（刑法学专业论文）被胁迫行为比较研究.pdf

内容摘要 内容摘要 被胁迫行为并不是一个严格意义上的刑法学概念，在英美法系的刑法中， 胁迫( d u r e s s ) 是一般辩护事由，而在大陆法系的刑法典中却没有“胁迫”这一词 语。本文所讨论的是犯罪学意义上的被胁迫行为，即行为人因受胁迫而实施的、 侵害法律所保护的利益的行为。在刑法评价上，被胁迫行为可以分为罪和非罪 两大类。在否定被胁迫行为成立犯罪的事由上，大陆法系和英美法系的规定不 尽相同。对两大法系的相关法律规定进行比较，研究犯罪学意义上的被胁迫行 为在两大法系刑法中所处的地位，分析不同国家将其认定为罪或非罪的原因， 对于我国刑法规范被胁迫行为具有很大的借鉴意义。 本文分为引言、正文和结语三大部分，其中正文又分为四章：第一章根据 两大标准对被胁迫行为进行分类，并简要介绍两大法系刑法中关于否定被胁迫 行为成立犯罪的事由；第二章以紧急避险、期待可能性以及胁迫( d u r e s s ) 为重点， 对两大法系刑法中被胁迫行为之罪与非罪的界限进行详细论述，并对英美法系 中否定被胁迫行为成立犯罪的相似事由进行比较；第三章对两大法系刑法之间 否定被胁迫行为成立犯罪的相同及近似事由予以对比，分析其中的不同之处； 第四章反思我国刑法对于被胁迫行为的规范，分析其中的不合理之处，并提出 相应的改进建议。 关键词：胁迫；紧急避险；正当防卫；期待可能性：胁从犯 a b s t r a c t a c tu n d e rc o e r c i v ei sn o tas t r i c tc o n c e p ti nt h es c i e n c eo fc r i m i n a ll a w , i nt h e a n g l o - a m e r i c a nc r i m i n a ll a w , d u r e s si so n eo ft h ed e f e n c e s ，i nt h ec r i m i n a ll a wo f c o n t i n e n t a ll a ws y s t e m ，t h e r ei sn o ”d u r e s s ”s o ，h e r ew ed i s c u s si ti nt h em e a n i n g o ft h ec r i m i n o l o g y , t h a ti s ，t h ea c tw h i c hc a u s e db yt h r e a t si n f r i n g e st h er i g h t so f o t h e rp e o p l e c r i m i n a ll a wr a n k sa c tu n d e rc o e r c i v ea sc r i m eo rn o n c r i m e o nt h e l e g a lg r o u n d so nd e n y i n gt h ec r i m i n a l i t yo fa c tu n d e rc o e r c i v e ，t h e r ea r eal o to f d i f f e r e n c e sb e t w e e nt w ol a ws y s t e m s s oc o m p a r et h er e l a t i v er e g u l a t i o n s ，r e s e a r c h t h ed if f e r e n tp o s i t i o n so fa c tu n d e rc o e r c i v ei nt w ol a ws y s t e m s ，a n a l y s et h er e a s o n t h a ta c tu n d e rc o e r c i v eb e i n gr e g a r d e da sc r i m eo rn o n c r i m e ，i sv e r yh e l p f u lt oo u r c r i m i n a ll a w b e s i d e si n t r o d u c t i o na n de p i l o g u e ，t h i sd i s s e r t a t i o ni sd i v i d e di n t o4c h a p t e r s c h a p t e r1c l a s s i f i e st h ea c tu n d e rc o e r c i v eb yt w os t a n d e r s ，t h e ni n t r o d u c e st h el e g a l g r o u n d so nd e n y i n gt h ec r i m i n a l i t y o fa c tu n d e rc o e r c i v eb r i e f l y c h a p t e r2 e l a b o r a t e so nt h ec r i m eb o u n d a r yo ft h ea c tu n d e rc o e