（国际法学专业论文）初论委托书征集的法律规制.pdf

内容摘要 内容摘要 股东大会功能的积极发挥与运作在现代公司股权分散的特点下，依赖于股 东通过委托书进行表决权的代理行使。然而，委托书征集与敌意收购( 主要方 式是股票的公开要约收购) 一起成为公司控制权争夺的重要方式时，则利弊俱 存。对其进行严密的规范是证券法律制度必须解决的问题。本文在分析美国对 于委托书征集的法律规制基础上，探讨我国的相关法律制度，并围绕委托书征 集所产生的主要法律问题提出相应的立法建议。全文分为前言、正文和结语三 大部分，正文共分三章。 第一章对委托书征集的缘起、作用的演变及各国的立法政策取向作了概要 性的介绍，确立了全文的基础。委托书征集赊了保障股东会功能的发挥，还具 有转移公司控制权的功效，因此能在监督公司经营者行为、完善公司治理结构 方面起到相当大的作用。但对其放任却势必扭曲表决权的本意并影响公司经营 权的正常行使，鉴于此，各国均对其进行法律规制。 第二章探讨美国对委托书征集的法律规制。在美国，委托书征集主要是由 各州公司法、联邦立法、美国证券交易委员会( s e c u r i t i e sa n de x c h a n g e c o m m i s s i o n 以下简称s e c ) 的委托书规则、证券交易所规则及公司章程、细则 等加以规制。其中s e c 制定的委托书规则是针对委托书的专门立法，本章介绍 了该规则的立法沿革并对其内容作了比较详尽的介绍与分析。 第三章分为两个部分。第一部分介绍我国有关征集委托书的实例并进行析 解。第二部分分析了我国现行的有关委托书征集的立法及其存在的问题，并提 出了相关的立法的建议。 关键词：委托书征集控制权公司治理法律规制 刚舌 前言 委托书征集，是指当股东不能或不愿出席股东大会，亦末选任适当代理人行 使其表决权时，公司及公司以外的人( 主要是股东) 将记载必要事项的空白授权 委托书交付公司股东，使股东选任自己或第三人代理行使其表决权的行为。委托 书征集有两种形态： 是公司为使股东会召开具备法定票足数或董事会提出的议案得以被通 过而向公司股东征集委托书。在此场合下，由于公司自己不能代理行使表决权， 故一般由公司的经营者代为行使。这种情形一般是出于公司法或公司章程的规 定，防止股东大会出席股东达不到法定人数不能召开，股东无法得知公司情况， 经营者的地位反而得到巩固，因此要求经营者征集表决权的代理。罾经营者由公 司出资征集委托书“不仅是一项权利也是一项义务”。但这种情况下，经营者的 征集不能有选择性，而必须向所有有权通过代理表决的股东发布。9 二是公司之外的人( 主要是股东) 为争夺公司的控制权而与在任经营者进 行委托书征集的竞争。该形态下，委托书与敌意收购( 主要方式是股票的公开 要约收购) 一起成为公司控制权争夺的重要方式。这种情形下的征集者，一般 通过对公司未来发展的良好规划和股东收益高额回报的承诺吸引广大股东的支 持，形成对公司现任经营者的冲击与挑战，能优化资源配置，实现股东利益最 大化与社会财富的最大化；但也极有可能发生如下负面影响：在位的经营者每 遇改选董、监事时，极力征集委托书以保持其地位；有意获取公司控制权的人， 亦不去购买足够的股权，而去征集足够的委托书，凭借表决权的优势控制目标 。刘俊海著：股份有限公司段东权的保护，法律出版社1 9 9 7 年| 钣，第1 4 5 页。英文“p i 矿一字在 公司法上有多种意义。视实际应用情况而有不同。常见的意义包括：l 、般东对代理人的“授权”：2 、表 彰授权的“文件”：3 、代理行使表决权的“人”；以及4 、代理权限的“行使”( 缅g b y p r o w ) 等a 见 h 咖a l e x m l d 札l a w o f c o r p o 墙t i o n s ，w e s tp 1 1 b l i 蛐g c o ，1 9 8 3 ，p 5 1 8 ，转引自赖英照著：证券交易法 逐条释义( 第三册) ( 台) 三民书局1 9 9 2 年版第6 1 4 页。国内著作中有称“表决权代理行使”t 见刘 俊海，前引书：或称“投票代理”，见殷召良著：公司控制权法律问题研究 t 法律出版社2 0 0 1 年版t o 何美欢著：t 公众公司及其股权证券，北京大学出版社2 0 0 0 年版，第5 9 2 页。 o 同上第5 8 7 页。 2 初论委托书征集的法律规制一以美国法为研究中心 公司。委托书的作用利弊俱存，罗斯教授指出，“委托书的使用，如放任而不加 以管理，无异是鼓励经营者长期窜任而滥用其经营权；如加以适当管理，则可 能成为挽救现代公司制度之利器。” 在现代公司所有权与经营权普遍分离的原则下。委托书是必然产物，只能 因势利导，而不可一概禁止。随着我国资本市场的日益发展，以委托书征集的 方式来获取公司控制权的问题己在现实中出现，如“君万之争”和“通胜之争”。 而我国几乎没有相关的专门立法。鉴此，我们必须未雨绸缪，在委托书征集大 规模出现之前对该问题进行深入研究，建立与完善相关立法，引导此种法律实 践规范、健康地发展，调整和平衡其中的利益冲突，使社会利益增至最大而将 不利后果降至最低。 。