ed e g r e ea n ds c o p ep r o t e c t e dt o o ib e l i e v et h a tw em u s t r e c o n s t r u c tt h ep r i n c i p l eu n d e rt h en e wc o n d i t i o n ，w h i c hm e a n st h ea b a n d o n m e n to fr i g i d i d e aa n de x p r e s s i o nd i c h o t o m y ，i n s i s t i n gt h et r a d i t i o n a lf u n c t i o no ft h ep r i n c i p l ew h i l e p r o t e c t i n gs p e c i f i ci d e aa m o n g w o r k s is p e c i f yt h ei d e ai nt h r e ea s p e c t s ，m a n i f e s t i n gt h e e c o n o m i c a lb e n e f i t sa n di t si m p a c tt ot h ew o r k sa n dt h ei m p a c tt ot h ep u b l i c k e yw o r d s ：i d e ae x p r e s s i o nd i c h o t o m ye x p a n s i o n i i i 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均己在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名：垒花 日期：z 岬年f 月午日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。同意华中 师范大学可以用不同方式在不同媒体上发表、传播学位论文的全部或部分内容。 作者签名：垒稔 日期：年r 月午日 导师签名： 日期：年月 日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库 中全文发布，并可按“章程 中的 规定享受相关权益。回童途塞握变后溢卮；旦堂生；旦兰生；旦三生蕴鱼! 作者签名：垒花 日期：叫年f 月 日 导师签名： 日期：年月日 ，f 嚣、 ( 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 一、思想与表达两分原则的确立 版权与1 4 5 5 年的约翰尼斯古登堡活字印刷机发明密切相关，活字印刷技术 使得大规模的翻印成为现实。教堂开始是支持使用印刷机的，因为通过这一手段可 以传播教堂的教义，但是随后，教堂为防止邪教异说的传播，将印刷机控制起来。 版权制度最早出现在英格兰，它是以1 5 5 7 年玛丽皇后授权手工业行业协会“书 商 以印刷特权的形式出现的，当时的版权制度是保护文学作品，并且具有维护统 治阶级控制国家意识形态的作用。然而，这种垄断不符合商品社会的需求，剥夺了 其他印刷商的利益，随着反对的呼声不断高涨，这一垄断权利最终被取消。为了调 整作者、印刷商与书商的关系，1 7 0 9 年英国议会通过了世界上第一部版权法一安 娜法，版权法由主要保护印刷出版者转为主要保护作者，这不仅是安娜法的 一个质的进步，也是版权概念近代化的一个突出标志。1 8 世纪下半叶德国学者塞拉 较早地注意到作品与构成作品内容的社会事实或事件的区别，并认为这些客观存在 的事件或事实不能成为所有权的客体，作者也不能排除他人对该事实或事件的利 用，他的观念被公认是思想与表达两分原则的起源。 