（民商法学专业论文）股东双重代表诉讼法制研究.pdf

摘要 摘要 当控制公司利用被控制公司进行不法行为，使被控制公司的资产遭受损害 时，被控制公司少数股东可以依据中国公司法第1 5 2 条规定，对控制公司、 控制公司的负责人及获利的其它被控制公司提起派生诉讼，追究不法行为人的损 害赔偿责任。但控制公司自身既然对被控制公司持有相当数量的股份，最终还是 由控制公司的全体股东来承受被控制公司的损失。然而，当被控制公司的股东怠 于行使其诉权时，现行法并没有赋予利益受损的控制公司少数股东有效救济的手 段，此类股东难以获得有效的权益保障。反观美国判例法及日本判例法上的相关 判例，当关系公司发生掏空公司资产事实时，享有发动派生诉权的主体，除被控 制公司少数股东外，也应该包含控制公司的少数股东，承认后者有权为被控制公 司的利益而提起双重代表诉讼，积极参与公司的监督。基于比较法观点而言，中 国现行公司法对于控制公司的少数股东的权利规范上，仍有检讨与完善的空间。 股东双重代表诉讼的意义在于通过二次代位诉权的行使，赋予控制公司的少 数股东权利为被控制公司的利益而提起代位诉讼，由于该制度衍生于股东派生诉 讼制度，其部分性质与股东派生诉讼有相同之处，法理研讨及法律规范适用上仍 然需要从一般股东派生诉讼制度开始。然而中国现行公司立法引进的股东派生诉 讼制度，但为了强调防止少数股东滥讼，在持股比例及持股时间上有诸多限制， 而且对诉讼担保，原告资格，公司地位等问题上没有规定或规定不明确，在实体 法和程序法都有许多缺陷，造成司法实践中法院适用股东派生诉讼制度时的意见 不统一。如果对该制度不进行检讨完善，引进双重代表诉讼制度则存在极大的困 难。比较那些已经在实践上承认双重代表诉讼的国家而言，中国现行公司法的股 东派生诉讼的被告适格主体范围较小，如果不对此进行修改，将会限制双重代表 诉讼的适用范畴。 目前，双重代表诉讼的理论基础部分还有待厘清之处，但这不应成为妨碍此 理论进行深入研究，也不应成为引进该理论的障碍。为明确控股公司间利益受损 时的损害赔偿及遏止不法行为，保护控制公司架构下控制公司的中小股东间接投 资利益，在中国将来立法中引进双重代表诉讼是十分必要的。因此，本文尝试就 现行股东派生诉讼制度中的不足之处提出若干立法上的修正建议并予以论证，供 立法机关和司法部门参考，希望能健全中国控制公司的股东代位诉讼求偿法律机 制，进一步完善中国公司治理，以期保护控制公司架构下的中小股东利益。 关键词：双重代表诉讼股东派生诉讼控制公司被控制公司 a b s t r a c t a b s t r a c t w h e nah o l d i n gc o m p a n ym a k e si t ss u b s i d i a r yc o m p a n yo p e r a t ean o na r m l e n g t h t r a n s a c t i o no rd i s a d v a n t a g e o u s b u s i n e s s ，h o l l o w i n go u t t h e s u b s i d i a r y c o m p a n y sa s s e t s ，t h em i n o r i t ys h a r e h o l d e r sa n dc r e d i t o r so ft h es u b s i d i a r yc o m p a n y m a yf i l ead e r i v a t i v es u i ta g a i n s tt h eh o l d i n gc o m p a n y , t h er e p r e s e n t a t i v ed i r e c t o ro f t h eh o l d i n gc o m p a n y , a n do t h e rs u b s i d i a r yc o m p a n i e sw h ob e n e f i tf r o mt h el o s so ft h e s u b s i d i a r yc o m p a n ya c c o r d i n gt oa r t i c l e15 2c o m p a n ya c t s i n c et h eh o l d i n g c o m p a n yh o l d sm a j o r i t ys h a r e so ft h es u b s i d i a r yc o m p a n y , a l ls h a r e h o l d e r so ft h e h o l d i n gc o m p a n ys h o u l db e a ra l ld a m a g eu l t i m a t e l y h o w e v e r , c o m p a r e dw i t h m i n o r i t ys h a r e h o l d e r so ft h es u b s i d i a r yc o m p a n y , t h e r ea l en o te f f i c i e n tm e t h o d si n o u rp r e s e n tl a w