l o u l sl 0 s s ，s 蝴l d t i e sr e 曲l i o n ，l i t t l e b r 0 ic o ，v o l2 ，1 9 6 l 。p 8 5 8 第一章委托书征集的缘起及作用的演变 3 第一章委托书征集的缘起及作用的演变 一、委托书的缘起与发展 随着现代公司的发展，股东人数众多且散居各地，客观上给股东会的召开 带来困难。并且股东多另有正业，往往无心顾及股东会的召开；或是他们只持 有少量股份，甘于作为被动的投资者，没兴趣参加股东会。为避免股东会召开 人数达不到法定标准而流会，经营者得要求不能亲自出席的股东，书立委托书， 请他人代理出席，以满足召开的法定要求。而那些不能或不愿出席会议的股东， 也希望能够由代理人行使其表决权，维护自身合法权益。基于这种现实，表决 权的代理制度势在必行。 早期普通法并不允许表决权的代理。在英国，早期普通法规定股东须亲自 出席股东会，如无请求书面投票( 计算持股、一股一票) ，则以“举手投票、一 人一票”为原则。虽然公司章程多允许委托书投票。直到1 9 4 8 年公司法方承认 代理表决为股东的法定权利。美国早期的观念把股东表决等同政治投票看待， 要求股东必须亲自出席股东会，不得使用委托书。直到后来，各州才渐渐以宪 法或法律承认表决权的代理行使。 表决权的代理行使( 以委托书为表现形式) 成为普遍后，出席股东会的人 数渐渐减少，股东会发生了由股东亲济一堂讨论事务转为委托书征集的根本改 变，“现代的股东会其实只是委托书征集的过程”。圆 二、委托书征集的作用演变 委托书征集一方面是公司股东大会正常运作及功能积极发挥所必要的方 法；另一方面，通过委托书征集集中起来的优势表决权，能够控制公司股东大 。a l 丘_ c dfc o n a r d ，c o r p o r a t i o 工i si np c 咧l v c ，n 佗f 。u n d 8 n o np r e s s 1 9 7 6 ，p 。e ) c d l a n g e a c tr c l e a s e 1 9 ，1 3 5 ，t h n s f e r b m d 叮，1 9 8 2 ；f e ds e cl r 印( c c h ) x8 3 ，2 6 2 ，o c t 1 4 ，1 9 8 2 ， 转引自m i c h a e l dw j t e r s ，i ) r 呵r 铝u l 撕0 n ，p r a c t i 咖g l a w h 皿i t u t e ，1 9 9 2 ，p 6 4 初论委托书征集的法律规制一以美国法为研究中心 会决议，选出对自己具有优势的董事会，从而控制目标公司。委托书的征集遂 与股票的公开要约收购和协议收购，同为维持或取得公司控制权的主要方法。 2 0 世纪6 0 年代末以前，在美国，改变公司控制权的最主要途径是委托书 的征集。每选择征集委托书争夺公司控制权的动因往往出于目标公司太大，征集 者无力购买能够达到获取控制权的股份。比如，征集者可能只有购得公司发行 在外股份1 5 的财力，就可以发动一场短期的委托书争夺战以获取足够的表决 权，从而改变董事会的人员构成，实现对公司的控制。这种不以实质股份占有 为基础的控制权转移方式可以极大地节约成本。 从6 0 年代末起，公开要约收购代替了委托书征集成为改变公司控制权的主 要途径。 因为对于一个潜在的收购者来说，如要控制一个公司，更为有效且从 长远来看也更为经济的途径仍是购买目标公司足够数量的股票。而通过委托书 的征集从现任经营者手中夺取控制权的效果具有短时性，新控制者的地位是极 不稳定的：在一次股东大会成功行使完表决权后，下次若不能继续获得相应股 权的支持，征集者有可能马上失去对该公司的控制；并且征集者的持股比例没 有增加，无法突破按持股比例分享利润的限制。 然而到了2 0 世纪8 0 年代末9 0 年代初，在美国，公开要约收购的使用频率 已趋下降，其原因在于，一些州的反敌意收购立法使得敌意收购难度与成本加 大，许多公司还在公司章程中设计了反敌意收购条款。这些反收购措施构筑的 。持有一定数额的般权虽然是取得和实施控制的主要途径，但不是唯一途径，常见的其他几种实施控制 的方法是租赁、订约与代理。在后两种情况下控制权人往往不是主要持股人，甚至根本就不是公司股 东。所以，控制的实质是“控制性的影响力”。就控制的内容来看，公司控制是指对一个公司的经营管理 或方针政策具有决定性的影响力。这种影响力可以决定一个公司董事会的选任，决定公司的财务和经营 管理活动，甚至使该公司成为某种特定目的的工具。美国的p i b l u m b e 唱教授认为，控制是有能力主导一 个公司董事会的选任并因此获得管理公司业务的权力。l l o s s 教授认为控制是指对一个公司的业务经 营及决策有主导之权力。美国投资公司法对控制的界定是：控制是指对一个公司的经营管理或方针 政策具有决定性影响的力量或权力。除自然人以外的人，直接拥有或者通过一个或多个被其控制的公司 拥有另一公司超过2 5 的投票权的就应该被认为控制了该公司。美国1 9 3 3 年证券法第2 0 2 条规定， 控制是指直接或间接对一个公司的经营管理或方针政策或者对一个自然人的活动行使控制性影响的权 力，不论是通过拥有投票权，还是通过一个或多个中间人，或通过合同或其它方式。