（经济法学专业论文）按揭制度与让与担保制度比较研究.pdf

摘要 按揭制度是起源于英国的英美法中的一种物的担保形式，也是英美法系国家 目前使用最为普遍的一种担保形式。我国大陆9 0 年代初从香港地区引进该制度， 至今已成为我国房地产金融市场广为流行的一种融资购房方式。发端于大陆法系 的让与担保是一种古老的担保制度，通过学说和判例的发展己成为德、日两国实 务中广泛使用的一种担保方式。让与担保制度在我国实践中也有一定发展，如融 资租赁、进口押汇和应收账款保理等。随着物权法出台的日益临近，应否将让与 担保制度规定在物权法中，学说上存在诸多争议。而我国社会经济生活中出现的 商品房按揭，是否就是让与担保，由于现行法律对此没有明确规定，导致司法实 践中对这一问题处理的困惑。本文的写作目的在于通过对按揭与让与担保进行对 比分析，探讨出两者之间的关系，进而提出作者对于建立按揭和让与担保两种制 度的法律思考，以便对我国法律实践有所裨益。 本文主要采取比较法的研究方法，对比按揭制度与让与担保制度在英美法系 国家、地区和大陆法系国家、地区的发展以及我国大陆按揭与让与担保的不同， 从而对我国建立这两种制度提出建议。 首先是引言，指出按揭与让与担保的起源及在我国的发展现状，学者研究现 状，从而引出本文的研究设想。 其次是正文，正文分为三个部分，第一部分英美法系的按揭制度与大陆法系 的让与担保制度的比较，通过考察英美法系按揭制度与大陆法系让与担保制度的 历史发展，使我们对两种制度有了一个初步了解，接着对两种制度进行对比分析， 得出按揭与让与担保是来源于两个不同法系的相对应的不同的担保制度，最后对 两种制度的优越性与缺陷进行简单评述，以期更好地了解、掌握这两种担保制度， 同时对我国法律实践中建立这两种制度提供更大的借鉴作用。第二部分是我国大 陆地区按揭制度与让与担保制度的比较，首先分析我国按揭制度的引进及现状及 让与担保制度的发展状况，接着对我国大陆两种制度进行对比分析，从中我们可 以看出，这两种制度在我国都有一定的发展，但发展还很不规范和成熟，因此有 必要加以规范、引导，从而更好地为我国社会主义经济建设服务。第三部分是建 立我国大陆按揭制度与让与担保制度的法律思考。首先，从我国学者对按揭与让 与担保立法的研究与态度论述，指出建立统一的让与担保制度，用让与担保涵盖 按揭或完善现有的担保权制度，否定创设让与担保与按揭制度的观点都存在很大 缺陷，不适应我国当前社会经济的发展，我国应兼采按揭和让与担保制度。然后 对建立两种制度的社会意义进行论述。最后对两种制度的建立提出自己的建议： 按揭以特别法形式规定。按揭制度主要包括按揭的概念、按揭标的物范围、按揭 的当事人、按揭的设定程序、按揭权的实现等。建立房地产按揭风险的防范机制 是规范按揭制度的重要内容，可通过保险、按揭证券化、加强房地产中介机构管 理及政府设立住房贷款担保机构等措施来进行。按揭法律规范只需对此作出原则 性规定，主要起指导、规范作用，具体实施细节可参照其他特别法律、法规执行 或通过司法解释进行规制。为增强按揭交易安全，应引入预告登记制度，预告登 记制度不仅可以有效保护按揭权人对房屋期权的担保权益，保障按揭交易的内部 安全，还可以公示按揭权，对抗不特定的第三人针对按揭标的的交易行为，从而 保障交易的外部安全。同时让与担保应规定在担保法中。具体的内容应包括 让与担保的概念、让与担保的标的物、让与担保的设定、让与担保的登记与公告、 让与担保的效力、让与担保的实行等。让与担保的效力是立法的重点，其中涉及 到让与担保效力所及标的物范围，收益归属与费用负担，占有人的责任，债务人 或第三人返还请求权及限制，当事人不当处分标的物的责任等。为了更好保护双 方当事人利益，在让与担保制度中应明确债权人清算义务。同时采用书面登记和 登记对抗主义兼用的方式解决动产公示问题。 最后是结论，按揭制度与让与担保制度是两种不同的担保制度，应正确区分 两者之间关系，发挥它们优势，克服它们的弊端，促进我国社会主义市场经济健 康快速发展。 关键词：担保物权按揭与让与担保比较研究法律建议 2 a b s t r a c t m o r t g a g es y s t e md e r i v e d 丘0 mc o m m o n l a w i t sas e c u r i t ys y s t e mo fg o o d s n o w i t sa l s ot h em o s tc o m m o ns e c u r i t ys y s t e mi nc o m n l o nl a wc o u n t r i e s i tw a sb r o u g h ti n f r o mh o n gk o n ga tt h eb e g i n n i n go ft h e1 9 9 0 s s of a ti th a sb e c o m eap o p u l a rf o r mo f b u y i n gh o u s et h r o u g hc o l l e c t i n gm o n e yi n0 1 1 1 c i v i lm o n e ym a r k e to fr e a le s t a t e t r a n s f e r r i n gg u a r a n t e es y s t e md e r i v e df