sf o rm i n o r i t ys h a r e h o l d e r so ft h eh o l d i n gc o m p a n yt oo b t a i nr e m e d y o b v i o u s l yt h e i rr i g h t sa n di n t e r e s t sa r en e g l e c t e d r e f e r r i n gt oa m e r i c a nc a s el a w , w h e nc o r r u p t i o na n ds c a n d a l so c c u ri na f f i l i a t e dc o m p a n i e s ，n o to n l yt h em i n o r i t y s h a r e h o l d e r so ft h es u b s i d i a r yc o m p a n ya n dt h eh o l d i n gc o m p a n yc a nf i l ead e r i v a t i v e s u i t , a n dt h em i n o r i t ys h a r e h o l d e r so ft h eh o l d i n gc o m p a n ya l s oc a nf i l ead o u b l e d e r i v a t i v es u i tf o rt h es u b s i d i a r yc o m p a n y si n t e r e s t sa n d p a r t i c i p a t ei nm o n i t o r i n gt h e c o m p a n ya c t i v e l y b a s e do nt h ep o i n to fv i e wo fc o m p a r a t i v el a w , t h e r es e e m st ob e s o m es p a c et oi m p r o v ea n dr e v i s et h er e g u l a t i o n sf o rt h er i g h t so fm i n o rs h a r e h o l d e r s o ft h eh o l d i n gc o m p a n yi no u rc u r r e n tc o m p a n yl a w ad o u b l ed e r i v a t i v es u i ti ss t i l lo n ep a r to fad e r i v a t i v es u i t ，a n di sas y s t e mt o a l l o wm i n o r i t ys h a r e h o l d e r so ft h eh o l d i n gc o m p a n yt of i l ead e r i v a t i v es u i tf o rt h e s u b s i d i a r y si n t e r e s t s t h ec h a r a c t e rs i m i l a rt oas i n g l ed e r i v a t i v es u i ts h a l lb er e f e r r e d t og e n e r a lr e g u l a t i o n so fad e r i v a t i v es u i t a l t h o u g ht h es y s t e mo fad e r i v a t i v es u i to f 0 1 1 1 c u r r e n tl a wh a sb e e na m e n d e dr e p e a t e d l y , t h e r ea r em a n yr e s t r i c t i o n si nt h e p e r c e n t a g ea n dt i m el i m i t so fs h a r e s ，g u a r a n t e ei na d v a n c e ，p r o c e d u r ef e e sa n d d e f e a t e dc o m p e n s a t i o nb e c a u s et h el a wp r e v e n t sm i n o r i t ys h a r e h o l d e r st of i l es u c h s u i t sr e g u l a r l y , w h i c hc a u s et h i sl i r l ee f f e c to fc u r r e n td e r i v a t i v es u i t ss y s t e m t h e v a l u eo fi n t r o d u c i n gad o u b l ed e r i v a t i v es u i tw o u l dv a n i s hi fw ed o n ti m p r o v ea n d a m e n di