参见p h i l l i p i b l c m b e f g ， c o r p o r a t e g r 眦l p s ：酬i l r el a w ，l i n l e b r o w n c o 1 9 8 3 ，s e c t i o n2 2 0 11 ；k m i sl 0 s s 。f i m d a m 锄t a l so f s e c u n t i e sr e g u l a t i o l l ，2 n dc d ，1 9 8 8 ，p 3 9 3 ；f c d e r a ls e c 面t i e sc o d e s e c t i o n2 0 2 2 9 我国 指南规定控制是“有权决定一个企业的财务和经营政策，菇能据 以从该企业的经营活动中获取利益。” ：管洲d 讹吣8 唧p 2 第一章委托书征集的缘起及作用的演变 5 壁垒提高了收购者的收购成本。o 因此，收购者们转而再次寻求征集委托书这一 低成本控制途径。据统计，在1 9 8 8 年，委托书征集的发生数量是1 9 8 7 年的两 倍。圆在1 9 7 0 年到1 9 8 5 年的1 5 年期问内，公开要约收购的运用在公司控制权 的争夺中占据主宰地位；而在9 0 年代，作为夺取公司控制权或是取得支配公司 经营政策的重要工具，委托书的征集重获战略意义。 同时，对委托书征集的经济学研究表明，不论委托书征集成功于否，都有 利于目标公司股东。以公司控制权转移为目标的委托书的竞争增加了将公司资 产转向更有价值的用途的可能性，会迫使在任经营者正视持异议股东的要求， 作出让步来调整公司的经营战略，从而对公司经营者具有有力的约束作用。为 此，有学者作了一些实证研究。据统计，在6 0 家发生委托书竞争的公司中，有 1 7 家公司在此期间和之后的短时期内被出售或清算，其中1 5 次交易明显与委 托书竞争相关；进一步对3 9 家企业的高级管理者的辞职情况作调查，发现其中 2 0 人的辞职( 5 13 ) 是在委托书竞争期问和此后的三年内，与持异议股东的活动 。这场反敌意收购立法浪潮发端于1 9 6 8 年的威廉姆斯法( h a 耐s 嘶晰1 l i a 舭a c t ) 。在2 0 世纪6 0 年代 末期之前典型的收购是通过两个或更多的公司“友好”协商实现的。但在6 0 年代出现了敌意收购现象。 1 9 6 5 年1 0 月，参议员哈里森威廉姆斯倡仪通过立法保护目标公司。这样，啦1 9 3 4 年证券交易法补 充规定形式出现的威廉姆斯法，在1 9 6 8 年7 月2 9 日成为联邦法律。该法声称其目标是为了不使目标 公司被快速而又秘密地收购。威廉姆斯法一出台，各州很快掀起反敌意收购的立法浪潮。到7 0 年代 中期，反敌意收购的立法已遍布各州，并且内容大大突破了作为联邦法律的威廉姆斯法所规定的内 容。随着公司收购活动开始向州际商业活动延伸，这些超越联邦法律的州立法的“合宪性”问题日益受 到了人们的置疑。盟为根据美国联邦宪法的规定，各州不能用立法来限制州际商业活动，也不能颁布与 管理州际商务活动的联邦法律相冲突的法律。这些州立法在1 9 8 2 年被美国联邦最高法院宣布为“非法”。 联邦最高法院在审理e d g a rv 姗一案中认为：伊利诺斯州的有关反收购的法律将公司经营人员的利益 凌驾于股东和收购者的利益之上，并且还对州际商务活动进行了限制，因而违反了宪法。但是，各州仍在 寻找对敌意收购的防范措施，并在8 0 年代末期兴起了第二轮的反敌意收购立法浪潮。为了避开啪案 判决的法律效力，各州运用了宪法所赋予的公司的立法权，即将对敌意收购的限制规定在公司内部事务 即公司章程之中。1 9 8 7 年4 月，联邦最高法院支持了一项印第安纳法( h i d i 趾a a m ) 。联邦最高法院在 审理c t sc oud 珈i c s c oo f a 眦i r c 8 一案中认为：各州可以通过公司法禁止敌意收购。因此，自8 0 年代以来，尽管向目标公司股东发出的公开要约收购已日益成为美国公司频繁使用的收购方法，但也越 来越受到了美国政府和法律的干预。参见【美”弗雷德、威斯通等：兼并、重组与公司控制- 唐旭等 译，经济科学出版社1 9 9 8 年版，第4 6 0 一4 6 1 、4 1 8 4 5 6 、3 1 8 3 4 6 页：杰罗姆巴伦等，美国宪法概 论 ，刘瑞样等译中国社会科学出舨社1 9 9 5 年版第5 8 7 4 页：r i ) b e r c a 凡粕a n o ，t h e g e i l i 邺o f a m e c a n c o 【邮t e i a w n i e a p 佗s s ，1 9 9 3 ，p p 5 4 5 5 。e p p l 盯e 沁o v c n 幢wo f 血cp r o x y 8 n dc o n s 岛ns o l i c “撕o ns y s t e m a s a p p l i 髂t o8 0 l i c i t a t i o r 嶂a n d c o n s e n t 3h l v o l v i n gc o r p o r a t ec 伽缸di s 蚰e s ，i n1 kp r o 珂m a c h i n a 吼h 上1 9 8 8 p 1 6 ，转弓i 自m i c t 啪ld 凇峨8 怫p 3 6 初论委托书征集的法律规制一以美国法为研究中心 有关。