在司法实践中，早期的法官在审理版权案件时，并没有将思想与表达对立起来， 如在1 7 6 9 年米勒诉泰勒一案中，英国耶茨法官认为思想在作品创作完成之前是客 观、自由的，只有当作者将思想用特定的形式固定于作品之中，这种思想才附着于 作品的表达中，依赖于作品来表现，也可以理解为版权既在思想之中，也在表达之 中，都是作者的智力创作成果。贝克与赛尔登一案被公认是思想与表达两分法确 立的标志性案例。在该案中，布拉德利法官认为，对一本书享有版权并不能赋予作 者排除他人实施书中所描述的东西的权利。当一个人对一本书享有版权时，没有人 有权印刷或者出版他的书或者书中的实质性部分；但如果该书主要描述一种技术或 使用方法，则人人都可以利用该书中所描述的技术和方法，也就是说以记账系统为 内容的书是受版权保护的，但这种保护并不延及记账方法本身。 美国联邦最高法 院正是基于此案，将作品的表达与思想进行区分，认为版权法保护记账方法的表达， 前提是该表达的目的在于解释这种记账系统。按照版权法的价值取向，思想本身 是不受版权保护的，要获得对思想的保护必须依靠专利法。因此，除了受专利保护 张韩：著作权保护对象研究，黎明职业大学学报，2 0 0 7 年第3 期。 m i l l a rv t a y l o r , 9 8e n g r e p 2 4 2 ( k b 1 7 6 9 ) * b a k e rv s e l d e n ，1 0 1 u s 9 9 ( 1 8 7 9 ) 回卢海君：著作权保护对象新解，黑龙江省政法管理干部学院学报2 0 0 7 年第4 期。 l ： 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 以外，一个人公开了他的思想后，是没有办法阻止他人使用这一思想的。但这一思 想一旦被阐述或表达出来后，就存在对借以表现这一思想的文字、符号、线条等形 式的版权保护，也就是说能受到版权法保护的是思想的表现形式而不是思想本身。 随后，美国法院将这一观念运用于司法实践，并由国会在1 9 7 6 年的版权法第 1 0 2 ( b ) 条j 下式从立法上确立了思想与表达两分法。正如1 9 1 8 年美国最高法院受 理的美联社诉国际新闻社一案，刘易斯布兰代斯大法官所做的评论：“思想确实 花费了该思想的生产者的财力和物力，并且具有某种价值使得他人愿意为之付钱， 但这些并不能充分证实它具备了财产权的法律特征。法律的一般规则就是，最宝贵 的人类财产知识、确证的事实、观念以及思想在自愿传播给他人之后，就像空 气一样，变成免费为人所用了 。在这种观念的指导下，法官和法院在司法实践中 提出了各种确定思想与表达范围的判断技术即测试法。以美国的司法实践为例， 1 9 3 0 年汉德法官在审理尼科尔诉环球电影公司一案中提出了抽象测试法；1 9 5 7 年 在华纳诉哥伦比亚广播公司一案中，法官提出了被讲述的故事测试法；1 9 7 0 年在罗 斯明信片公司诉联合公司一案中法官又提出了整体观念及感觉测试法；1 9 7 2 年在斯 托夫诉汤姆斯一案中，法官提出了二步测试法；1 9 9 2 年在计算机联合国际公司诉阿 尔泰公司一案中，第二巡回上诉法院采用了三步测试法。 在德国，已经通过判例 形成了关于思想与表达两分原则的成熟的观点，但这一原则并没有通过成文法得以 确定。在德国的司法实践中，法官通常将表达细分为表达手段和表达形式，认为表 达手段与某种具体的物质材料紧密联系，并进一步将表达形式细分为外在的表达形 式与内在的表达形式。 正是通过表达手段与表达形式的区分才使得作者创新性的 思想内容与其来源的公共精神财富相区分。 思想与表达两分原则在司法实践中逐渐形成并发展成熟，推动该原则被法律以 成文的形式加以确认。最早在制定法上确立思想与表达两分原则的，是美国1 9 7 6 年的版权法。该法第1 0 2 条对这一原则做出详细的规定，第1 0 2 条a 款规定：“版 权保护的是固定于已知的和将来任何有形表达介质的，具有原创性的作品。通过这 些介质，有关的作品可以直接或借助于某种机器或装置而被人感知、复制或以其他 方式交流。 ；b 款规定：“在任何情形下，对原创作品的版权保护都不延及任何思想、 程序、工序、规律、操作方法、概念、原则或者发现，不论上述内容在作品中是以 什么形式来描写、表现、说明或者体现。相关的形式包括文字、音乐、雕刻以及美 。a s s o c i a t e dp r e s s ，a pv i n t e r n a t i o n a ln e w ss e r v i c e ，2 4 5u s 6 4 4 ( 1 9 1 7 ) 售肖俊：现代著作权法中的思想与表达两分法原则以抽象测试法为中心的研究，厦门大学2 0 0 5 年硕士学 位论文。 肖俊：著作权法中思想与表达两分法原则含义，江苏警官学院学报2 0 0 6 年第6 期。 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 术等形式”。与贸易有关的知识产权协议( t r i p s ) 第9 条第2 款规定，“版权保 护应延及表达，而不延及思想、程序、操作方法或者数学概念等等”。世界知识产 权组织版权条约( w c t ) 第2 条规定：“版权保护应延及表达，而不延及思想、程 序、操作方法或者数学概念。”而保护文学和艺术作品伯尔尼公约指南指出：“思 想本身是不受版权保护的。作者的思想一旦被阐述或表达出来，就存在对借以 表现这一思想的文字、符号、线条等的版权保护。换句话说，能受到版权保护的是 表现形式而不是思想本身。 欧洲共同体关于计算机程序法律保护的理事会指令 第1 条第2 款规定：“构成计算机程序的任何组成部分的基础的创意和原理，包含 构成程序接口的创意和原理，都不受本指令的版权保护”。2 0 0 1 年的我国计算机 保护条例第6 条规定：“本条例对软件著作权的保护不延及开发软件所用的思想、 处理过程、操作方法或者数学概念等”。我国台湾1 9 8 6 年的著作权法第1 0 条 规定：“依本法取得之著作权，其保护仅及于该著作之表达，而不及于其表达之思 想、程序、制程系统、操作方法、概念、原理和发现”。 思想与表达两分原则的确立，不仅表现为法律明确规定对作品的思想不予保 护，还从侧面表现为立法对作者借鉴他人思想的肯定。如德国版权法第2 4 条 确定了自由使用原则，给予了作者自由地从在先作品中汲取思想与观念的权利。伯 尔尼公约禁止其成员国允许对受保护作品进行与个人使用相对而言的大面积复 制，虽然该公约对临摹行为没有规定，但各国普遍认可其合法性。有学者认为“临 摹理论最关键的内容是，临摹者大可沉浸在自己的艺术世界之中，而无需获得被临 摹作品作者的许可。如果一定要求临摹者取得被临摹者的授权许可，人们担心临摹 的要求会遭到某些傲气十足的作者的拒绝。 法国知识产权法第l 1 2 2 5 ( 4 ) 条免除了遵守流派要求的临摹作品、模仿作品和带有滑稽夸张效果的模仿作品的版 权责任，西班牙版权法第3 9 条规定：“如果模仿作品没有与被模仿作品相混淆 的危险，并且没有损害原作品及其作者，则对某己公开作品的临摹，不应被视为是 一种必须征得原作作者同意的作品形式的转换”。可见，无论是在司法实践中，还 是在立法规范中，思想与表达两分原则作为划分版权保护范围的“帝王 标准，得 到了明确的确认，按照这一标准，在版权实践中版权法只保护作品中思想的表达， 而不保护作品所包含的思想本身。 世界知识产权组织，刘波林译：保护文学和艺术作品伯尔尼公约指南，中国人民大学出版杜2 0 0 2 年版，第 1 2 页。 。郑成思：临摹、独创性与版权保护，法学研究第1 8 卷第2 期。 3 7 、 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 二、版权扩张对思想与表达两分原则的冲击 版权从一开始就是随着技术的产生而产生的，因此可以称版权为“技术之子”。 在印刷机诞生之前，没有任何版权保护的现实需要，随着活字印刷使得人人都有机 会接触文字作品，就有必要采用一套法律机制版权，对作者、出版者与读者之 间的关系进行调整。