tt h o r o u g h l y i na d d i t i o n ，t h ep r o p e rp a r t i e so fad e r i v a t i v es u i ta r eo n l yb o a r d d i r e c t o r sa n ds u p e r v i s o r so ft h eh o l d i n gc o m p a n yi np r e s e n tc o m p a n ya c t i ft h e s t i p u l a t i o ns t i l ln o tb ea m e n d e d ，t h es c o p eo fad o u b l ed e r i v a t i v ew o u l db el i m i t e d e i t h e r t h et h i r dp a r t i e so ft h ec o m p a n ys h a l lb et h eo b j e c t i v ep a r t yo fad o u b l e i i a b s t r a c t d e r i v a t i v es u i ta sw e l la so t h e rr e p r e s e n t a t i v ed i r e c t o r sa n dh o l d i n gs h a r e h o l d e r so ft h e c o m p a n y , a n d t h e nw ec a nr e a l i z et h et r u em e a n i n go fad o u b l ed e r i v a t i v es u i t u n q u e s t i o n a b l y , t h e r ea r es t i l lu n c l e a rp a r t so fb a s i ct h e o r i e so fad o u b l e d e r i v a t i v es u i tt ob ef i g u r e do u t i no r d e rt oi n t e n s i f yt h ef u n c t i o no fc o m p e n s a t i o n so f a f f i l i a t e de n t e r p r i s e sa n dp r e v e n ti l l e g a lc o n d u c t s ，d o u b l ed e r i v a t i v es u i t ss h o u l db e i n t r o d u c e di m m e d i a t e l y t h e r e f o r e ，t h i st h e s i sw i l l t r yt op r o v i d es o m er e g u l a t i o n p r o p o s a l so fd o u b l ed e r i v a t i v es u i t ，t oi m p r o v eo u rc o r p o r a t el a wa n dt os t r e n g t h e nt h e c i v i lc o m p e n s a t i o ns y s t e m k e yw o r d s ：d o u b l ed e r i v a t i v es u i t s ，d e r i v a t i v ea c t i o n ，c o n t r o l l i n gc o m p a n y , c o n t r o l l e dc o r p o r a t i o n i i i 中国科学技术大学学位论文原创性声明 本人声明所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行研究工作所取得的成 果。除已特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含任何他人已经发表或撰写 过的研究成果。与我一同工作的同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了明确 的说明。 作者签名： 中国科学技术大学学位论文授权使用声明 作为申请学位的条件之一，学位论文著作权拥有者授权中国科学技术大学拥 有学位论文的部分使用权，即：学校有权按有关规定向国家有关部门或机构送交 论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅，可以将学位论文编入中国学 位论文全文数据库等有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制 手段保存、汇编学位论文。本人提交的电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。 保密的学位论文在解密后也遵守此规定。 口公开口保密( 年) 作者签名：主! l 釜盘 签字日期：匕珥堂j 丝一 导师签名：k a 理 绪论 绪论 公司的组织形念随着经济社会的发展逐渐从单一化向集团化、多元化演变。 