实证表明，表决权代理的争夺确实影响了公司的治理结构，对现任经营 者形成制衡和压力。 因此，委托书征集除了有保障股东会正常运作与功能积极发挥的作用之外。 更重要的是具有转移公司控制权的功效，能够监督公司经营者的行为，促进公 司治理结构的完善。 三、各国委托书征集的立法政策取向 各国公司法均允许股东委托他人行使表决权，但对于是否允许征集表决代 理权( 即征集委托书) ，则差别较大。后者与前者的区别在于前者是股东在不受 外界影响的情况下主动委托他人代理投票，而后者之征集有其特定目的，一般 是股东为了贯彻一定环保、公益理念而赞成或反对董事会所提的议案，但绝大 部分是为了改选董监事，取得公司控制权。在后一情况下，被征集股东受着各 种利害关系的影响，不得不在竞争公司控制权的派剐之间作出选择。委托书征 集既可以为公司的经营者所利用，也可以为股东或其他公司控制权竞争者所用。 不加限制的委托书征集制度会被滥用，进而在根本上损害公司利益：一方面， 在位经营者可能凭借其优势地位，利用此制度长期把持董事席位，侵害股东权 益；另一方面，非经营者为谋取私利而利用委托书征集制度夺取公司控制权， 以此来实现短期内掠夺公司资源的目的，或者对公司进行不当干预。这两方面 都使公司沦为少数人牟利的工具，偏离股东与公司利益最大化的目标。 对于委托书的征集，各国皆从本国经济状况、尤其是以公司的股权分布状 况为出发点进行法律规制。从各国公司立法的宗旨来看，委托书征集制度主要 是为了保护中小股东能聚集分散的表决权，得以推举自己利益的代言人，从而 制衡控股股东和在任经营者的控制权。在德国，银行作为综合证券商的身份及 其在股份公司中行使相当大比重的表决权，对股份公司具有举足轻重的影响。 该国关于委托书征集的规范在很大程度上是针对银行“主导委托书制度”的运 。余永祥：控制权之争与公司治理机制一兼评“通胜之争傍，浙江社会科学2 0 0 0 年第4 规第5 7 删页。 第一章委托书征集的缘起及作用的演变 作来拟定的；哳在美国，机构投资人的持股比例相对较高且投票踊跃，因而对 委托书征集的管理规定详尽而严格，处处体现“公开原则”，以保护广大中小股 东的权利。o 在美国，其专门针对委托书征集的立法几经修订，已比较完善，值得我国 借鉴。 o 李军：我国股东代理委托制的模式选择及其规制，法学论坛1 9 9 7 年第4 期，第2 8 页。 。同上。 初论委托书征集的法律规制一以美国法为研究中心 第二章美国对委托书征集的法律规制 一、立法概况 对委托书征集的管理，在美国主要是由各州公司法、s e c 的委托书规则、 证券交易所规则及公司章程、细则等加以规定。 ( 一) 州法对委托书的规制 美国早期的观念把股东表决等同政治投票看待，股东应亲自出席股东会， 不得使用委托书进行表决权的代理行使。1 9 世纪末，随着工业的迅猛发展，观 念开始改变，各州才渐渐以宪法或法律承认委托书制度。 但出于不同的立法政策考虑，美围各州对委托书制度的规定颇不相同，主 要有以下几种情形：( 1 ) 禁止代理。该做法过于简单偏激，目前仅有田纳西州公 司法规定：公司可以章程或内部规则禁止或限制出席股东会代理权的委托。除 此之外，没有任何州绝对禁止委托书的授权。( 2 ) 禁止出售。有五个州规定股东 不得以金钱或其他对价出售委托书。( 3 ) 明示代理事项。南达科他州规定：征 集表决代理的说明书应明确写明所征集代理的事项，未记载于委托书的事项， 代理人无权代理表决。这一规定排除了“全权代理”的授权，能使股东权利得 以保障；但是代理人对于由其他股东提议的事项或会议中的临时动议，均无代 理权，将使委托书的价值大受减损。( 4 ) 不得以不实信息征集委托书。南卡罗来 纳州规定：征集委托书时，在征集资料、委托书、通知或其他通讯( 包括口头 或书面) 中，不得有虚假或令人误解的重大事实。( 5 ) 不得考虑本人利益。1 9 9 0 年特拉华州公司法修正案己准许股东以电报或其他电子传输方法委托他人行使 投表决权。 表决代理人( p r o x yh o l d e r ) 行使表决权时必须本着“代理”的原则， 。f r a n khe a s t e f b r o o k d a i i i drf i s d l c l ，m ee c o n 伽1 l cs t n l c t u r eo f c o p o r a 石蚰l a w ，h a r v a r du n i v c r s 畸 p r e s s 1 9 9 】。p p 8 1 8 9 。转引自林清源：美国出席委托书制度的研究法学专刊第1 0 2 期，第6 0 页。 。i ) c l e m r cg 棚e r a lc o r p o r a t i o nb w s 鳅i o l l 2 1 2 ( e x 2 ) 第二章美国对委托书征集的法律规制 出于信赖关系而履行其责，不得考虑其本人利益。 ( 二) 联邦立法对委托书的规制 由于州法对委托书征集过于简单、缺乏有效的管理，造成了委托书的滥用。 这种情形引起联邦政府的注意，最后决定正式立法管理委托书的使用，以弥补 州法的不足。