如今，照片、录音制品、电影、录像机、c d 、d v d 等这些娱 乐产品已经极大地丰富了版权的表现形式，同时这些技术借助互联网和其他传播媒 介，不断考验版权的作用。思想与表达两分原则作为传统的划分版权保护范围的标 准，其核心是对于文学和艺术作品只保护其作品的表达形式，而不保护思想本身。 值得注意是，随着版权客体的急剧扩张，在版权司法实践中，传统的思想与表达两 分原则越来越显示出滞后性，实践中不断出现的新的作品表达形式使得对作品的保 护已经突破了对作品中思想的表达形式的保护，而从某种程度上对思想进行了保 护。 ( 一) 版权扩张的表现 版权扩张表现为版权的限制范围不断扩大、受保护的客体不断增加、使用方式 不断增多、版权保护期限不断延长等方面。现代版权的客体较传统版权保护对象 而言的扩大，在很大程度上是技术特别是传播技术发展的结果，技术的发展催生了 一些新产品或者新的表达形式。由于在新的环境下不受限制地自由使用会对这类技 术的发展构成严重妨碍，各国都注意通过修改版权法来扩大作品的范围。在当代， 随着数字技术带来作品的数字化和非物质化，作品类型的增多，作品使用方式的增 加，版权的保护客体己包含了数十种作品，如音乐、雕塑、计算机程序、建筑作品、 电影作品，而这些都在早期的作品中没有被涵盖，典型的版权客体的扩张体现为功 能性作品、计算机程序、创意、民间文学艺术作品、角色和作品标题。这些都深刻 地表明了思想与表达两分原则的作用在新的语境下已经发生变化，版权法已经突破 了对作品表达的保护，从某种程度上对作品的思想提供保护。 1 功能性作品 在思想与表达两分法的指导下，版权法保护的是作品的表达形式，而不保护思 。冯晓青： 著作权扩张及其缘由透视，政法论坛2 0 0 6 年6 期。 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 想本身，思想要获得保护必须求助于专利法。版权最初保护的对象仅限于文学和艺 术作品，也就是用文字或者图片等客观形式表现出来的作品。而功能性作品，尤其 是实用艺术作品和工业品外观设计，由于其中的艺术因素和实用功能成分互相交 织，最初并不被纳入版权保护的范围。大陆法系国家通常将这类技术性作品纳入邻 接权的保护范围，而英美法系国家相比较而言更加注重此类产品的实用性，而不强 调产品的创作过程，通常将其与小说一样受版权法保护。可见，法律针对这种特定 类型的产品有一种明显的疏忽，它们既不属于严格的专利法范围，也不在版权法领 域。这种法律保护上的真空状态持续很长时间，直到1 8 5 9 年美国的贝克诉赛尔登 一案的出现。在该案中塞尔登创作并出版了塞尔登压缩式账簿，该书说明了一 种记账系统，其后作者又出版了几本书来解释这种记账方法。法院认为若不采用书 中所阐明的使用方法和图表，则无法使用其所描述的记账系统，这些使用方法和图 表被认为是说明记账系统的必要部分，应予以公开。可见法院采用了一种区分思 想与表达的方法，即思想与表达的区分可以参照作品所追求的最终目的，也就是说 一件实用作品所预期实现的目的或功能是作品的思想，而非为目的或功能所必须的 其他环节是思想表达部分。若达到预期的目的方式有几种，而作者所选用的具体方 式不是实现该目的所必需的，则这种具体方式是表达而不是思想，这种做法突破 了思想与表达两分原则所确立保护作品的独创性表达这一版权保护标准。相类似的 还有美国的布兰德一案，该案涉及用管形物制作的彩虹雕塑形状的自行车支架是否 受版权保护。奥克斯法官将产品外观设计的形状和外观是否直接体现了艺术家的 意图作为衡量实用艺术品可版权的标准，只要体现了作者的意图，则这种产品可被 纳入版权法保护的范围之内。由此可见，在司法实践中，法官突破了传统的思想 与表达两分原则所确定的版权保护标准只保护作品的表达不保护思想，而将是 否体现作者的创作思想和意图作为实用艺术作品可版权与否的标准。 随着功能性作品的增多，各国在实践中已经意识到对其提供保护的必要性，并 且采取了各种不同的保护方法。由于对实用艺术作品理解的不同，各国所采用的法 律及保护水平差异颇大。