r o mc i v i ll a w i t sa l lo l ds e c u r i t ys y s t e m w i t h t h ed e v e l o p m e n to ft h e o r i e sa n dc a s e s ，i th a sb e c o m eau n i v e r s a ls e c u r i t yf o r mi n g e r m a n ya n dj a p a n i td e v e l o p si no u r j u d i c i a lp r a c t i c e ，s u c ha sf i n a n c i n gl e a s e ，e n t r y g u a r a n t yr e r a i t t a n e e ，r e c e i v a b l ef a c t o r i n ge t e w i t ht h i n gr i g h tl a w t oe n a c lt h e r e a m a n yd i s p u t e sa b o u tw h e t h e rw a n s f e i q i n gs y s t e mc o u l db ei n c l u d e di nt h i n gr i g h t l a w o u rp r a c t i c a ll a wd o e s n ts t a t ew h e t h e rt h em o r t g a g eo fc o m m e r c i a lh o u s ei n t r a n s f e r r i n gg u a r a n t e e t h i sc a u s e ss o m ec o n f u s i o n i no u r j u d i c i a lp r a c t i c e t h ep u r p o s e o f w r i t e ri st oe x p l o r et h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nm o r t g a g ea n dt r a n s f e r r i n gg u a r a n t e eb y c o m p a r i n gt h e m , p u tf o r w a r dt h el e g a lc o n s i d e r m i o no fc o n s t i t u t i n gt h e s et w os y s t e m s , s oa st ob e n e f i tt h el a w p i a c 畦c eo f o u rc o u n t r y t h i sp a p e rm a i n l ya d o p t sc o m p a r i n gt e c h n i q u e ，c o n t r a s t i n gt h e s et w os y s t e m si n d i f f e r e n tc o u n t r i e sa n dt h ed i f f e r e n c e sb e t w e e nm o r t g a g ea n dt r a n s f e r r i n gg u a r a n t e e , t o m a k es u g g e s t i o nf o ro u rl e g i s l m i o n f i r s t l y , t h el e a d i n gp a r tp o i n t so u tt h eo 酊g i n o fm o r t g a g ea n dt r a n s f e r r i n g g u a r a n t e e , a n dt h ep r e s e n ts i t u a t i o no f t h e m i no r d e rt op u tf o r w a r dt h et e n t a t i v ei d e ao f t h i sp a p e r s e c o n d l y , t h et e x ti sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s t h ef i r s tp a r tc o m p a r e st h em o r t g a g e s y s t e mi nc o m m o l ll a wa n dt h et r a n s f e r r i n gg u a r a n t e ei nc i v i ll a w ，e x p l o r i n gt h eh i s t o r y o ft h e s et w os y s t e m s ，t og i v eu sap r e l i m i n a r yu n d e r s t a n d i n go ft w os y s t e m s i nt h e n e x tp a r tt h ew r i t e rc o n t r a s t st h et w os y s