美国国会在1 9 3 4 年证券交易法的审查草案中指出：“表决权 是股东一项主要的权利，必须赋予从证券交易所购得的每一张股票。经营者负 责经营投资大众所拥有的财产，不应借委托书长期延续其经营权。” 美国国会 将委托书的管理通过证券交易法的授权，交由s e c 进行全面管理。1 9 3 4 年证券交易法第1 4 条对委托书的使用进行了基本规定，该条成为规范委托 书的基本条文。但该条并未对委托书的使用及征集的管理方法作明确的规定， 而是完全授权给s e c 决定，授权范围十分广泛。 证券交易法第14 条第l 款规定，任何委托书的征集者，应依s e c 所 订立的规则进行。任何人违反s e c 所颁布的规则向注册证券持有人请求“任何 表决权的委托或同意或授权”，即属非法。该条第2 款规范证券交易所的会员 或者已向s e c 登记的证券商( s e c om e m b e r s ) 如何处理委托书的行为，即授权 s e c 界定证券商何时给予或撤销与客户证券相关的表决权的委托、同意或授权 为违法。1 9 6 4 年修正证券交易法时，增补了该条第3 款规定，增加了公司 的义务，即公司虽未征集委托书，但仍应向s e c 及股东寄送有关公司业务、财 务的相关资料，且在内容上应与征集委托书时所寄送的资料保持实质上的一致。 同时该资料必须清楚注明其不含有征集委托书的意图，提请股东勿将委托书寄 给公司等内容。此款增订的目的在于彻底贯彻公开原则，确保股东能定期知悉 o l o u i sl o s s s e c u d t i e s 耻g u l a t i o n 。p 8 6 6 。该段文字的原文是：“f 打o o 。p o r a t cs u 饪 a g ei s 叭i r 叩吲a n t 订曲tt 1 1 a ts h o m da l t a “t o 删e r ye q l l i i ys e c 嘶t v b o u g l l to nap u b l i ce x c h 锄1 9 e ，m a n a g e m c n t so f p r o p e r n e so 、e db yt h ei n v e s 吐n gp u b h cs h o l l l dn o tb ep 锄l n e d t op e 州u a t en l e m s e l v e sb vu 1 cm i s u s eo f c o 邛o r a t ep r o 妊e s jb i o o m e n t h a l ，s e c u i i “e s 壮df e d e r a lc o r p o r a t e l a w 。c 1 a r kb o a r d 砌nc o l t d ，1 9 8 3 。c h a p t e r l 3 5 。除非明示豁免，所有在美国的全国性证券交易所( 包括纽约证券交易所、美国证券交易所和各个地区 的交易所) 交易的股票都必须向s b c 注册( 见1 9 3 4 年证券交易法第1 2 条a 款) 。此外，当发行人拥 有三百万美元以上的总资产，以及某类登记股权证券为五百人或五百人以上持有时，必须：睁证券进行注 册( 见1 9 3 4 年证券交易法第1 2 条g 款) 。 os e c 0 表示“s e c i t i e s a n d e x c h a n g e c o n m i 鹳l o n o n l v ，指证券商已依规定向s e c 登记营业但不在 任何一家证券交易所登记为会员。 1 0 初论委托书征集的法律规制一以美国法为研究中心 公司的有关情况。 第1 4 条原仅适用于上市公司，经1 9 6 4 年修订后，扩大了适用的对象，由 上市公司扩及于未上市公司。1 9 8 2 年s e c 依第1 2 条第8 款1 2 ( h ) 项规定的豁免 权力( e x e m p t i v ea u t h o f i t y ) ，韶免资产在三百万美元以下的公司可免予办理注 册。自j 9 8 5 年起，s e c 在保护大众及投资人利益的前提下，为减少小公司的 负担，允许股东不超过五百人且公司资金未超过五百万美金的公司终止注册。 ( 三) s e c 对委托书的规制 1 、委托书规则的立法背景与沿革 s e c 依据美国1 9 3 4 年证券交易法第1 4 条的授权，于1 9 3 5 年起陆续 制订颁布了五项规则及五个附表，即r e g u l a t i o n s14 a 、l4 b 、14 c 、14 d 、14 e 和s c h e d u l e s14 a 、14 b 、14 c 、14 d 、14 e ，构成了一般所称的委托书规则( p r o x v r u l e s ) 。这些规则成为美国证券法的一个重要组成部分。规则前三项详细规定 了征集委托书的程序以及委托书和委托说明书应记载的事项；后两项规则主要 是规范公开要约收购( t e n d e r o 髓r ) 的行为，对委托书的征集亦有旁及。 委托书规则从施行以来，历经多次修订。在1 9 9 2 年的修订之前，委托书规 则在1 9 3 5 1 9 6 5 年的二十年间处于缓慢演进阶段。6 0 年代末的修正则是出于 立法技术上的原因，并试图与s e c 制订的其他证券规则相协调。