r c i v ei nt w ol a ws y s t e m s ， f o c u s e so nd u r e s s ；a c to fr e s c u e , a n da n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t yt h e o r y c h a p t e r3 c o m p a r e st h es a m eo rr e l a t i v er e g u l a t i o n si nt w ol a ws y s t e m s ，a n da n a l y s e s t h e d i f f e r e n c e s c h a p t e r4r e v i e w so u ro w nc r i m i n a ll a w , r e f l e c t s a n dm a k e ss o m e s u g g e s t i o n s k e yw o r d s ：d u r e s s ；a c to fr e s c u e ；j u s t i f i a b l ed e f e n s e ；a c c o m p l i c eu n d e r d u r e s s ；a n t i c i p a t e dp o s s i b i l i t yt h e o r y 厦门大学学位论文原创性声明 本人呈交的学位论文是本人在导师指导下，独立完成的研究成 果。本人在论文写作中参考其他个人或集体己经发表的研究成果，均 在文中以适当方式明确标明，并符合法律规范和厦门大学研究生学 术活动规范( 试行) 。 另外，该学位论文为() 课题( 组) 的研究成果，获得() 课题( 组) 经费或实验室的 资助，在() 实验室完成。( 请在以上括号内填写课 题或课题组负责人或实验室名称，未有此项声明内容的，可以不作特 别声明。) 声明人( 签名) ：牵焘 加7 年碑月5 日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人同意厦门大学根据中华人民共和国学位条例暂行实施办 法等规定保留和使用此学位论文，并向主管部门或其指定机构送交 学位论文( 包括纸质版和电子版) ，允许学位论文进入厦门大学图书 馆及其数据库被查阅、借阅。本人同意厦门大学将学位论文加入全国 博士、硕士学位论文共建单位数据库进行检索，将学位论文的标题和 摘要汇编出版，采用影印、缩印或者其它方式合理复制学位论文。 本学位论文属于： () 1 经厦门大学保密委员会审查核定的保密学位论文， 于年月日解密，解密后适用上述授权。 () 2 不保密，适用上述授权。 ( 请在以上相应括号内打“ 或填上相应内容。保密学位论文 应是已经厦门大学保密委员会审定过的学位论文，未经厦门大学保密 委员会审定的学位论文均为公开学位论文。此声明栏不填写的，默认 为公开学位论文，均适用上述授权。) 声明人( 签名) ：幸盛， 加7 ，年斗月5e t 引言 引言 本文所指的被胁迫行为是指犯罪学意义上的被胁迫行为，即行为人因受到 胁迫而实施的、侵害法律所保护的利益的行为。被胁迫行为并不是一个严格意 义上的刑法学概念，在英美法系的刑法中，胁迫( d u r e s s ) 是一个辩护事由；而在 大陆法系的刑法典中，甚至没有“胁迫”这一词语。但是，对予犯罪学意义上 的被胁迫行为，英美法系和大陆法系的刑法都进行了规范。在刑法评价上，被 胁迫行为可以分为罪和非罪两大类。在否定被胁迫行为成立犯罪的事由上，大 陆法系和英美法系不尽相同。 本文从否定被胁迫行为成立犯罪的事由入手，对两大法系的相关法律规定 进行比较，研究犯罪学意义上的被胁迫行为在不同国家的刑法中所处的地位， 分析不同国家将其认定为犯罪或者非犯罪的原因。同时，反思我国刑法对被胁 迫行为的规范，对其中存在的问题进行探讨，并提出一些改进的建议。 被胁迫行为比较研究 第一章被胁迫行为的分类及否定其成立犯罪的事由 第一节被胁迫行为的分类 一、根据胁迫来源所做的分类 根据胁迫来源的不同，可以将被胁迫行为分为因受到人的胁迫而实施的被 胁迫行为，以及因受到自然力量的胁迫而实施的被胁迫行为。其中前者又可以 分为因受到他人的暴力强迫而实施的被胁迫行为，以及因受到他人的威胁胁迫 而实施的被胁迫行为。 在行为人受到暴力强迫的情况下，根据其所受暴力程度的不同，可以将其 行为分为能够受行为人意识控制的行为和不能受行为人意识控制的行为。现代 刑法理论认为，只有在行为人意识控制下的行为才能称之为行为人的行为。行 为必须反映行为人的意识；行为人的意识必须表现于外部，那些“不是通过意 志和由意识控制的或者是通过它们无法控制的表现 不是刑法学意义上的行 为，更不是犯罪行为。一些国家的刑法典对此类身体举动的性质作了明确规定， 将其排除在犯罪和刑罚的领域之外。如1 9 9 6 年颁布的现行俄罗斯联邦刑法典 第4 0 条第1 款规定：“如果行为人因身体受到强制而不能控制自己的行为( 不 作为) ，则由此而对刑法保护的利益造成损害的，不是犯罪”。1 9 9 2 年颁布、1 9 9 3 年修改的现行法国刑法典第1 2 2 2 条规定：“在其不可抗拒的力量或者不可 抗拒的强制下实施行为的人，不负刑事责任 。