t e m st og e ta ni d e at h a tt h e ya r ct w od i f f e r e n t t r a n s f 啦g u a r a n t e es y s t e m s ，h a v i n gd i f f e r e n to r i g i n t h e nt h ew r i t e rs i m p l yg i v e s c o m m e n t so nt h e i ra d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e si no r d e rt og r a s pt h e s et w os y s t e m s ， a n dt oa f f e c tt h ef o u n d i n go ft h e mi no u rl e g a lp r a c t i c e t h es e c o n dp a r tc o m p a r e s m o r t g a g ea n dt r a n s f e r r i n gg u a r a n t e ei no u tc o u n t r y a tf i r s tt h ew r i t e ra n a l y z e st h e i n t r o d u c t i o na n dp r e s e n ts i t u a t i o no ft h em o r t g a g es y s t e ma 5w e l l 鹤t h ed e v e l o p i n g s t a t u so ft r a n s f e r r i n gg u a r a n t e es y s t e m t h e nh ec o n t r a s t st h e s et w os y s t e m si no u r c o u n t r y f r o mt h i sw ec a nf i n do u tt h a tt h e s et w os y s t e m sh a v ec e r t a md e v e l o p m e n ti n 3 o u tc o u n t r y , b u tt l l e ya r en o tm a t u r ea n dc o m p l e t e s oi ti sn e c e s s a r yt os t a n d a r d i z ea n d g u i d et h e mi no r d e rt os o l v eo u rs o c i a l i s te c o n o m i cc o n s t r u c t i o nb e t t e r t h et h i r dp a r t g i v e st h el e g a ls u g g e s t i o n0 1 1t h em o r t g a g ea n dt r a n s f e r r i n gg u a r a n t e es y s t e m s f i r s tt h e w r i t e rs t a t e sh i sr e s e a r c ha n da t t i t u d et om o r t g a g ea n dt r a n s f e r r i n gg u a r a n t e e ，p o i n t i n g o u tt w oi n c o m p l e t ev i e w p o i n t s n 博o n ei st oe s t a b l i s ht h eu n i t e dt r a n s f e r r i n gg u a r a n t e e s y s t e m , c o v e r i n gm o r t g a g eo rc o m p l e t i n gt h ec u r r e n tg u a r a n t e er i g h ts y s t e m t h eo t h e r o n ei st on e g a t et h ee s t a b l i s h m e n to fm o r t g a g ea n dt r a n s f e r r i n gg u a r a n t e e t h e s et w o v i e w p o i n t sd on o tm e e tt h ed e v e l o p m e n to fo u rs o c i a le c o n o r n y w es h o u l du s et h e s e t w os y s t e m s t h e nt h en e e e s s a r i n e s sa n dp o s s i b i l i t yo ft h ef o u n d i n go ft h e s et w o s y s t e m s a r ed i s c u s s e di nt h i sp a r t a tl a s tt h ew r i t e rm a k e sh i so u rs u g