1 9 7 2 、1 9 7 6 和1 9 8 3 年的修订对股东提案规则给予放松，并对股东表决的信息披露规则作了 一些修改。这是在股权革命、股东积极主义的背景下，对股东高涨的参与治理 情绪的回应结果。 1 9 9 2 年委托书规则的修订进行了历史性的重大突破，对相 当一部分内容进行了改动。 2 、委托书规则的内容概述 。该款增订前，现任经营者如能掌握足够的股权或预见出席股东能满足法定人数时，便可规避该规则的 适用，使得股东于开会前无法得知公司情况及提案的内容。s e e ：b 1 0 0 m c n 1 a 1 ，s u r n ，c l l a 汀1 3 5 但公司 有可能利用该敢规避第1 4 条第】款的适用，因为它可能阻碍法定人数的出现，并因此导致经营机构自我 永久运行。参见高如星、王敏祥著t 美国证券法，法律出版社2 d 0 0 年版，第2 2 8 页。 9 l o s s s e l l g m a n ，8 e 吼h t i e s r e g u l a 廿o n ，3 r d e d ，1 9 9 0 ，p 2 2 6 4 s u p p1 9 9 3 ，p p l 9 3 6 圳，转引自d 0 u 9 1 a s g s m i t h ，ac o m p a 髓t i v ca n a l y s i so f m ep 哪m a c h i i l e r yi ng e n l l a 叫，j a p a n ，a n dt 坞u 1 五t e ds t a t c s ：h i i p l i c a t i 锄s f o r t l l ep o l i t i c a l l o f y o f a m e c a i l c o f p 。n i e f i i i a n c e ，t k u l 吐v 汀对c yo f p i t l s b u r 曲l a w r e v i e w ，v 0 1 5 8 ，1 9 9 6 n 2 4 3 。d 吼懵l a sgs m i u l ，s u p r a ，1 1 2 4 3 第二章美国对委托书征集的法律规制 ” 委托书规则的宗旨是公开原则，s e c 曾将它在此方面的规定与1 9 3 4 年证 券交易法的披露要求相提并论。委托书规则通过对披露要求的设计，使股东 的判断依据接近真正参加会议，从而平衡征集者( 一般为经营者) 与股东的关 系。委托书规则的内容大致可以分为：( 1 ) 关于信息披露的规定，包括：r u l e1 4 a _ 3 规定的关于委托说明书及年度报告等其它文件的编具格式与内容。在征集委托 书前，必须依s e c 规定的格式及内容编具委托说明书及其它文件，向s e c 申 报。在法定时间内s e c 未表示异议的，则可以将委托书与委托说明书寄送给被 征集的股东或是刊登广告：r u i e l 4 a 4 规定委托书本身的形式与内容必须确保股 东可以发表赞成或反对意见，或对不同议案分别决定；r u l e l 4 a 6 规定向s e c 备案的程序。( 2 ) 有关委托书竞争的规定，包括：r u l e l 4 a 一7 规定持异议股东可 以获得股东名单或自行付费由公司代为寄送委托书文件：r u l e l 4 a 1 1 规定各项 费用来源的公开与申报，但只适用于选举或更换董事长方面。( 3 ) 关于股东提 案权的规定，即r u l e l 4 a 8 规定股东符合一定条件的提议可以刊载入公司经营 者的委托征集文件，交由股东讨论表决或是作为股东表决时的参考。( 4 ) 防止 欺诈的规定，即r u l e l 4 a 9 规定在征集中如有虚假、误导性陈述或重大信息遗 漏即为非法。 二、委托书规则的主要内容 ( 一) 委托书征集的含义与范围 在s e c 制订的委托书规则中，有几个定义扮演着极其重要的角色。r u l e 1 4 a 1 规定的几个关键术语的定义，与r u l e l 4 a 2 规定的几项特殊豁免结合在一 起，使委托书规则的适用范围覆盖了广泛的活动领域。美国法院对这些定义的 具体阐释与应用也有所不同。由于它们是委托书规则适用的基本前提，需专门 对其进行讨论。 “委托书”( p r o 科) 与“征集”( s 0 1 i c i t a t i o n ) 无疑是所有问题的起点。 。在违反委托书规则涉及损害赔偿的案件中，以违反r l d e l 4 a 一9 进行虚假陈述的屠多，但委托书规则本身 并未特别规定其法律后果，因此适用1 9 3 4 年证券交易法的一般规定本文不拟在此加以说明。 1 2 初论委托书征集的法律规制一以美国法为研究中心 1 、州法下的“委托书” 虽然s e c 对委托书征集进行了广泛的规定，但委托书自身却是州法下的产 物。现代公司有数以千计的股东，不可能所有的或是大部分的股东能亲济一堂 参加股东大会。在州法下，通常只有登记簿上的股票持有人才有投票权。公司 根据股东名册来认知股东，在股东名册上记载为股东的，凭该记载可以主张自 己为公司股东，而无须提示股票，亦无须向公司举证自己的实质性权利。9 记名 股票持有人转让时，若没有通知该公司股份的转让，该公司便无法由此更新登 记簿。