母公司，予公司，控制公司，关联公司，公司集团等公司实体及其概念的出现越 来越普遍。但是严格来说，公司集团，关联公司等复式公司系统并不是一个法律 概念，目前还不是中国公司法上的公司形态。虽然从法律上来说，集团系统内的 每个公司都有独立的法人人格，但是母子公司或控制公司之间却存在直接或间接 的经济投资关系。控制公司为了保证其在被控制公司的投资利益，通常被控制公 司的董事及高级管理人员都由其委派。同时在公司所有权和经营权分离的情况 下，被控制公司的经营者拥有很大的经营权，控制公司的股东指使被控制公司经 营者或有利害关系股东损害本公司利益而利其本人的事就很容易发生。例如：a 控制公司拥有下属b 被控制公司5 1 的股份；c 占a 公司5 1 的股份，为a 母公 司控股股东，d 为a 公司的小股东，持有a 公司5 的股份。由于c 大股东同时拥 有一家e 子公司，为了让自己获利，c 指使b 公司董事与e 公司交易，致使b 子 公司受损，但是因b 子公司中的小股东例如d 并不知情而未起诉该行为。在这种 情况下，子公司b 不可能提起诉讼，a 母公司更不可能提起派生诉讼维护子公司 的利益。那么a 公司小股东d 能否代位a 行使诉权呢? 如图1 1 所示：箭头指示 方向表示前者对后者持股，表格之间的百分比表示持股的数量。 图1 1 控股关系图 按照当前中国民事诉讼中的当事人适格和诉讼实施权理论而言，他人的诉权 必须坚持在合法授权或法律明确规定基础上。中国新公司法第1 5 2 条虽然引 进了股东派生诉讼制度，这必然有利于股东在公司不作为时代表公司保护其利 益，但该法条仍存在不足之处，首先，无论在实体上，还是在程序上，该制度都 存在有待完善的地方，最高人民法院审判委员会曾经试图制定一项规范的司法解 释以弥补公司法和民事诉讼法的缺失，但终因审判实践经验不足，无法准确概括 而暂时搁置；其次，即使该制度被完善了，也不能有效解决控制公司架构下控制 公司的中小股东间接投资利益受损问题，也就是上述例子中a 公司小股东d 的利 绪论 益如何得到保障的问题并没有完全得到解决。 在上面的例子中，尽管a 的小股东d 在法律上与b 没有关系，但是从经济关 系上说，却存在着间接投资利益，因为c 与d 都是a 公司的股东，c 与e 的交易 致使c 自身获益，在直接侵害b 子公司利益的同时，也使a 公司问接受损，d 作 为a 公司小股东，其自j 接投资利益自然也受到侵害。我们不能因法人人格独立， 就听任控制公司股东难以追究相关当事人责任，控制公司小股东权益难以获得应 有保障的情况发生。从中国现行公司法上的救济措施来看，由于股东派生诉讼制 度立法没有考虑公司结构的立体性即公司组织结构的复合性，在设计时并未考虑 上述情况，因此，d 是不可能以自己的名义( 隔一层公司组织) 代表母公司( 向 被控制公司c ) 提起派生诉讼的，公司法对此类行为也就不能有效地规制。本文 将控制公司结构与股东派生诉讼结合考虑，引进双重代表诉讼理论，旨在解决立 体公司结构框架下保护控制公司中小股东利益的问题。实际上，股东派生诉讼制 度本身是以保障直接投资权益为目的的，而双重代表诉讼可以说是其理念的升 华，是将法律保护范围扩及间接投资利益的当事人。因此，构建一套可由控制公 司中小股东以被控制公司受损害为由，为被控制公司提起代表诉讼，并以此来维 护自己的间接投资利益之制度有其现实必要性。即允许控制公司股东例如在上例 中a 公司小股东d 以自己的名义向c 提出诉讼，由于此时控制公司股东所执行的 权利衍生自母公司之代位权，故被称为双重代表诉讼。 美国双重代表诉讼制度虽已受法院及通说的广泛承认，但完全未经正式立法 程序，专由判例法理演化而来，其判例法上发展约可分为三个时期：一、双重代 表诉讼的产生二、双重代表诉讼的明确化三、其后发展。美国法院大部分均认为 双重代位诉讼是救济被控制公司的损害的最重要的手段。但支持双重代表诉讼的 理由，法院判例上略有不同，有受托人理论、法人格否认理论、不法行为人的 一般控制理论及代理理论。但也有否认的观点有：一、存在别的救济手段： 二、 违反同时持有股份原则。但学说上就双重代表诉讼均持肯定见解，但理由不同。 一是修正共通支配理论；二是特定履行理论；三是功能观点。目前美国法上关于 双重代表诉讼的理论上无一统的见解，仅反应在双重代表诉讼的提起要件与范围 上的差异。香港虽然未明确立法承认双重代笔诉讼，但是已经在判例中承认了此 制度。 r 本是成文法国家，与美国的法制传统不同，法官必须严格按照法律判决案 件，没有造法的权力。虽然目前学界都主张双重代表诉讼，但是无论是2 0 0 5 年的 前的立法还是最新的立法都没有明确承认双重代表诉讼。不过在股东代表诉讼制 度上，新的公司法明确规定股份交换和股份转移后的股东原告资格仍予以维持， 这是一种妥协的结果。 2 绪论 旨前，由于双重代表诉讼理论不够完善，大多数适用该制度的国家都未在立 法中予以明确规定，而是通过法院审判的司法实践确立了该制度，并在理论上有 所积累。因此，本文的论述思路也是从实践到理论，通过阐述此制度的同美司法 实践来得出较为合理的双重代表诉讼制度理论，最后，笔者在比较研究同美相关 理论的基础上，就中国今后如何完善股东派生诉讼实体法和程序法的制度建设， 提出具有可操作性的立法建议和改革方向，并从法理上予以论证。 