1 9 3 0 年颁布的现行意大利刑 法典第4 6 条规定；“因遭受他人采用的、不可抗拒的或者不能以其他方法避 免的暴力而被迫实施的行为，不受处罚。在此种情况下，采用暴力的人对受强 迫者实施的行为负责”。1 9 6 2 年的美国模范刑法典第2 o l 条第2 款规定： “下列动作不属于本条规定的自愿行为：( d ) 非基于行为人的意思活动或者 意思决定而作出的有意识或者习惯性的其他身体动作”。 。自然的力量既包括自然灾害，也包括饥饿、寒冷等人的生理需求，以及动物的袭击。 。【德】克劳斯罗克辛德国刑法学总论( 1 ) 【m 】王世洲译，北京：法律出版社，2 0 0 5 1 6 0 2 第一章被胁迫行为的分类 行为人虽然受到暴力强迫，但其意识仍然能够控制自身行为，在此情况下 作出的身体举动，仍然是刑法意义上的行为。此外，当一个人受到暴力强迫时， 他不仅受到身体上的强迫，还因已经受到的、以及担心将要受到的身体强迫而 受到精神上的胁迫。也就是说，暴力强迫总是有威胁胁迫相伴随的。 二、根据被胁迫行为针对的对象所作的分类 根据被胁迫行为针对对象的不同，可以将被胁迫行为分为对胁迫人实施的 被胁迫行为、对自己实施的被胁迫行为，以及对第三人实施的被胁迫行为。 在受到人的胁迫而实施的被胁迫行为中，行为人出于避免或减少自身损害 的目的，既可能对实施胁迫的人予以反击，也可能对与危险源无关的第三人实 施侵害行为以转嫁危险和损害。此外，在受到自然力量的威胁而实施的被胁迫 行为中，行为人也可能出于上述目的而对第三人实施侵害行为。 被胁迫行为针对的对象还可能是行为人本身。当被胁迫行为侵害行为人自 身的利益时，大多数国家的刑法都没有将此行为规定为犯罪。因为每个人都有 处置自身利益的权利，除了有些国家的法律不允许自杀外，处置自身财产甚至 生命利益的行为都不被认为是犯罪。 第二节否定被胁迫行为成立犯罪的事由 一、大陆法系中否定被胁迫行为成立犯罪的事由 目前，大陆法系国家刑法理论普遍认为，犯罪成立必须具备三个条件：构 成要件符合性( 或该当性) 、违法性、有责性。在被胁迫行为符合构成要件符 合性的情况下，不具备违法性或有责性即能够否定该行为成立犯罪，即存在阻 却违法事由或者阻却责任事由。在大陆法系刑法中，阻却违法事由有正当防卫、 紧急避险、自救行为、被害人承诺、法令行为等等；阻却责任事由有精神病患 者、未成年人、心神丧失者、心神耗弱着、聋哑人等等。不同大陆法系国家规 定的阻却违法事由和阻却责任事由不尽相同。 o 高铭暄，马克昌，主编刑法学( 3 ) 【m 】北京：北京大学出版社，高等教育f i i 版社，2 0 0 7 5 5 3 被胁迫行为比较形f 究 不同于阻却违法事由，关于阻却责任事由的规定多存在于各具体犯罪及关 于减轻、免除刑事责任情节的规定中。根据同本学者大谷实的分类，阻却责任 事由可以分为：( 1 ) 没有责任能力、限定责任能力；( 2 ) 不存在违法性意识的可能 性；( 3 ) 不存在期待可能性。其中，没有责任能力、限定责任能力的规定，以 及不存在违法意识的可能性的规定多表现为总则性的规定，如r 本刑法典 第3 9 条规定：“心神丧失人的行为，不处罚。心神耗弱人的行为，减轻处罚”。 德国刑法典第1 7 条规定：“行为人行为时未认识其违法性，如该认识不可 避免，则对其行为不负责任。如该错误认识可以避免，则对其行为依第4 9 条第 1 款减轻其刑罚 。而不存在期待可能性则更多的体现在各具体犯罪的规定和刑 法解释之中，如德国刑法典第2 5 8 条第5 款：“为使对其本人所判处的刑罚 或保安处分，或者刑罚或保安处分的执行全部或部分无效的，不处罚”。此外， 在日本，除了法规上的期待不可能之外，还承认超法规的期待不可能。 在大陆法系刑法否定犯罪成立的事由中，与被胁迫行为关系最为密切的是 正当防卫和紧急避险。二者成立的前提条件，即存在急迫的危险也是行为人受 胁迫的直接原因。此外，期待可能性作为责任论的核心要素也直接决定着被胁 迫行为的罪与非罪。 ( 一) 大陆法系刑法中关于正当防卫的规定 大陆法系国家关于正当防卫的规定大体相似，如日本刑法典第3 6 条第 1 项规定：“为了防卫自己或者他人的权利，对于急迫的不正当侵害不得已所实 施的行为，不处罚”。德国刑法典第3 2 条第1 款规定：“j 下当防卫不违法。 为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要的防卫行为，是正当防 卫行为”。意大利刑法典第5 2 条规定：“为了维护自己或他人的权利免遭非 法侵害的现实危险而被迫实施行为的，只要其防卫行为与侵害行为相对称，不 受处罚 。 对于防卫过当的法律后果，大陆法系不同国家的刑法典规定不尽相同：有 。【日】大谷实刑法总论【m 】黎宏译，北京：法律出版社，2 0 0 3 2 3 9 。参见马克昌比较刑法原理【m 】武汉：武汉人学出版社，2 0 0 2 3 0 7 3 4 7 4 第一章被胁迫行为的分类 的仅规定一般的防卫过当的法律后果，如日本刑法典第3 6 条第2 项规定： “超出防卫限度的行为，可以根据情节减轻或者免除处罚”；有的仅规定具有特 殊情节的防卫过当的法律后果，如德国刑法典第3 3 条规定：“防卫人由于 慌乱、恐惧、惊吓而防卫过当的，不负刑事责任”；有的将上述两种情况同时加 以规定，如韩国刑法典第2 1 条规定：“( 二) 防卫过当的，依其情况 可免除或者减轻处罚。