记名股东通过委托书授权委托他人参加股东会并代以投票，已成为股东 大会运作机制的常态。 在h e 在h e r v u i o n n a t lb a n k & t n l s t c o 一案中，法庭认为，由于经营者的 委托说明书写明征集表决代理权以选举1 5 位董事，内容限定了代理的权限，因 此经营者不得表决少于1 5 位董事的选举，否则即是超越委托书的约定内容。由 此可见，州法下的委托书实际上是表决权委托人与受托人之间的个合约，委 托书的内容由双方商定，由记名股票持有人委托他人代为投票。委托书通常采 取书面形式并由授权人签章。记名股票持有人和受托进行投票的人是本人和代 理人的关系，他们之间的权限由授权委托书或委托说明书( p f o x ys t a t e m e n t ) 设 定。委托书同时还应载明代理人的姓名；列入对股东大会议程的每一审议事项 投赞成、反对或弃权票的指示；或者授权委托人以自己的判断力表决任何提案。 法庭在界定表决权的授权范围时往往以相似于界定合同的方法进行。 2 、r u i e1 4 a 1 ( f ) 项下的“委托书” s e c 对委托书的界定为，在1 9 3 4 年证券交易法第1 4 条意义范围内所 包括的表决权代理的授权或同意或以其它方式的授权；不表示反对或异议的， 视为同意或授权。回这个定义非常宽泛，规定没有作出反对的表示，就视为同意 或授权。例如，一个股东若是没有柬得及表示反对或是不同意授权，根据委托 。eg ，d e l c o d ea l m t i t8 ，s e c n o n 2 1 2 2 1 3 ，1 9 8 3 s u p p1 9 9 0 ，转引自m i c h a e l d 、a t e r s ，s u p r a ，p 8 。蒋大兴著：公司法的展开与评判一一方法判例制度，法律出版社2 0 0 1 年版，第4 8 3 页。 om i c h a e id w a t c r s ，s u 口r a ，p 9 。i h l c1 4 a 1 ( d ) ：t 1 1 et 咖p r o ) 叫洫c l u d c se v 。r yp r o x kc o n s c l l lo ra u m o n z a t i o nw i t h i nn l em e a n i n go f s e c t l o n 1 4 ( a ) o fn l e a c t n i ec o n s e i l to r a i l m o r i z a t l o n m a y t a k e t l l e f b n no f f a i l w e t oo 巧e c t0 r t o d i s 船 第二章美国对委托书征集的法律规制 1 3 书规则就会被认为已经进行了授权委托。此处“在证券交易法第1 4 条意义 范围内”，是指受股东委托代理进行表决，或是征集股东同意对公司采取某种行 动等情形而言。 3 、“征集”的定义 所谓征集，包括要求股东给予委托书，或要求股东不将委托书给予他人， 或要求将已给予的委托书撤销( r e v o k e ) ，以及其它足以导致上述给予、不给予 或撤销委托书的行为等。任何对委托书的征集行为，不管是否伴有征集表格 ( f o m0 f p r o x y ) ，或以其它沟通形式，只要在此情形下经过合理的推理可以获得、 撤销或取消代理权，就构成征集；也就是说，征集委托书的形式很广，可以是 任何口头或书面形式，包括发行活页小册子和发表演说。如果有十个或更多的 股东在讨论公司的事情，这些行为即被视为将对股东的表决产生影响，很有可 能被认定是“征集”，并被判断为违反了委托书规则。 美国法学界对“征集”词的界定有着诸多的争论。法院与s e c 历来就对 “征集”作出宽泛的解释。例如，是否与股票持有人进行了交流，从而构成了 委托书的获得、保留或是撤销，这些都有赖于对具体情境的判定。法院在判断 “征集”的构成时有诸多判断方法，被认为构成r “征集”的活动有：在报纸 和广告上对经营者进行评介；在财务发布会上提议解散公司的发言；由一个非 选举竞争者给出的投票建议；授权他人取得股东名单以及股东委员会提出的赞 助要求，并且该赞助获得了成功。罾当经营者发现自己正处于竞争的情形时，法 院甚至可能认为对股东关于股利的分发、新产品或项目的宣告也构成了“征集” 的一部分，尤其在这些发布与公司以往采取的方式不一致时，更是如此。 不过， 在1 9 9 2 年委托书规则修改之前，也有法院认为，由持异议股东委员会组织的会 议或讨论，不属于“征集”的范畴。田因此，交流是否构成了“征集”是一个基 or 铭u l a l i o no f c o 衄正c a i o n sa m o i l gs h a r e l l 0 1 d e r s ，5 7i e d g4 8 ，2 7 6 ，4 8 ，2 7 8 1 9 9 2 oc a 彻d i a nj a 代1 i n l c dv b r o o k s 4 6 2 fs u p p 1 9 0 ，1 9 3 9 4 ，1 9 7 8 ，转引自d o u 酉a s g s d 血，s 1 1 p r a ，p 5 2 o i “。 