g e s t i o no nt h e f o u n d i n go ft b et w os y s t e m s h es u g g e s t sas p e c i a ls h e e tr e g u l a t i o no nm o r t g a g e i t s m a j o rc o n t e n t ss h o u l di n c l u d e ：t h ec o n c e p to fm o r t g a g e ，t h er a n g eo fm o r t g a g e ，l h e m o r t g a g ef i f i g a n lt h es e tp r o g r a mo f m o r t g a g ea n dt h er e a l i z a t i o no f m o r t g a g er i g h te r e w ec a l lp r e v e n tt h er i s k sf o rr e a le s t a t em o r t g a g et h r o u g hi n s u r a n c e ，t h eb o n do f m o r t g a g ea sw e l la sg o v e r n m e n te s t a b l i s h i n gh o u s i n gl o a na n dr e i n f o r c e dm a n a g e m e n t o fi n t e r m e d i a r yo fr e a le s t a t e t h er e a le s t a t em o r t g a g es h o u l ds t i p u l a t et h er i s k p r e v e n t i o n b u ti tm a yr e f e rt ot h eo t h e rl a w sa n dt h ej u d i c i a le x p l a n a t i o n 1 1 1 i so n l y t a k e sg u i d a n c ea n ds t a n d a r d i z a t i o n i no r d e rt os t r e n g t h e nt h em o r t g a g e 血翟n 文m 艏。吐 s e c u r i t y , w es h o u l di n l z o d u c et h ea d v a n c en o t i f i c a t i o nr e g i s t r a t i o ns y s t e m , n o to n l y g i v e sa d v a n c en o t i c et h er e g i s t r a t i o ns y s t e mt ob ep o s s i b l ee f f e c t i v e l yt op r o t e c tt h e m o r t g a g ep f r s o nt ot h eh o u s eo p t i o ng u m a n t e er i g h t sa n di n t e r e s t s ，s a f e g u a r di n t e n u d s e e n r i t yo f t b em o r t g a g eu a a s a e t i o n , b u ta l s om a ys h o wt h em o r t g a g er i g h ：【，r e s i s t st h e m o r t g a g em a t t e rt r a n s a c t i o nb e h a v i o ro ft h eu n s p e c i f i ct h i r dp e r $ o n ，t h u ss a f e g u a r d 缸a n s a c 妇s e c u r i t yo u t s i d e a tt h es a m et i m et h et r a n s f e r r i n gg u a r a n t e es h o u l db es t a t e d i nt h el a wo fg u a r a n t e e i ts h o u l ds t i p u l a t ei t sc o n c e p to ft r a n s f e r r i n gg u a r a n t e e , t h er e s o f i t ，t h es e to f i t ，t h ea n n o u n c e m e n ta n dr e g i s t r a t i o n , t h ee f f e c t i v e n e s so f t r a n s f e r r i n g g u a r a n t e e i ti n c l u d e st h er a n g eo fr e s ，t h ev e s 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v e