3 第l 章双重代表诉讼概述及其引进必要性分析 第1 章双重代表诉讼概述及其引进之必要性分析 1 1定义 双重代表诉讼( d o u b l ed e r i v a t i v es u i t ) 是指控制公司股东代位被控制公司， 以被控制公司受到损害为由，对不法行为人请求损害赔偿的诉讼。 双重代表诉讼权是民事主体基于股东出资成为股东而发生的与公司间的法 律权利义务关系，是股东权的一种。 首先，双重代表诉讼权是公益权( 刘俊海，1 9 9 7 ) 。按照行使权利的目的不 同，股东权可以分为：( 1 ) 自益权，是指股东专为自己利益行使的权利，如发给 股票或其他股权证明请求权、股份转让权、股息和红利分配请求权、公司剩余财 产分配请求权等；( 2 ) 公益权，是指股东为自己利益同时也为公司利益而行使的 权利，如出席股东会并行使表决权、请求法院宣告股东会决议无效权、请求召集 股东临时会或自行召集权等。以此分类来看的话，双重代表诉讼属于后者。在日 本，派生诉讼提起权被视为公益权是学界通说( 王保树，1 9 9 7 ) 。 其次，双重代表诉讼权是事后救济权。双重代表诉讼是控制公司股东起诉控 制公司董事等高级管理人员的不法行为，为了维护被控制公司的合法权益而采取 的补救措施。控制股东只有在被控制公司的利益已经遭到损害的情况下，才有提 起诉讼的正当理由，因此，双重代表诉讼是事后救济性的权利。 1 2 特征及优点 从实践上来说，对公司救济的措施除了派生诉讼及双重代表诉讼外，还有股 东直接诉讼。股东直接诉讼是指股东为了自己的利益而基于股份所有人地位向其 他侵犯自己利益的人提起的诉讼。二者比较，双重代表诉讼有以下特征： 一是双重代表诉讼的范围更为广泛，从实践上来看，被告可以是公司的大股 东、董事、监事或职员之外的第三人。股东直接诉讼只能依据法律或章程等赋予 的股东权行使。股东直接诉讼的被告可以是公司的控股股东、实际控制人、董事、 监事、高级管理人员，但不得是公司外的第三人( 王保树，1 9 9 7 ) 二是双重代表诉讼的救济对象是被控制公司，而非原告。双重代表诉讼中， 股东是为了被控制公司的利益行使诉权的。因此，损害赔偿应该归于被控制公司 而不是原告。但在股东直接诉讼中，由于股东个人是不法行为的直接受害者，其 诉讼目的纯粹是为了原告本人的自身利益。该诉讼中的直接利害关系方是原告本 5 第l 章双重代表诉讼概述及其引进必要性分析 人，损害赔偿直接归于本人，与公司和其他股东无关。 三是双重代表诉讼是以公司名义提起的诉讼，不排除其他股东的介入。在双 重代表诉讼中，原告股东仅享有形式意义上的诉权，只是以代表人身份代表公司 行使属于公司的诉权。也就是说，在双重代表诉讼中，诉权可能是被一个股东代 表的。因此，在相同情况下，其他股东也可能提起双重代表诉讼。但在直接诉讼 中，原告股东所享有的诉权是实质诉权而不是代表诉权，此诉权也是专属于原告 股东个人的，其他股东无权介入或干涉。 四是双重代表诉讼在程序上与股东直接诉讼存在区别，例如前置程序。直接 诉讼中原告是其直接利益受到损害的股东，公司或者董事是被告，中国法律没规 定特殊的程序；但在双重代表诉讼中，股东是为被控制公司的利益而起诉的，在 实践中大多数国家都规定了前置程序，如诉前请求程序、诉讼费用担保等。 通过上述比较，双重代表诉讼具有以下几个方面的优点：第一，由于采取了 集团诉讼的原则，双重代表诉讼能避免多次诉讼1 ；第二，由于损害赔偿归于被 控制的公司，从实质来说，双重代表诉讼能保证所有的受害股东包括控制公司的 股东从赔偿中直接或间接得到补偿；第三，双重代表诉讼能有效防止被控制的公 司资产被控制公司的大股东侵吞，从而保护债权人和控制公司小股东的利益。 1 3中国引进该制度的必要性 一般意义上的股东是指持有公司股份或是向公司出资者。股东是公司的最根 本最核心要素，是公司存在的前提。股东投资目的在于实现自己的投资回报，取 得相应的收益。而公司资本是股东及其他利益相关者的利益得以实现的根本保 障。当公司利益遭受损害时，股东的利益随之也会受到侵害。此时，公司作为利 益主体，享有民事实体权利和诉讼权利，它本应及时提起诉讼，通过司法手段使 公司得到相应的赔偿以恢复公司的利益。但是当损害主体是公司的大股东、董事、 监事、经理等主体时，由于资本多数决定原则及公司赋予的管理权限，公司自己 实际不可能提起诉讼保护自身的利益，所以，在此类情况下，如何保障公司的利 益进而保护股东的利益成为立法设计时关注的重点。 现代公司因为公司所有与公司经营分离赋予公司经营者经营权限，因此为防 止经营者不法行为，于是创设了许多股东监督的措施，以强化股东地位并保障其 权益。公司法为了实现其利益平衡作用，大陆法系多数国家在立法上参考政治上 的三权分立体制，将公司的机关划分为股东会、董事会和监事会，利用这三者进 集团诉讼( c l a s sa c t i o n ) 足：指一个或数个代表人，为j ，集团成员伞体的共i r d 的利益，代表伞体集 团成员提起的诉讼。此时，法院的判决，1 i 仅对直接参加诉讼的诉讼当事人具何约束力，i 町a 对 那些没台参加诉讼的主体，甚伞对j j i j 些没自顶料到损害发生的相关主体，也只有既判效力。 6 第l 章双重代表诉讼概述及其引进必要性分析 行民主管理与相互制约，以达到公司自治和监督。