德国、法国和比利时的版权法将其作为美术作品的一类， 如德国明确规定实用艺术作品和工业制成品是受版权法保护的，但要求受保护对象 的创造性必须高于普通标准，其设计也必须明显优于普通水平。法国知识产权法 c b a k e rv s e l d e n ，1 0 1 u s 9 9 ( 1 8 7 9 ) o 何炼红：论功能性作品版权保护的理论困惑及解决路径重估习惯的力量，现代法学2 0 0 5 年第5 期。 b r a n d i ri n t e r n a t i o n a li n c v c a s c a d ep a c i f i cl u m b e rc o ，8 3 4 e2 d11 4 ( 1 9 8 7 ) 丁婀瑛：实用艺术品著作权的保护， 政法论坛2 0 0 5 年第3 期。 ： 硕士学位论文 m a s t e r s r h e s i s 典第l 1 1 2 - 2 条将实用艺术作品“视为本法典意义上的智力作品”。但也有一 些国家的立法将工业品外观设计排除在版权保护的范围之外，而使其仅受特定工业 品外观设计法律的调整，如意大利版权法第2 ( 4 ) 条规定：“如果艺术作品被 用于工业产品中，且其艺术价值与产品的工业特征是相互区别的，则应受保护 。 美国版权法仅保护手工艺品，而工业品外观设计被认为是专利法客体，1 9 7 6 年美 国版权法第1 0 1 部分规定：“绘画、图形和雕塑作品包括美术、图形、实用艺术 品、印刷字体、艺术复制品、地图、地球仪、图表、示意图、模型及技术图纸( 含 建筑规划) 等平面或立体作品。就其形式而非机械或实用功能而言，此类作品包括 工艺品。所定义的实用物品设计应视为绘画、图形或雕塑作品，但只有且仅以该设 计中所含之绘画、图形或雕塑的特征可使其区别于且能独立于物品的实用功能而存 在者为限。”1 9 8 8 年英国版权、外观设计和专利法和美国一样，只对客观上能 够独立于作品的装饰部分提供保护，但是不保护主观上具有抽象创造性的设计部 分。 国际公约对实用艺术作品的保护经历了一个从无到有，从低水平到高水平的过 程。伯尔尼公约1 8 8 6 年文本没有将实用艺术作品作为版权的保护对象，1 9 0 8 年 的柏林文本将它作为一种“可保护”客体，1 9 4 8 年布鲁塞尔文本才将它明文列为受 保护的作品形式。伯尔尼公约使用实用艺术作品这一一般性术语来概括各类实 用艺术品的艺术设计，包括小摆设、珠宝、金银制品、家具、墙纸、装饰品、衣物 等，但授权各国自行决定对其保护的程度和条件。由于各国据此对实用艺术作品 的保护方法和保护水平不一，伯尔尼公约1 9 6 7 年斯德哥尔摩文本增加了“互惠 规定，以协调其国际保护中的差异。根据互惠原则，如果某成员国的法律把工业外 观设计单独予以专门立法保护，那么其他成员国( 将这种作品作为一般艺术作品纳 入版权法的保护范畴) 也只给予其在来源国类似的保护。但如果该来源国对于工业 外观设计并不给予专门保护，则应将这些实用艺术作品作为艺术作品给予版权保 护。 2 计算机程序 传统的作品创作都是以手工记录的方式完成的，计算机的出现使得作品类型的 不断更新，除了大家研究颇多的数据库之外还出现了一系列新型作品f l a s h 、j a v a 、 b b s 等。从版权的归属的角度来看，作品新的表现方式或使用手段的出现，并不能 。刘剑文、f - 清：关于版权客体分类方法0 类型的比较研究，比较法研究2 0 0 3 年第1 期。 郑成思著：知识产权论，法律出版社1 9 9 8 年版，第2 2 8 页。 6 ： 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 否定作者对其创作在新的领域内享有版权。而受版权保护的计算机程序本身就是对 思想与表达两分原则的突破，因为按照思想与表达两分原则，版权保护的对象是作 品中思想的表达，而不是作品所体现的思想本身。可是计算机程序表现出来的并不 是传统的直观的文字或者图形、符号等艺术表达形式，而是以其他的物质形式表现。 