l o p m e n to fo u r s o c i a l i s tm a r k e te 虻o n o m y k e yw o r d s ：r i g h tf o rs e c u r i t ym o r t g a g ea n dt r a n s f e r r i n gg u a r a n t e e c o m p a r i s o ns t u d yl e g a ls u g g e s t i o n 5 独创性声明 本人郑重声映：所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的 地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含 为获得江西财经大学或其他教育机构的学位或证书所使用过的材料 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贾献均巳在论文中作了明确 的说明并表示了谢意 关于论文使用授权的说明 本人完全了解江西财经大学有关保留，使用学位论文的规定，印： 学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以 公布论文的全部或部分内客，可以采用影印、缩印或其他复饲手段保 存论文 ( 保密的论文在解密后遵守此规定) 签名： 导师馘：尊型l 啡迎掣 引言 引言 按揭制度是起源于英美法中的一种物的担保形式。早期的英国按揭制度，债 务人不能清偿债务时，债权人将取得担保物的完全所有权，债务人不能再赎回按 揭财产，这对债务人极为不公平，于是衡平法开始介入，其核心是赋予债务人衡 平法上的赎回权。1 9 2 5 年，英国财产法对传统按揭制度进行了重大变革，使得现 代英美担保法中，按揭制度的权利转移已日益淡化。我国大陆地区按揭制度是在 2 0 世纪9 0 年代初由香港引入，经过l o 多年的发展，已在各地普遍应用。但我国 法律并没有规定按揭制度，司法解释、行政法规、地方性法规、部门规章等只是 使用“商品房抵押”的概念，实际上按揭与我国大陆的抵押制度存在诸多差异，因 此导致法律和实践的脱节，在房地产按揭实务中出现了大量的问题。如银行利益 得不到有效保障，假按揭现象时有发生，这些都阻碍了按揭制度在我国健康有序 地发展。而让与担保发端于罗马法的信托制度，虽然遭到“虚伪表示”、“规避流质 禁止之规定”、“违反物权法定主义”等质疑，但通过学说和判例的不断发展和完善， 已成为德、日等大陆法系国家实务中广泛使用的一种担保方式。我国属于大陆法 系国家，目前法律中没有规定让与担保制度，但实践交易活动中出现了类似让与 担保的方式，如融资租赁、进口押汇、应收账款保理等。 按揭与让与担保制度在我国社会经济实践中的发展给我国商品交换带来了 极大方便，大大促进了我国社会市场经济的发展，但同时也引发了一些社会问题。 实践推动着理论的发展，不少学者对两种制度进行深入研究探讨，提出了不少建 设性意见，但对于两者进行深入比较的研究却鲜为人见。对于两者的关系，目前 学界争议较大有学者认为按揭就是让与担保，因为它们都是通过权利的让与达 到债务清偿的目的。也有学者认为按揭与让与担保在主体、客体、生效条件、权 利性质及法律关系上有不小差异，是一种新型的独立的担保物权。那么按揭与让 与担保是不是相同的法律制度? 两种制度我们都要创设，还是取其一? 甚者两者 都不需要，而以其他法律制度所代替? 这些问题具有重要的现实意义，值得我们 深入探讨。本文尝试从二者关系入手，比较两种制度的同与异，进而对按揭制度 与让与担保制度的建立提出一些法律建议，以期对我国法律实践有所帮助。 按揭制度与让与担保制度比较研究 1 英美法系的按揭制度与大陆法系的让与担保制度的比较 1 1 英美法系的按揭制度 按揭是英文m o r t g a g e 的粤语音译，在英美法中，m o r t g a g e 一词，由古英语m o r t 和g a g e 复合构成，其中m o r t 来源于拉丁语m o r t u m ，其意义为永久，永远，g a g e 原义为质押，担保，两者合在一起，便具有永久质、死担保、死质的含义。o 英美 法中的物的担保可以分为以下三类：第一类为按揭( m o r t g a g e ) ，指由担保权人获 得标的物财产的定的权利，在债务人清偿债务后，将该权利交还担保权设定人 的权利转移型担保；第二类是质押( p l e d g e ) 和留置( 1 i e n ) ，即债权人通过对担保 财产的占有而担保特定债务的履行，于债务人清偿债务后，将对物的占有恢复于 担保权设定人的占有转移型担保；第三类财产上的负担( c h a r g e ) 则既不存在权利 转移，也不发生占有转移的担保。在英美法中，m o r t g a g e 有广义和狭义两种用法。 广义m o r t g a g e 指包括抵押、质押在内的多种形式的物的担保的总称，狭义的 m o r t g a g e 仅指与抵押、质押相并列的一种以担保财产的转让为特征的担保形式。 我们通常说的m o r t g a g e 指狭义上的按揭，也即是上文分类中的第一类。 1 1 1 英国法中的按揭制度 起源于英国的按揭，在最初的普通法中仅仅是一种质，这种质是以土地为标 的设定的担保，在当时甚为典型。