( 三) 前项情况下，由于恐怖、惊愕、兴奋或者慌张而引 起的，不予处罚”。 ( 二) 大陆法系刑法中关于紧急避险的规定 无论是大陆法系国家还是英美法系国家，刑法对成立紧急避险的条件都比 正当防卫严格。更严格的条件主要体现在对紧急避险行为的手段和结果的限制 上，如日本刑法典第3 7 条第1 项规定：“为了避免对自己或者他人的生命、 身体、自由或者财产的现实危难，而不得已实施的行为，如果所造成的损害不 超过其所欲避免的损害限度时，不处罚；超过这种限度的行为，可以根据情节 减轻或者免除刑罚”。法国刑法典第1 2 2 7 条规定：“面对威胁到本人、他人 或某项财产之现行的或紧急的危险，完成保护人身或财产之紧迫行为的人，不 负刑事责任；但所使用的手段与受到的威胁的严重程度不相适应之情形除外”。 大陆法系国家的刑法一般将紧急避险作为阻却违法事由加以规定，而德国 刑法却将紧急避险分为合法化的紧急避险和免责的紧急避险，并分别作为阻却 违法事由和阻却责任事由规定在德国刑法典第3 4 条和第3 5 条中。在成立 要件上，免责的紧急避险除了将所保护的法益限制在“生命、身体或者自由 的范围内，并且不要求“所要保护的法益应明显大于所造成危害的法益”之外， 其他成立要件与合法化的紧急避险相同。 对于避险过当的法律后果，大陆法系不同国家的刑法典规定不尽相同：有 的仅规定一般的避险过当的法律后果，如日本刑法典第3 7 条第1 项规定： “”超过这种限度的行为，可以根据情节减轻或者免除刑罚 ；有的仅规定具 有特殊情节的避险过当的法律后果，如俄罗斯联邦刑法典第3 9 条第2 款规 。【德】克劳斯罗克辛德国刑法学总论( 1 ) 【m 】王世洲译，北京：法律出版社，2 0 0 5 3 6 5 5 被胁迫行为比较研究 定：“如果造成的损害明显地与危险威胁的性质和程度及排除危险的状况不相 当，当对上述利益造成的损害等于或大于所防止的损害时，是避险过当。只有 在故意造成损害的情况下，才应就避险过当承担责任”。 二、英美法系中否定被胁迫行为成立犯罪的事由 英美法系的犯罪成立理论在我国被称为双层次的犯罪构成模式，其由两个 方面的内容构成：一是犯罪本体要件，包括犯罪行为和犯罪心态；二是责任充 足要件，即是否具有一般辩护事由存在。只有这两个同时具备，力能够认定行 为人的行为构成犯罪。在被胁迫行为符合犯罪本体要件的情况下，存在一般辩 护事由即能够否定该行为成立犯罪。英美刑法中的一般辩护事由是指，在法律 中规定或者判例中确定的，能够普遍适用于各种犯罪，可以阻却行为人的行为 成立犯罪或者可以减轻行为人刑事责任的理由。英美刑法中的一般辩护事由有 正当防卫、紧急避险、被害人同意、胁迫、未成年、醉酒、警察圈套、精神病 等等。 根据英美刑法学者的介绍，可以将一般辩护事由作以下几种分类：免罪的 辩护事由和减刑的辩护事由、阻却违法的辩护事由和阻却责任的辩护事由、排 除积极的犯罪本体要件的辩护事由和作为消极构成要件的辩护事由、否定犯罪 行为的辩护事由和否定犯罪心态的辩护事由、完美的辩护事由和不完美的辩护 事由、正当性辩护事由和可得宽恕性辩护事由。其中最常见、适用最广泛的分 类是正当性辩护事由和可得宽恕性辩护事由。正当性( j u s t i f i c a t i o n ) 和可宽恕 ( e x c l j s e ) 的区别在于：当我们对某一行为表示明确地赞同时，该行为是正当的； 当我们不赞同某一行为，但将其视为犯罪又不合理时，该行为是可宽恕的。前 者如正当防卫和紧急避险；后者如精神病、未成年和胁迫( d u r e s s ) 。在英美刑法 的著作中，虽然多数学者都提到了这种分类方式，但是由于英国刑法和美国一 些州的刑法都不承认这些基本的区别，并且在司法实践中这种区分的法律意义 张旭，主编英美刑法论要【m 】北京：清华大学出版社，2 0 0 6 6 7 回同上，第5 9 页。 同上，第6 0 一6 3 页。 固【英】j c 史密斯，b 霍根英国刑法【m 】马清升等译，北京：法律出版社，2 0 0 0 2 1 5 6 第一章被胁迫行为的分类 不是很明显，因此当代学者们一般都是从实用出发，在具体阐述辩护事由的时 候，除少数学者外，一般都不将二者加以区分。因此，本文也不对一般辩护事 由进行分类。 在一般辩护事由中，与被胁迫行为关系最为密切的是正当防卫、紧急避险、 胁迫( d u r e s s ) 。这三者成立的前提都是有紧急的危险，这也是行为人受胁迫的直 接原因。 ( 一) 英美法系刑法中关于正当防卫的规定 对于正当防卫，英国普通法上历来有公共防卫( p u b l i cd e f e n s e ) 矛1 私人防卫 ( p r i v a t ed e f e n s e ) 之分。公共防卫是指出于防止犯罪和j 下当逮捕的目的而行使合 法的强制力；私人防卫是指出于防卫自己或他人生命、身体及财产的目的而行 使合法的强制力。 根据1 9 6 7 年刑事法第3 条和1 9 7 1 年刑事损害法第 1 5 5 条的规定，公共防卫和私人防卫中的财产防卫分别成为了制定法上的辩护 事由，但人身防卫仍属于普通法上的辩护事由。 