但是对计算机程序而言，真正值得重视的并不是作品中思想通过何种形式表现，而 是作者制作该作品的目的。 与传统的文学和艺术作品相比，计算机程序挑战了传统的思想与表达两分原 则。版权法只保护思想的表达形式，但计算机程序很明显是一种技术手段，应属于 专利权保护。对计算机程序提供版权法保护是司法实践中自觉形成的一种做法，这 是由于计算机程序本身具有创新性和易于复制的特点，在司法实践中针对计算机程 序是否被复制是很难明确的，而版权的原创性标准较之于专利的非确定性标准而 言，能更好地确定该计算机程序的创新性程度。美国法院在节果电脑公司诉弗兰科 林电脑公司一案中，已经承认计算机程序中的目标代码受版权保护。在澳大利亚的 苹果电脑公司诉边缘电脑公司一案中，大法官认为：“作者借助文字来表达自己的 思想和情感，如果以印刷品或书的形式表现了作品，传达了作者欲表现的信息或指 令，那么，信息或指令没有以单词、短语或句子的形式表达是不重要的。”计算机 程序中的源程序是有着实质性创新的产品，其只读存储器的指令具备书写形式，至 少对计算机科学家和技师传递了含义，这足以使其属于文字版权的范围。源程序不 是文字作品的观点，提出了文字作品与“仅为机器装置操作之附加说明”的对立。 两分法是错误的，因为不能说每一本及其操作说明书都在版权保护范围之外。圆按 照传统的思想与表达两分原则，版权并不关注思想的原创性，但关注思想的表达， 对于文字作品，主要关注思想以书写或其他物质形式表达。而计算机程序的每一个 源程序都是可以用书面形式表达的，是原始文学作品。而在威兰诉杰斯罗牙科实验 室一案中，法官对计算机程序的结构、顺序和组织等在传统的文字作品中被认为属 于不受保护的思想领域的因素提供了保护， 这一判例在一定程度上否定了思想与 表达两分原则。按照思想与表达两分原则，版权法只保护作品中思想的表达形式而 不保护思想本身，体现在计算机程序上，就是只保护程序的源程序及文档，而不保 护程序的算法及处理问题的构思和方法，而计算机程序的精华和价值却主要体现在 程序的算法及处理问题的构思和方法上。版权法若只保护作品的表达，这就使得人 。c o m p u t e re d g ep t y , i t dv a p p l ec o m p u t e ri n c ，1 6 1 c l r l 7 1 ( 1 9 8 6 ) 圆【英】戴恩罗兰德、伊自吁莎白麦克唐纳著，宋连斌、林一飞、吕国民译：信息技术法，武汉大学 l 版社2 0 0 2 年版，第2 1 贞。 。w h e l a na s s o c i a t e s ，i n c v j a s l o wd e n t a ll a b o r a t o r y ，i i i c 2 2 6u s p q 1 0 1 3 ( 1 9 8 5 ) 7， ： ： 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 们利用他人思想却用不同的程序语言和运算技巧编写在同一运行环境下实现同一 功能的程序的行为，无法被认为是侵权。在这种情况下我们就必须借助其他的法律、 法规对计算机程序加以保护，这样就会导致对计算机程序保护的松散，同样不利于 对它的保护。从这个意义上看，对计算机程序的保护，必然是对其作品中所折射 出的作者的创造性智力活动的保护，而不是对其表现形式的保护。 3 创意 根据现代汉语词典的解释，创意是指有创造性的想法、构思等。想法是指 思索所得的结果、意见，构思是指做文章或制作艺术品时运用心思。由于创意保 护主要对特定领域的创意人和利用人有意义，因此需要在特定领域探讨人们对创意 的认识。在广告设计中，创意“是一种复杂的脑力劳动，是策划人员对广告所进行 的创造性的思维活动和整体构思 。固创意体现广告思想的内涵，是具有感染力与说 服力的要素。广告创意作为设计中的一种创造性的思维，其核心就是创新，动用创 造性思维在前所未有的情况下，创造出新的意念来。