o 具有代表性的例子如：c o r u g r a ，h vt y s o n f 0 0 峨k ，7 0 8 fs u p p 2 5 7 ，d n c b ，v a t e d ，7 1 6 fs “p p 4 2 8 d n e 玑1 9 8 9 ；c “u m e t h d u s 。h l cv m a c c l e ，4 6 4 fs u p p1 9 ，3 2 ，n d 1 ，1 9 7 8 s c o t tv m u n p c 唧，3 8 6 fs u p p4 4 ，7 3 ，d nj 1 9 7 4 ：c s m l l w o o d vp e a d b r e w i i l o c o ，4 8 9 f 2 d5 7 9 ，6 0 1 ，5 t 1 1 c i r ，c e n d e n i e d ，4 1 9u s 8 7 3 ，1 9 7 4 ；c s - c r a ni n d u s ，。i n c nm d e p e n d 廿ns k 1 1 0 1 d 酆c 0 m m ，3 5 4es u p p8 9 5 ， 9 0 6 0 7 dd e l1 9 7 3 ，转引自d o u g l a sgs m i n i s u p r a p 5 3 皿7 8 1 4 初论委托书征集的法律规制一以美国法为研究中心 于调查的事实，然后才能决定的问题。 在1 9 9 2 年的修订中，s e c 对“征集”定义的膨胀进行了扭转。r u l e 1 4 a 一1 ( 1 ) ( 2 ) ( i v ) 修改后，明确规定“征集”不包括股东之间有关表决意向的陈述 及理由的交流，只要该交流是在下述情况下进行的：a 、交流是在公开讨论会、 新闻发布会作出，并且该观点、陈述或公告是通过广播媒体、报纸、杂志或其 它“诚实”出版物进行发布及传播的；b 、交流指向对该股票持有人有表决权信 义义务的人；c 、交流是依照规则的要求对先前非为征集的股东之间的沟通进行 信息补充。 委托书规则修改后，股东就不用担心关于表决倾向的陈述被视为征集而须 进行备案及信息披露了，而且发表有关投票意向的言论也不会有被适用于r u l e 1 4 a 9 欺诈条款的危险。由此，股东通过公开其表决意向的言论，就能增强对 公司经营者的压力。尤其在股东是机构投资人时，其关于支持或反对在任经营 者的言论具有相当的影响力，很有可能影响其它股东的表决意向。 4 、几种豁免情况 r u i e1 4 a 一2 界定了几种触发委托书规则适用的征集类型，同时还列出了j l 种豁兔情况。这些豁免多属技术层面上的，目的是为了避免重复规范那些已受 其它法规规范的征集行为，但有些豁免却能在很大程度上影响股东参与公司治 理的能力。 首先，征集者不是经营者，且被征集的人数不超过十人时，征集得以豁免。 这项豁免基于的原理如同r u l e1 4 4 对私人存放股票的单独规定，即“私人”问 的征集无需由法律来规制。 第二，r u l e1 4 a 一2 ( b ) ( 1 ) 新规定了一项关于无利害关系人的豁免，但这项豁 免不能免除r u l e1 4 a _ 9 反欺诈条款的适用。当征集者仅仅是代表个人，他没有 以自己或是他人的名义征集股票持有人的表决代理权；或是没有以自己或他人 名义要求诸如撤销、限制或同意授权的表格等时，该征集免于规则的适用。这 项豁免为没有征集委托书，以及对征集表决所涉的事项没有任何特殊利益的个 。d o u g i a sgs m i 1 ，s “p m ，p 5 2 第二章美国对委托书征集的法律规制 1 5 人提供了一个安全港。新的安全港规则使公司的股东能够在公司及公众的视线 外进行私下交流。交流如果不是为了寻求代理权，则既不需要作出公告，也无 需备案，机构投资人遂能秘密达成关于委托书与公司治理事项的协议。股东间 的交流【乜不需披露或是备案以及告知公司，股东之间也能在初期阶段达成一致 意见。 最后，r u l e l 4 a 一2 还规定了一项关于报纸公告的豁免，这些报纸公告必须仅 仅是通知股东能够从何处取得委托说明书和委托书表格，以及说明发行者的身 份，简要叙述该公告的动机和列出股东将要表决的提案清单。 ( 二) 委托书规则的主要内容 信息公开是美国1 9 3 3 年证券法和1 9 3 4 年证券交易法的一个重要 目标。美国联邦最高法院明确指出，“联邦证券法的一个最基本目的就是要以完 全信息公开的哲学代替买者自慎( c a v e a te m p t o r ) 的哲学，从而促进证券业达到高 水准的商业道德目标。”圆委托书规则作为信息公开制度的一个重要部分，与这 个哲学相一致，规定了在委托书征集之前或同时，必须使证券持有人获得充分 的信息。这些规定有助于发挥股东对经营者的制衡功能，防止经营者或其他人 在委托书征集中以虚假的或不充分的信息披露获得公司行为的授权，干预公司 经营，不当获得公司控制权。此外，委托书规则还规范了与委托书竞争有关的 事项以及股东提案权等内容。 1 、关于信息披露的规定 委托书规则关于信息披露的规定主要涉及信息披露的内容、格式及程序三 个方面： ( 1 ) 信息披露的内容 r u l e1 4 a 3 规定，在征集前或与之同时，征集者必须遵