但随着经济的进一步发展，专 业化管理成为公司的管理趋势，传统的以股东会为中心的公司法权利分担机构阻 碍了公司的发展，以董事会为中心的权利分担机构成为必然趋势。自1 9 3 7 年德国 股份法始，各国纷纷扩展董事会的权限，股东会的权能遂相应地削减( 林咏荣， 1 9 8 4 ) ，这就是公司法制度中“股东会中心主义 向“董事会中心主义”的转变。 但是，董事以及经理的目标并不总是与股东会或者公司的目标相一致，由此，董 事手中的权利就存在被滥用的风险，从而出现内部人控制以及其他的侵害公司利 益的情况。在这种情况下，由于与传统的原告诉讼资格理论相冲突，公司的其他 股东只有在法律的“授权 下，才可以对侵权主体提起诉讼，要求他们赔偿公司 的损失，以达到保护公司及股东自身的权益。股东派生诉讼作为法律救济手段之 一为各国广泛采用。目前，美国，英国、日本、中国的台湾地区等国家和地区， 都建立起了股东派生诉讼制度( 各国及地区称谓不同) ( 段厚省，2 0 0 0 ) ，该制度 已成为股东监督公司经营重要的救济和预防手段。其法理依据在于共益权的行 使，是代位权制度在中小股东权益保护过程中的实际应用。 因此，对于控制公司架构下的公司，当控制股东的公司违反受托义务使被控 制公司遭受损害时，被控制公司或其股东依中国公司法1 5 2 条，可以对控制 公司及其负责人提起代位诉讼，这仅限于被控制公司的股东对控制公司及其负责 入提起诉讼。但是，未直接持有被控制公司股份的控制公司股东，是否能够以被 控制公司受到损害为由，对被控制公司提起代位诉讼在中国立法则未明确规定。 在控制公司架构下，被控制公司不可能向控制公司求偿，特别是在完全控股情况 下，被控制公司的唯一股东控制公司，更不可能向自己求偿，因此必须加强 对控制公司的监控。另一方面，控制公司股东是控制公司集团资产的实质所有人， 在被控制公司受到损害时，不能因法人格的独立，使控制公司股东无法追究相关 人责任，否则其股东权益难以获得保障。股东派生诉讼制度是以保障实质权益为 目的的，所以规定由控制公司股东以被控制公司受到损害为被控制公司提起代位 诉讼之制度有其必要性，即允许控制公司股东提起双重代表诉讼，具有很强的现 实必要性。 7 第2 章美日相关理论阐述及司法实践 第2 章美日相关理论阐述及司法实践 2 1美国双重代表诉讼发展史 代表诉讼起源最早可追溯到1 8 4 3 年的英国判例，而美国早期判例至少也有 1 0 0 年以上的历史。同样地，双重代表诉讼最早的判例也可追溯至1 9 世纪末( 山 田泰弘，1 9 9 9 ) ，但关于该制度是否得当的争议却一直在持续。目前双重代表诉 讼制度虽已受美国法院及通说的广泛承认，但还未完全进入正式立法程序，实践 操作是由判例及法理演化而来的，其判例法发展可分为三个时期： 2 1 1 双重代表诉讼的产生 这个阶段以纽约州法院及管辖纽约州的联邦法院判决为代表。自1 9 1 7 年的 h o l m e s 判决( h o l m e sv c a m p ，1 9 1 7 ) 开始，直至1 9 4 0 年纽约州一审法院已正式 确立母公司股东得就子公司损害为子公司起诉的法理。在此之前，美国联邦法院 的反对立场却一直维持到1 9 3 8 年后才逐渐改变。而同时联邦法院在确立诉讼标准 上也参考了纽约州法院的判决。此阶段判例承认双重代表诉讼主要根据是：子公 司发生的损害结果及于母公司股东；母公司股东除双重代表诉讼外没有其他的救 济手段。然而仅以母公司持有子公司股份一点作为双重代表诉讼的依据还不充 分，德拉瓦州( 又译特拉华州) 衡平法院于m a r t i nv d b m a r t i nc o 案( m a r t i n ， 1 9 1 3 ) 中认为，如果在公司法人格独立前提下承认双重代表诉讼，必须仅限于法 人格否认的情形，且要件为：( 1 ) 子公司为一人子公司；( 2 ) 共同实施同一事业； ( 3 ) 母公司为子公司调度资金；( 4 ) 二公司的经营层共通；( 5 ) 子公司为母公司的 事业工具，为保护母公司股东权利及矫正子公司违法行为，将子公司当作母公司 代理人或将二公司当作同一法人的情形下，才肯承认双重代表诉讼的提起。另外 在此阶段中，双重代表诉讼的程序要件尚未明确，关于是否有必要向母子公司董 事会双方提出请求，是否以母公司或子公司或者二者为诉讼必要被告等问题，法 院意见不一，但此时法院已明确认识到赋予母公司股东起诉权在衡平法上的重要 性。 2 1 2 双重代表诉讼的明确化 从1 9 3 8 年u n i t e ds t a t e sl i n e sl n c 案件起，一连串判决如p i c c a r d 、b i r c h 、 g o l d s t e i n ，直至u 1 9 4 5 年c r a f t s m a n 案为止，双重代表诉讼才被美国联邦法院诈式确 9 第2 章美日相关理论阐述及司法实践 立。同时自1 9 3 8 年的案例开始，法院要求原告必须向母子公司双方提出请求而遭 不当拒绝后，才符合起诉程序要件，判例法同时也确立了母子公司均为诉讼的必 要当事入。并且在1 9 4 4 年的g o l d s t e i n 案中，法院试图以双重信赖义务作为双重代 表诉讼的理论基础，此阶段以后，以法人格否认作为起诉理论基础逐渐被淡化。 2 1 3 其后发展 此段期间以德拉瓦州判例为代表。