在宏观的设计概念中，创意 首先是一种想法，是处于某一阶层的人类群体的共同意向，然后再以一定的方式将 这种想法转化为有形。在艺术创作中，创意是“纯粹的精神构成物，它产生于艺术 家的意识中，不具有现实的物质躯体，但是构思必然含有关于自己这一未来的物质 性表象。”也可以理解为“艺术构思是一种精神性或思想性的东西，但它又不是纯 思想的与工具材料、物质无关的，而是有关的。可以说艺术构思是材料性与精神性、 自然的心灵化与心灵物化的统一。” 可见，广告设计中的创意与艺术创作中的创意 还是不同的，广告设计中的创意符合了版权法的保护条件作者将作品以一定的 形式固定下来，如“女子十二乐坊 一案中的策划文案和整合报告，而艺术创作 中的创意基本上仍然处于艺术家的头脑中，虽然具备了一定的物质现象的表象，但 是本质上仍然是一种主观上的抽象概念，仍然处于想象中。 按照传统版权制度的安排，创意尚未完成到传统版权客体的程度，而是处于一 种“半成品 的状态，正因如此，传统版权对创意不提供保护。然而通过深入地分 析创意的利益关系即可知道，创意与传统版权客体一样，都是人的智力创造性劳动 。张小强：论软件界面的知识产权保护，法商研究2 0 0 6 年第1 期。 中国社会科学院语言研究所访j 典编辑室编：现代汉语词典，商务印书馆19 9 6 年版，第7 1 4 页。 囝王丽萍、程永民：浅谈广告创意，电视研究2 0 0 1 年第1 l 期。 毛正文：浅谈广告创意，包装t 程2 0 0 0 年第1 期。 高兴：设计创意刍议，兰州商学院学报2 0 0 0 年第8 期。 孙美兰：艺术概论，高等教育f 版 t1 9 8 9 年版，第1 4 4 1 5 0 页。 o 赵志雪：“女子f 二乐坊”创建人被诉侵犯商业秘密，电了知识产权2 0 0 6 年第8 期。 8 硕士学位论文 m a s t e r s r h e s i s 结果，只是在具体性和完整性上有差异。虽然其在具体性比传统的作品等智力成果 要稍差一点，但创意也具备一定的具体性，使得其能够在人们之间传播，并能够产 生一定的社会作用，因此对创意完全不提供保护显然会导致不公平的结果。美国在 法律实践中常常称创意为“未开发构思”，尽管处于一种未完成的状态，它在实践 中却发挥着巨大的作用，尤其是在娱乐业以及广告设计等设计业中。在设计中，它 是设计行为的伴生物，也是设计产物最终得以确立的前提和依据。艺术构思或创意 具备了即将或将来完成的艺术作品的全部因素，可以形象的说它相当于未来会发育 为胎儿、最后成长为婴儿与成人的受孕卵，尽管不具备最终的成品的全部条件，但 是却具备了成品的全部基因，可见创意是人类创造性活动的起点。正是由于创意 在人类的创造性活动中具有如此重要的地位，法律开始探索对创意的保护。有学者 认为：“和版权一样，为保护对未来作者创造的激励，法律必须保护作者的创意”。 韩国政府于1 9 9 9 年首次制定了有关创意产业的综合性法规文化产业振兴 基本法，明确为韩国创意产业的发展提供了法律保障。 4 民间文学艺术作品 民间文学艺术作品是指由在一国领土范围内可认定由该国国民或种族群落创 作的、代代相传并构成其传统文化遗产的基本组成部分的全部文学、艺术与科学作 品。 民间文学艺术作品没有形式意义上的固定模式，其价值表现为体现民族特色 的表达形式或者风格，如民间宗教仪式、民间建筑风格、民间游戏、民间服饰、未 以固定形式记录下来的民间舞蹈、音乐、装饰艺术等。民间文学艺术对一定社会 群体而言，具有历史继承性，是其文化身份和宗教信仰的象征，具有宗教和文化的 价值。 民间文学艺术作品受版权法保护，起源于上个世纪中叶，由于发达国家对发展 中国家的传统文学艺术无偿地使用和开发，引起了发展中国家对本国民间文学艺术 瑰宝的重视，并逐渐形成和发展起来各国对民间文学艺术作品的保护。较早在跨国 版权法中保护民间文学艺术作品的非洲知识产权组织在跨国版权法中规定，受 版权法保护的民间艺术作品包括：一切由非洲的军民团体所创作的、构成非洲文化 遗产基础的、代代相传的文学、艺术、科学、宗教、技术等领