质有两种形式；一为活质( v i v u m v a d i u m 或l i v i n g p l e d g e ) 。它是通过协议约定贷款人进入土地进行占有，并以其租金和利润清偿贷 款的本金和利息。由于它自动以其自身的存在最终使所有的债务得到清偿，因而， 被称为活质。二为死质( m o r t u mv a d i u m ) ，它通过协议约定，由贷款人收取租金或 土地利润，但只用来清偿被贷款的利息，而不充抵本金其之所以被称为死质， 是因为它不会最终使债务完全消灭。o 格伦威尔( 1 1 8 7 年) 时代，不动产质出现。当时担保权人对财产的占有仅是 一种形式上的占有，法律不予保护，后来，这种按揭担保被一种占有转移担保的 财产权的新的按揭所代替。但到了布兰克顿时代( 1 2 5 7 年) ，在按揭人到期不能清 偿债务时，按揭权人的权利会自动扩大为世袭土地权。这种权利具有弹性，类似 于年期租权，随羞形势的发展，弹性逐渐丧失。因此，占有转移显德至关重要。 如果不进行占有，按揭权人士地中的世袭地产权将会丧失。通常，按揭权人在按 揭过程中会要求尽快转移占有土地，唯有如此，才能在按揭人到期不履行债务时 取得对按揭财产的完全保有。到了里托顿时代( 1 4 0 2 1 4 8 1 年) ，不动产按揭转化 m 许明月英国法中的不动产按揭( m o n g a g c ) 【a 】粱慧星民商法论丛【q 北京：法律出版杜，2 0 0 似1 1 ) 盘7 9 。a h i i e a n d b u m s m o d e m l a w o f r e a l p r o p a r t y 1 3 4 ：e d b u t t e r w o r t b s 1 9 8 2 p 6 1 7 2 1 英美法系的按揭制度与大陆法系的让与担保制度的比较 为一种通过封地创设的在一定条件下可以废除的附条件的财产权，按揭人如果依 协议时期按时还款，可以自由进入土地，否则按揭权人取得土地的世袭财产权， 按揭人在该土地的权利丧失。自1 6 世纪至1 9 2 5 年财产法颁布之前，按揭转化为 通过当事人在合同约定按揭人在特定期间清偿债务进行让与的合同条件而设定。 总之，早期的英国法律中，土地的按揭极为严格。按揭人如果不能在特定的时间 支付约定的金额，他将被永远取消赎回权，更为严厉的是，即使设定人的赎回权 被取消，其所负的债务并不视为已经受清偿，担保权人仍然可以要求他履行债务， 即便他已经对担保权人丧失了土地。o 查尔斯一世时代( 1 6 0 0 1 8 4 9 年) ，衡平法开始干预按揭制度。衡平法认为： 按揭的目的是为了债权人的贷款提供担保，只是因为债务人未能到期还清债务就 剥夺其财产权，置债务人于不利地位，显为不公，因此衡平法确立了新规则：赎 回世袭土地权利是按揭人应有的权利，在按揭人未能履行债务时，也不能取消。 法院在处理这种交易是一个渐进的过程。起初，债务人只有在生病或其他特殊情 况不能清偿债务时，法院才给予按揭人清偿期届至后，仍享有赎回权，这对债务 人来说是极为严格的。1 7 世纪，法律放松了对债务人的要求，按揭人享有赎回权 已成为一种普遍现象。到了1 8 7 3 年，衡平法上的赎回权最终得到普通法院的承认， 从而使衡平法上的按揭人的赎回权不因债务履行期届满而完全丧失成为通行规 则。 时至今日，英国衡平法上的赎回权制度己日益完善。按揭人自始就拥有赎回 权，在其未能按照合同规定赎回担保财产时行使。因此，赎回权实际上代表着按 揭人存在于土地的所有利益，是按揭人享有的一种衡平法上的权利，可以转让、 赠与，并可为限定继承，任何对衡平法上的赎回权进行不适当限制的行为都是无 效的。衡平法上的赎回权仅能因以下情况而消灭：按揭人放弃，根据1 9 8 0 年时效 法经过时效，由按揭人依制定法而出卖担保物，由法院作出取消赎回令取消按揭 人的赎回权。o 英国的按揭法律制度在衡平法的作用下逐步走向成熟，其标志是 1 9 2 5 年财产法及一系列相关制定法的颁布。 传统的英国法，所有权移转是按揭担保的显著特征，债务人在设定按揭担保 后，不能将担保物再次让与，债权人能牢牢掌握担保权，因而充分保障自己的权 益。但其的弊端也是显而易见的，由于不能再次让与，这必将严重影响对担保物 价值的充分利用。现在英美法的担保制度，已渐渐弱化了权利移转的形式。鉴于 此，1 9 2 5 年英国财产法对传统的按揭担保制度作了重大修改：权利证书交存与财 产登记成为按揭担保制度的两种设定形式；对按揭权的实行采取变价主义和清算 。k m g l i n g e r v n e w p a t a g o n i a m e a t m a d c o l d s t o r a g c c o l t d ( 1 9 1 4 ) a c 2 5a t3 5 p e r l o t s h a l d a n c o f i s h e ra n d l i g h t w o o d s l a w o f m o r t g a g e p 8 3 按揭制度与让与担保制度比较研究 主义，债务人到期不能清偿债务时，债权人只能申请对财产的拍卖或其他方式的 变价，只有在不能实行变价时，法院才能将按揭财产判给债权人。修订后的按揭 担保制度，使用最为普遍的是负担式按揭( c h a r g eb yw a yo fl e g a lm o r t g a g e ) ，其 本质是一种财产负担形式，但这种财产负担采用按揭的形式，并通常在权利证书 中明确明示，其设定手续简化、灵活，成为时下英国最为流行的一种不动产担保 形式。 