美国模范刑法典第3 0 4 条、第3 0 5 条、第3 0 6 条、第3 0 7 条分别规 定了正当防卫的四种类型，即防卫自身、防卫第三人、防卫财产和执法防卫。 加拿大、新加坡、印度、马来西亚等其他英美法系国家的刑法也对不同类型的 正当防卫做了的规定。 在英美法系的刑法中，防卫过当构成犯罪，行为人应当承担相应的刑事责 任，如加拿大刑事法典第2 6 条规定：“经法律许可使用武力之人，对过度 使用武力，应根据过度行为之实质和性质，负有刑事责任 。 ( 二) 英美法系刑法中关于紧急避险的规定 早期的英国刑法并不承认紧急避险是一般辩护事由，这是由杜德雷和史蒂 。张旭，主编英美刑法论要【m 】北京：清华大学出版社，2 0 0 6 6 5 回赵秉志，主编英美刑法学【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 4 1 6 9 。参见赵秉志，党建军，编译英国刑法的新走f 司 j 1 国家检察官学院学报，1 9 9 5 ( 3 ) 6 7 7 1 回参见【美】美国法学会美国模范刑法典及其评注【m 】刘仁文，王丰书等译，北京：法律出版社，2 0 0 5 2 2 7 被胁迫行为比较研究 芬斯案( rvd u d l e ya n ds t e p h e n s ) 确立的。英国法院一直对是否将紧急避险作为 一般辩护事由持保留态度。威廉姆斯指出，“紧急避险作为一项法律原则的特殊 性在于很难或不可能用固定的方法来规定它”。后来，在下面四种案件中，英 国法院承认可以将紧急避险作为辩护事由：第一，保护不能表示同意的人的生 命和幸福的行为；第二，为了保护其他财产而损害财产的行为；第三，为了使 他人免受伤害而损害财产的行为；第四，为了保护其中之一的生命而分离连体 婴儿的行为。目前，紧急避险作为一般辩护事由已经被多数权威人士所承认。 英国( 1 9 9 2 年刑法典草案第2 7 条规定：“行为人为使自己或他人免遭死亡 或重伤害之迫切的危难而实施某行为，根据当时情况又不能合理地期待行为人 实施除此之外的行为的，可成为抗辩事由”。 美国、加拿大、印度等国的刑法都明确承认紧急避险是一般辩护事由，如 美国模范刑法典第3 0 2 条规定：“( 1 ) 行为人相信其行为对于使自己或者他 人免受恶害有所必要，存在下列情况时，行为具有正当性：( a ) 行为意图避免的 恶害必须比规定被追诉犯罪的法律所意欲防止的恶害更严重；以及( b ) 本法典或 者规定犯罪的其他法律对于特殊情况未作例外规定；以及( c ) 立法意旨没有明确 表示排除所主张的正当事由。”印度刑法典第8 1 条规定：“行为人虽然认识 到自己的行为会造成一定的损害，但是，如果没有造成损害的犯罪意图，而是 积极地为了防止或避免其他队人身或财产的损害而实施的行为，不构成犯罪。 ( 三) 英美法系刑法中关于胁迫( d u r e s s ) 的规定 几个世纪以来，英国刑法上一直承认恐吓胁迫是一般辩护事由，后来又承 认了环境胁迫这一胁迫类型。因此在英国，胁迫( d u r e s s ) 分为恐吓胁迫和环境 胁迫。这两种胁迫类型的威胁来源都是人，而不是自然的力量。 二者的主要区 别在于：恐吓胁迫限于被告人被告知( 明示或暗示均可) “去犯罪，否则 。【英】j c 史密斯，b 霍根英国刑法【m 】马清升等译，北京：法律出版社，2 0 0 0 2 8 4 口同上，第2 8 0 页。 h e r r i n g , j o n a t h a n c r i m i n a ll a w ( 3 ) 【m 】c h i n a ：l a wp r e s s ，2 0 0 3 3 9 9 参见张旭，主编英荚刑法论要【m 】北京：清华大学 i l 版社，2 0 0 6 7 6 西赵秉忐主编英美刑法学【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 4 1 5 4 同上。 8 蔓二童鍪坠望堑塑箜坌耋 的场合；而环境胁迫则没有这种告知，行为人是迫于当时当地生命健康可能遭 受侵害的危险环境的压力，为了避免受到侵害，因而实施了通常情况下可能构 成犯罪的行为。英国1 9 9 2 年刑法典草案第2 6 条规定了胁迫( d u r e s s ) 这一辩 护事由：“在不实行该行为自己或他人的生命、身体的安全就要受到威胁的胁迫 之下而被强制实施犯罪行为的，不成立犯罪”。胁迫( d u r e s s ) 的适用范围非常广， 除了谋杀罪和叛国罪外，其他犯罪都可以以胁迫( d u r e s s ) 作为辩护事由。 和英国刑法不同，美国、加拿大、新加坡等国的刑法并未对胁迫( d u r e s s ) 作上述分类。如美国模范刑法典第2 0 9 条规定：“( 1 ) 行为人受到对自己或 者他人使用或者威胁使用非法武力的胁迫，实施被指控构成犯罪的行为，如果 具有通常抵抗力的人在行为人的状况下不能抗拒该胁迫时，胁迫可作为积极抗 辩”。新加坡刑法典第9 4 条规定：“除了可判处死刑的谋杀罪和国事罪之外， 因胁迫而实施的行为不构成犯罪，但该行为是受到即刻死亡的恐惧威胁后而实 施的结果；如果行为人不同意作出此种行为但受到除了即刻死亡之外的伤害恐 惧威胁，致使行为人不得不服从此种威胁的挟制”。 ( 四) 英美法系刑法中关于强制( c o e r c i o n ) 的规定 在英国普通法中，还存在项专供已婚妇女使用的辩护事由一一强制 ( c o e r c i o n ) ，它适用于妻子在丈夫在场的情况下实施除叛国罪和谋杀罪之外的任 何犯罪。最初，强带l j ( c o e r c i o n ) 是一种法律推定，不要求妻子提出任何证据。判 例认为，在其丈夫在场的情况下，除非起诉方能够证明妻子主动实施了犯罪， 否则法庭即认定妻子在其丈夫的强制下实施犯罪，并成立该辩护。后来，1 9 2 5 年刑事司法法第4 7 条规定，“关于妻子在丈夫在场情况下实施的犯罪是在其 丈夫强制下实施的任何法律规定特此取消，但妻子证明她是在丈夫在场时并在 丈夫强制下实施犯罪的，则可以作为除叛国罪或谋杀罪以外的任何被控告犯罪 的辩护事由 。通过这一规定，举证责任转移了，原先的法律推定不复存在。 虽然有人认为强铝l j ( c o e r c i o n ) 是认为妇女无知和胆怯的思想遗毒，而且胁迫 。赵秉志，主编英美刑法学【m 】北京：中国人民大学出版社，2 0 0 4 1 5 4 亩【英】j c 史密斯，b 霍根英国刑法【m 】马清升等译，北京：法律出版社，2 0 0 0 2 7 8 9 被胁迫行为比较研究 ( d u r e s s ) f j 邑够给已婚妇女提供足够的权利保障，但是英国的法律并没有废除它。 相反，其适用范围还有所扩大：原先这一辩护事由只适用于丈夫和妻子，不包 括同居但没有依法结婚的人；现在这一辩护事由可以适用于妇女与强制她的人 存在有效婚姻或有结婚之相当可能性时，即将有结婚之相当可能性的人也纳入 进来了。 在美国，多数法域的制定法废除了这个普通法上的辩护事由。美国模范 刑法典第2 0 9 条第3 款也规定：“妇女依照丈夫的命令实施行为，除行为本 身所受的胁迫构成本条规定外，不得作为抗辩事由。( 丈夫在场的情况下，妇女 实施行为是出于胁迫这一推定应被废除。) ”与美国相同，加拿大刑法也对强制 ( c o e r c i o n ) 这一辩护事由持否定的立场。加拿大刑事法典第1 8 条规定；“已 结婚者受配偶强迫犯罪之推定，仅凭其配偶在场之理由不能成立”。 。参见赵秉志，主编英美刑法学【m 】北京：中国人民大学 i i 版社，2 0 0 4 1 9 3 。【美】乔治p 弗莱彻刑法的接奉概念【m 】蔡爱惠，陈巧燕，江溯译，中国政法大学出版社，2 0 0 4 3 2 4 1 0 第二章被胁迫行为之罪与非罪 第二章被胁迫行为之罪与非罪 第一节大陆法系刑法中被胁迫行为之罪与非罪 在大陆法系刑法中，和被胁迫行为关系密切的、能够否定犯罪成立的事由 有正当防卫、紧急避险，以及不存在期待可能性。由于大陆法系刑法规定的成 立紧急避险的条件比正当防卫更为严格，因此，本节选择紧急避险作为分析的 对象，从紧急避险的结果限制和手段限制，被胁迫行为与期待可能性的关系这 三个问题出发，讨论大陆法系刑法中被胁迫行为之罪与非罪的界限。 一、紧急避险的结果限制 ( 一) 利益的衡量 大陆法系刑法理论普遍认为，在行为的结果上，由避险行为所造成的损害 不超过其意欲避免的损害，才能成立紧急避险。损害大小的比较涉及到利益的 衡量首先是利益价值位阶的排序，在利益价值位阶确定的基础上，再对同 一位阶上的利益进行量的考量。 日本学者大谷实认为，“利益的比较，应根据客观标准进行。因此，在同一 利益上，以量的大小为标准。在不同利益上，保护各种利益的犯罪的法定刑的 轻重，成为大致的标准 。但是，法定刑的轻重不一定能够准确反映出利益实 际价值的大小。后来，大谷实对其观点进行了修正，认为“应该按照具体事例， 根据社会一般观念，判断利益的大小”。但是，所谓“社会一般观念”仍然是 一个抽象的模糊的概念，缺少具体的可操作性。 相比较而言，德国学者克劳斯罗克辛的观点更为具体和全面。他认为法 益的价值倾向表现在三个原理之中，即“秩序性规定后撤到对具体损害的保护 之后；人格的价值应当优于实物财产；面对保护其他人格价值或者超个人的法 。马克昌比较刑法原理【m 】武汉：武汉大学出版社，2 0 0 2 3 5 2 。【只】人谷实刑法总论【m 】黎宏译，北京：法律出版社，2 0 0 3 2 2 8 同上。 丝堕垫堑垫些丝型! 壅 益，对身体和生命的保护处于一种更高利益的基础之上”。同时，这三个原理 又不是牢不可破的，“为了挽救较大的物品价值，就允许对人格权进行较轻微的 侵犯。甚至拯救一个自然人的生命，也不是毫无例外地处于一种较高利益 的地位”。 该学者的观点具有一定的合理性。在其论述的三个原理之中，“人格的价值 应当优于实物财产”、“面对保护其他人格价值或者超个人的法益，对身体和生 命的保护处于一种更高利益的基础之上”是基于被当今世界普遍认可的、利益 的价值位阶作出的一般判断。“秩序性规定后撤到对具体损害的保护之后”是克 劳斯罗克辛针对道路交通违法行为提出的，这一原理对秩序性规定和具体利 益的价值位阶做了排序。 德国石勒苏益格荷尔斯泰因州高等法院、巴伐利亚州高等法院以及哈姆州 高等法院都审判过这样的案件：有人为了把一名严重的病人送到最适合治疗的 医院而在道路上超速行驶。