在美国公司法上占有重要位置的德拉瓦州 法，在1 9 1 3 年m a r t i n 案否定了双重代表诉讼。随后，联邦地方法院在1 9 2 2 年b u s c h 案中也否定双重代表诉讼。此后，双重代表诉讼理论在长时间内没有得到发展。 但在1 9 8 0 年后，双重代表诉讼案件忽然又开始急速发展。从1 9 8 8 年伊利诺州最高 法院b r o w n 案中肯定双重代表诉讼理论后，同年德拉瓦州最高法院也在s t e r n b e r g 案中支持了双重代表诉讼理论，随着b l a s b a n d 、r a l e s 等案的发生，双重代表诉讼 件数量开始激增。 2 2 美国双重代表诉讼理论 2 2 1 修正共通支配理论 最早提出的共通支配理论认为只要在集团公司中存在控制公司及被控制公 司间内部关系时，即可适用双重代表诉讼。比较上述的共通支配理论要求不 法行为人同时支配控制公司及被控制公司，修正共通支配理论考察的是在二公司 间有无控制被控制关系。所以，在此理论下，不论不法行为人是否同时支配控制 公司与被控制公司的情形，只要二公司间确有控制被控制关系时，均适用双重代 表诉讼。其原因在于控制被控制公司在被控制的情况下，其独立法人格实质上被 剥夺了。此理论由于合理而受到广泛支持。 2 2 2 特定履行理论 此学说认为控制公司一方面享有对被控制公司的控制权，另一方面也负有纠 正被控制公司不法行为的义务，但是在子公司的损害赔偿责任未得到履行的情况 下，特别准许控制公司股东提起双重代表诉讼以达到救济的目的。但是批评者认 为此理论是受托人理论的变形。如果控制公司对其股东负有起诉义务，那么控制 公司股东直接可以违反起诉义务为由对控制公司起诉，不需要再利用双重代表诉 讼。 2 2 3 功能观点 1 0 第2 章美日相关理论阐述及司法实践 有学者认为上述理论均不具有决定性，而从法的功能评价上来看，双重代表 诉讼具有与股东派生诉讼所一样的损害赔偿功能( d a v i dw l o c a s c i o 1 9 8 9 ) 。 控制股东虽有董事的选任解任权，但是在控制股东损害公司利益而获利的情况 下，控制股东不会替换与其串通的董事。即使控制股东未因此获利，他也不一定 会替换董事并追究责任。即希望控制股东或董事会本身追求其违法行为是不现实 的。但就双重代表诉讼来说，在母公司控制子公司的情况下，如果子公司因母公 司意思而遭受损害，希望母公司提起股东派生诉讼也会变的不现实。因此有承认 双重代表诉讼的必要。就补偿机能而言，母公司虽然未必能直接获得子公司的损 害赔偿，但这也仍然比否认双重代表诉讼有利。 就目前而言，美国法上关于双重代表诉讼的理论上仍无一统的意见，同时在 双重代表诉讼的提起要件与范围上的意见也不统一。最狭义的解释仅限于一人子 公司所受损害的情形，但从前述法人格否认理论遭受的批评看来，此解释难以获 得普遍肯定。最广义者解释认为只要控制公司股东及控制公司双方均符合股东派 生诉讼要求的法定要件即可提起，从纠正不法行为的角度来看，应尽量赋予更多 主体的诉讼适格。但在考虑到发生损害的公司中存在其它控制股东时，能否当然 让少数法人股东中的少数股东去提起诉讼尚有疑问。目前美国的判例法介于此二 者之间，大多数判例虽不要求百分百持股，仍以母公司的支配力( c o n t r 0 1 ) 为要件， 至于持股比例多少还未确定。 最后，可归为二点结论( 春田博，1 9 9 6 ) ：第一，双重代表诉讼的理论基础、 适用要件及范围虽无定论，但就其存在本身己获法院及学说的普遍承认。其发展 与立法无关而全由法院判例演变而来，双重代表诉讼已于美国股东派生诉讼立法 中确立；第二，承认双重代表诉讼的主要原因是第一受害主体( 子公司) 将直接获 得损害赔偿。双重代表诉讼的原告虽为母公司股东，但诉由是子公司遭受直接损 害而非母公司遭受间接损害。 2 3 美国双重代表诉讼的程序法 2 3 1 同时持有股份原则与继续持有股份原则 同时持有股份原贝j j ( c o n t e m p o r a n e o u so w n e r s h i pr u l e ) 是指股东派生诉讼的原 告，在不法行为发生时及起诉时均要求具有股东身分，或合法地从当时已有股份 的股东处受让股份。( 张民安，1 9 9 5 ) 此原则规定在联邦民事诉讼规则第2 3 条第1 款，目的是避免为恶意诉讼而故意购入目标公司股份。美国法律协会提出的公司 治理原则第7 章第2 条第一款则略加修讵，规定在该不法行为被公丌或知道以前取 得股份者可以具有原告资格。但在双重代表诉讼中，控制公司股东并未持有被控 第2 章美日相关理论阐述及司法实践 制公司的股份；如严格适用此原则将无法起诉。但前文支持双重代表诉讼的意见 中已陈述对此原则的适用放宽，只要求控制公司股东在两种情况下均须具备控制 公司股东身分即可。 公司在违法行为后股份转换，起诉股东在遭遇违法行为时虽具有股东身分， 如原先所持有的公司股份因多数表决而强制转换为母公司股份，造成在提起股东 派生诉讼时已变成母公司股东而丧失子公司股东身分，原股东此时是否具有原告 资格呢? 美国司法实践中的该问题可以分两种情况讨论。