上述法院都认为这种超速驾驶行为是紧急避险行为。 理由是严重的病人所受到的生命危险大大高于超速所具有的风险。德国杜塞尔 多夫州高等法院审判过的一个案件更清晰的体现了上述原理：一名汽车司机发 现前面行驶的卡车双轮之间卡着一块砖头，为了提醒前车的司机，这位司机超 速追赶前面的卡车。杜塞尔多夫州高等法院同样认为，这种超速驾驶的行为属 于紧急避险。因为夹在卡车双轮之间的砖头在行驶过程中被甩出去并且造成严 重损害的危险，大大高于短期超速所具有的危险。 在上述三原理之外，克劳斯罗克辛又提出了些例外，即“为了挽救较 大的物品价值，就允许对人格权进行较轻微的侵犯。甚至拯救一个自然人 的生命，也不是毫无例外地处于一种较高利益的地位 。也许克劳斯罗克辛提 出这些例外是出于尊重社会公众情感的考虑，但实际上这些例外在利益价值位 阶的排序上提供了双重标准，使得法官可以在两个标准间随意选择。从质的方 面看，认为“拯救一个自然人的生命，也不是毫无例外地处于一种较高利益的 地位”是对生命是一种绝对价值观念的否定，认为“为了挽救较大的物品价值， 西【德】克劳斯。罗克辛德国刑法学总论( 1 ) 【m 】王世洲译，北京：法律出版社，2 0 0 5 4 7 6 同上，第4 7 5 - 4 7 6 页。 同上，第4 7 9 页。 1 2 第二苹被胁迫行为之罪与非罪 就允许对人格权进行较轻微的侵犯”是对人格权和财产权价值位阶的错置；从 量的方面看，“较大”和“轻微”并没有绝对的标准，二者之间的差距要达到什 么程度才允许对人格权进行侵犯的程度无法确定。所以，这些例外具有很大的 随意性和不确定性，适用的效果就是推翻了原先提出的三个原理，使它们成为 摆设。因此，笔者认为，取消这些例外，克劳斯罗克辛的观点才更为合理。 ( 二) 生命利益 在利益的衡量中，比较特殊的是生命利益。生命利益问题不仅涉及到法学， 还涉及到哲学以及伦理学等众多学科。关于生命利益，最著名的是1 8 8 4 年发生 在英国的“杜德雷和史蒂芬斯案( rvd u d l e ya n ds t e p h e n s ) ”。 18 8 4 年5 月1 9 日，杜德雷( d u d l e y ) 、史蒂芬斯( s t e p h e n s ) 、布鲁克斯( b r o o k s ) 和帕克( p a r k e r ) 四人驾驶游艇“m i g n o n e t t e ”从英国南安普顿向悉尼出发。7 月5 日，当游艇行驶至好望角西北部1 6 0 0 英里附近时，海浪将船背风面的船舷墙冲 毁。船长杜德雷( d u d l e y ) _ f f _ 且l j 命令放下救生艇逃生。四人逃上救生艇后不到5 分钟，游艇就沉没了。他们只来得及抢救了一些导航设备和两罐萝卜干，没有 其他的食物和淡水。此时他们距最近的陆地有7 0 0 英里的距离。大约在7 月9 日，史蒂芬斯( s t e p h e n s ) 抓了一只海龟与其他人分食。7 月1 6 日或1 7 日，四个 人第一次讨论应该牺牲一个人来养活其他人。7 月2 0 日左右，帕克( p a r k e r ) 因 为喝海水而生病。7 月2 1 日四个人再次讨论了牺牲一个人养活其他人的话题， 但讨论仍然没有结果。7 月2 3 日或2 4 日，帕克( p a r k e r ) 晕迷了。此时杜德雷 ( d u d l e y ) 再次提出应该牺牲一个人来养活其他人，并建议用抽签的方法决定牺 牲哪一个人。但是，布鲁克斯( b r o o k s ) 拒绝了。当天晚上，杜德雷( d u d l e y ) 和史 蒂芬斯( s t e p h e n s ) - - 起提出建议，并指出应该牺牲帕克( p a r k e r ) ，因为他们都有 妻子和孩子。7 月2 4 日或2 5 日，在仍然看不到任何获救希望的情况下，杜德 雷( d u d l e y ) 和史蒂芬斯( s t e p h e n s ) 宣布应该杀死帕克( p a r k e r ) ，布鲁克斯( b r o o k s ) 则表示自己既不同意也不反对。随后，史蒂芬斯( s t e p h e n s ) 抓住帕克( p a r k e r ) 的 or v d u d l e ya n ds t e p h e n s e b o l h t t p ：w w w x i n g l o n g l s w c o m b b s d i s p b b s a s p ? b o a r d l d = 1 5 & i d = 8 4 2 & p a g e = 1 ，2 0 0 9 - 0 3 2 6 2 0 0 9 - 0 4 - 1 3 1 3 被胁迫行为比较研究 腿，杜德雷( d u d l e y ) 做了祷告，然后用折叠小刀插入帕克( p a r k e r ) 的颈静脉，最 终杀死了他。在被杀害时，帕克( p a r k e r ) 曾说过“w h a tm e ? 靠着帕克( p a r k e r ) 的血和肉，其余三个人活了下来。7 月2 9 日，他们被一艘德国船救起。最终， 杜德雷( d u d l e y ) 和史蒂芬斯( s t e p h e n s ) 以谋杀罪被起诉。 