第一、代表诉讼起诉前的股 份转换：( 1 ) 以1 9 8 2 年s c h r c i b c r 案件为例，法院认为原股东的投资在股份交换后 仍然存在，以法人格否认或起诉股东为子公司股份的实质所有人为基础，承认双 重代表诉讼的提起；( 2 ) 在控制公司和被控制公司问仅有支配关系还不够，股份 转换本身还须构成诈欺或有它不法行为时，才承认控制公司股东的起诉权。美国 法院在k a u f m a nv w o l f s o n 案中，法院以不法行为人的外部共通支配为理由，认 为股份移转是诈欺行为而承认原告提起的双重代表诉讼。第二、代表诉讼提起后 的股份转换：以1 9 8 4 年的f i s c h e r 案及1 9 8 5 年g a i l l a r d 案为例，法院对是否允许原 告股东继续进行诉讼仍有分歧。主要视新设立母公司参与诉讼机会是否已受保障 来决定。美国法律协会认为股东派生诉讼的原告资格，向来解释为不限于股东名 簿上的股东，包含股份的实质上所有人( e q u i t a b l eo w n e ro f c o r p o r a t es h a r e s ) 。理由 是根据股东派生诉讼的功能，并无严格排除实质上所有人的必要。例如已实质受 让股份却尚未变更股东名簿登记的人，股份信托时的受益人及股票出质时的质权 人均有原告适格。r m b c a 7 4 0 ( 2 ) 即规定：所称股东包含股份受益所有人，其股份 被表决信托或代表股份受益所有人的被指定人持有。承认股份的实质所有人可以 提起股东派生诉讼，正与双重代表诉讼的理论基础有共通之处。美国法律协会的 公司治理原则中第7 款第2 条即以母公司股东为子公司衡平法上的股份所有人为 基础而承认双重股东派生诉讼。即将双重代表诉讼定义为母公司股东作为子公司 衡平法上的股份所有人，可以子公司的名义提起股东派生诉讼。同时也将要件限 制在母公司对子公司有事实上支配的情形。 继续持有股份原贝j j ( e o n t i n u o u so w n e r s h i pr e q u i r e m e n t ) _ 虽、没有制定法规定，但 是因为起诉权与股东身份有不可分的关系，美国判例法上于是以此为要件即 在股东派生诉讼判决前，原告应该一直继续持有股份，否则将丧失诉讼资格。依 美国法律协会( a m e r i c a nl a wi n s t i t u t e ) 的公司治理原则中第7 章第2 条第2 款规定， 判决前的股份继续持有是原告适格的要件，但也有例外： ( 1 ) 未经所有人同意的 公司行为所生的股份移转；( 2 ) 在股东地位丧失生效前先行提起股东派生诉讼； ( 3 ) 法院认为起诉股东比有同一起诉权限的其它股东更能适合代表全体股东的利 1 2 第2 章关日相关理论阐述及司法实践 益时，此时不受继续持有股份原则的限制。 2 3 2 向董事会请求起诉 在美国法上，董事的决定受商业判断原则的保护( b u s i n e s si u d g er u l e ) ，所以 原告股东起诉时必须证明董事拒绝起诉的决定不受商业判断原则的保护。以双重 代表诉讼为例，原告必须先证明控制公司股东会拒绝提起股东派生诉讼的决定不 符合商业判断原则，然会才能以控制公司立场再主张被控制公司董事会拒绝追诉 的决定也不符商业判断原则，最后才能提起双重代表诉讼( c h r i s t o p h e rm h a r v e y , 1 9 9 3 ) 。所以股东在起诉前应先行向董事会请求( d e m a n dr e q u i r e m e n t ) ( 罗伯 特c 克拉克，1 9 9 9 ) ，只有股东请求才能适用商业判断原则。如果公司遭受损 害而未正式通知董事就起诉，董事作出拒绝起诉的决定是合法的。至于双重代表 诉讼的情形，与股东派生诉讼情形大致相同，其顺序为先向原告股东所在的公司 请求，被拒绝后再向被控制公司请求，最后被此公司拒绝时才能提起此诉讼。只 有在控制公司及被控制公司均受同一不法行为人控制时，可以预见原告的请求徒 劳无功( f u t i l e ) 时，才无须履行此程序。在部分请求无用时，可以就部分公司免除 此项要件。例如被控制公司董事为单独不法行行为人时，原告向控制公司请求被 拒绝后，可以预见向被控制公司的请求无用，即可免除向被控制公司请求而直接 提起双重代表诉讼。 2 3 3 原告提供担保 美国约有三分之一州公司法规定，原告股东持有公司已发行股份总数5 以下 的股份，或其市场价格未满5 万美元，法院可以因公司或被告的申请要求原告提 供相当的担保( 一般做法为提存其持股) ，以避免敲诈性诉讼( s t r i k es u i 0 。但是此 义务适用于双重代表诉讼时将产生一个问题。在股东派生诉讼中，母公司对子公 司持股未满5 时，母公司应提存子公司股份作为担保。那么在双重代表诉讼中， 应当认定以控制公司还是股东为标准? 如果以控制公司为标准，那么凡对被控制 公司持股5 以上的控制公司股东，可任意提起双重代表诉讼，这种解释法律限制 诉讼原告范围的立法旨意，因此，我们应该以股东本身持有控制公司的股份数为 标准。此外，向法院申请的公司应为控制公司，被控制公司的诉权是间接地被代 表，而控制公司的诉权则是直接地被原告代表，所以仅有控制公司才可请求原告 提供担保。 2 4 双重代表诉讼理论 1 3 第2 章美日相关理论阐述及司法实践 2 4 1 一体说 此说认为从股份继续持有要件来看，虽然从解释论引入双重代表诉讼有所困 难，但从公司