法官柯勒瑞治( c o l e r i d g e ) 认为，本案不能以紧急避险作为辩护理由。他在 判决书中写到，“在这里，实施这个行为的邪念不是法律上称之为紧急避险的东 西。如果承认了这个争论已久的原则会带来多么可怕的后果不用我特意指出。 在这种被称为紧急避险的情况下，谁应当是法官呢? 用什么方法来衡量生命的 相对价值呢? 难道是力量、才智，或者其他什么东西? 我们常常不得不建 立一些我们自己都无法达到的标准，并且设定一些我们自己都无法满足的规则。 但是，没有人有权利宣称邪念是一项脱罪的事由，即使他自己也可能屈从于邪 企” j c 尘。 在不考虑被害人承诺问题的前提下，有学者认为，在上述案件中，杜德雷 ( d u d l e y ) 和史蒂芬斯( s t e p h e n s ) 的行为可以通过紧急避险正当化，其理由是在无 法使用其他手段避免更大的不幸发生时，不能禁止减小这种不幸。而反对者的 理由是生命的利益不能加以权衡，不允许对生命的利益进行数量化的比较。圆 从功利主义的立场出发，刑罚的价值存在于以牺牲少数人的幸福即以给少 数人造成的痛苦为代价，防止多数人的幸福受到犯罪的侵害、以使多数人的幸 福得以实现与保障。 因此，杜德雷( d u d l e y ) 和史蒂芬斯( s t e p h e n s ) 的行为不应当 受到刑罚惩罚。根据功利主义学者的观点，虽然从性质上说生命的价值是不能 够衡量的，但是从数量上说生命的数量是可以衡量的。从性质上说，生命是等 价值的。无论是地位的高低贵贱、财富的多少，还是生命力的旺盛与否，都不 代表生命的价值。因此，地位的高低贵贱、财富的多少、生命力的旺盛与否， 都不是剥夺他人生命的理由。即使是杀害一个依靠现代医学技术无法挽救的人， 也是对其生命的一种人为缩短，是为法律所不允许的。这一点从对医生救助义 务的规定上就能看出。但是，从数量上说，生命的数量却是可以衡量的，一个 。h e r r i n g , j o n a t h a n c r i m i n a ll a w ( 3 ) 【m 】c h i n a ：l a wp r e s s ，2 0 0 3 3 9 8 。参见【德】克劳斯。罗克辛德国刑法学总论( 1 ) 【m 】王世洲译，北京：法律f l 版社，2 0 0 5 4 7 6 - 4 7 8 邱兴隆刑法理性导论一刑法的正当性原论【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 3 0 1 4 第二章被胁迫行为之罪与1 f 罪 生命的数量确实小于两个生命的数量。因此，出于功利主义的目的，为了保护 多数人的生命而牺牲少数人的生命的行为就应当被允许。 从报应主义的立场出发，通常所谓的惩恶扬善、维护正常的道德秩序是刑 罚这种以恶报恶的手段之所以应当存在的又一重要根据即道义上的正当根据。 而以牺牲他人生命的方法保全自身生命的行为为社会道义所强烈批判，因此， 杜德雷( d u d l e y ) 和史蒂芬斯( s t e p h e n s ) 的行为应当受到刑罚惩罚。康德曾经说过： “一个人绝对不应该仅仅作为一种手段去达到他人的目的，也不能与物权的对 象混淆。一个人生来就有人格权，它保护自己反对这种对待，哪怕他有可能被 判处失去他的公民的人格”。即使是为了保护一个人的生命，也不允许以另一 个人的生命或健康仅仅作为到达该目的的手段。只有当另一个人的生命或健康 同时也是一种目的时，以其生命或健康作为保护他人生命的手段才是符合道德 要求的。 笔者认为，法律虽然具有一定的道德性，但是法律的目的不仅仅是维护社 会道德，更重要的是维护社会秩序、增进社会的整体福利。因此，从功利主义 的角度出发，承认生命利益虽然在性质上不可衡量，但是在数量上仍然有可衡 量性，是更为可取的。 二、紧急避险的手段限制 ( 一) “不得已实施的行为 大陆法系的刑法理论普遍认为，在行为的必要性上，避险行为必须是“不 得已实施的行为”，才能成立紧急避险。日本学者大谷实认为，“所谓不得已， 意味着是为了保护法益的唯一方法，没有其他可能的方法 。日本判例认为， “不得已”指“除损害他人的法益外并没有其他救助之途的状态”。日本的大多 数学者也持此种观点。 除了避险行为以外，没有其他方法可以采用的场合才被 。邱兴隆刑法理性导论刑法的i f 当性原论【m 】北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 1 1 。【德】康德法的形而j ：学原理【m 】沈叔平译，北京；商务印书馆，1 9 9 1 1 6 3 马克晶比较刑法原理【m 】武汉：武汉大学f l ：版社，2 0 0 2 3 4 9 回【e j 】大谷实刑法总论【m 】黎宏译，北京：法律 l j 版社，2 0 0 3 2 2 7 固同本页注，第3 5 0 页。 1 5 铍胁迫行为比较硼f 究 允许的原则，就是补充性原则。 笔者认为，是否属于“不得已实施的行为 应当结合避险意思进行考量。 虽然大陆法系刑法理论对成立紧急避险是否必须具备避险意思存在争论，但通 说认为行为人必须具备避险意思。笔者赞同通说的观点，从判断是否属于“不 得已实施的行为”角度出发，也应当承认必须具备避险意思。如果忽略避险意 图，