从英国m o r t g a g e 的发展历程来看，经历了从质权到普通法上的所有权转移担 保的演化。其后衡平法介入按揭交易过程，确立了衡平法上的赎回权制度，随着 经济制度的发展，登记制度、变价原则和清算主义的引入，英国法上的按揭担保 制度出现了向抵押担保制度发展的趋势，所有权转移观念逐渐淡薄。 1 。1 2 美国法中的按揭制度 美国法上的按揭制度与英国法大体相同。随着统一商法典的公布和大多 数州的认可，动产担保制度已趋统一，而不动产按揭制度仍沿用英国法体系。美 国财产法对不动产按揭m o r t g a g e s ( 有学者译为土地上的担保物权) 规定了两种 不同模式。一是法定所有权模式( t h e t i t l et h e o r yo f m o r t g a g e s ) ，也叫衡平抵押权 ( e q u i l t a b l em o r t g a g e s ) 模式，即债务人转移自己土地的法定所有权给债权人以 担保债务的履行，债务人不履行到期债务的，债权人即可取得土地的现实占有， 其法定所有权即转变普通法上的绝对所有权，依此理论，债务人将土地的法定所 有权转移给债权人，但自己并不丧失所有权，因而所享有的土地所有权为衡平法 所有权。o 这种模式是从英国法移植过来而为普通法所采用的一种模式。二是抵押 权模式( l e i nt h e o r y ) ，债务人不移转地的法定所有权给债权入，只是在自己的 土地上为债权人设定抵押权，如果债务人不履行到期债务，债权人既可以向债务 人起诉清偿债务，提起对人的诉讼，同时也可以请求实施抵押权，即提起对物的 诉讼，通过实旎抵押权先受偿自己的债权。依据此理论，抵押权是通过当事人协 议产生，依附于当事人的债权而存在的衡平法上权利，如果债权人死亡，抵押权 可被认为是抵押权人的动产而加以处理。同时衡平法赋予抵押人衡平法上的权利 衡平法上的赎回权( t h ee q u i t yo fr e d e m p t i o n ) ，这种衡平法上权利具有所有 权的属性，但因债权人通过法定程序实施抵押权而终止。抵押权模式是在继承英 国衡平法院适用的规则之基础上形成的。o 从美国各州早期适用m o r t g a g e s 情况来 看，两种模式的州数量大体相当，但随着历史的发展变化，法定所有权模式只在 极少数州可以看到。同时，当事人设定担保物权必须采取书面形式。因此借据和 。马新彦美国财产法与判倒研究【h 日北京：法律出版社，2 0 0 1 2 9 8 o 马新彦美国财产法与判例研究i m i 北京：法律出版社, 2 0 0 1 2 9 9 4 1 英美法系的按揭制度与大陆法系的让与担保制度的比较 设定担保物权的文书必不可少。此外，当事人设定担保物权及设定担保物权后移 转担保权均须登记，但登记不是成立要件，而是对抗要件。未经登记情况下，善 意第三人对担保人转让的担保物享有所有权，并依登记法，其受让的所有权不再 受债权人的担保物权的约束。当今美国，由于信托制度的广泛运用，债权人把信 托财产当作不动产的一种担保方式以取代按揭担保。在信托制度中，债务人为了 保证偿还债务，作为委托人将自己对土地的法定所有权转移给第三人委托人， 当债务人不能偿债时，债权人请求受托人没收和出售该不动产用以偿还债务。受 托入没收和出售不动产的权利是由信托协议规定的。在债务未获清偿时，受托人 一般不能主动没收和出售不动产，只有经债权人请求时才可以这么做，且出售之 前应通知债务人。在法定期间届满后方可出售，受托人出售时应进行公告。出售 所得用以支付债务、利息及费用，余额退还给债务人，差额可由债权人起诉要求 债务人弥补。o 由于债权人( 信托合同中的受益人) 可以指示受托人拍卖出售土地 以清偿债务，不必像按揭权人那样必须通过诉讼才能消灭按揭人的赎回权，既节 省了费用又能有效保护自己的债权，因此大受欢迎。 1 1 3 香港地区的按揭制度 香港地区的法律制度继受了英国法律的传统，其按揭制度与英国的按揭制度 大致相同。在香港，“按揭指一方以房地产为质押向他方贷款的一种制度。按揭属 于债的履行担保。债务人通过按揭从债权人那里贷入一笔钱款，待债的清偿期届 至，债务人依约还本付息时，按揭解除，否则债权人将实际接管被按揭的房地产。 。 由此可以看出，在香港，按揭一词一般仅指房地产抵押，在香港房地产事务中只 要使用抵押一词，即指房地产按揭，此时两者的涵义几乎相同。香港按揭存在广 义和狭义之分。广义的按揭包括任何形式的质押或抵押，因此按揭受益人( 担保 权人) 也相应地包括接受质押或抵押的贷款人。而狭义的按揭不包括质押和抵押。 抵押和按揭都是物的一种担保形式，都不转移标的物的占有。但抵押和按揭也是 有差别的，抵押一词适用范围广泛，般财产均可以抵押，按揭一般是指房地产 的抵押。但即使是房地产方面，两者的差别也是存在的。一般认为，按揭人在按 揭时要将被按揭房地产的所有权转让给按揭权人，在按揭解除时，按揭人再将所 有权从按揭权人那里赎回；而抵押人在抵押时并不转移被抵押财产的所有权，抵 押权人只是取得了该被抵押财产的一定权益，在抵押解除时，抵押人再将这些权 益赎回。这些权益主要有：一是被抵押财产的监管权，即抵押权人要求抵押人合 法合理地使用被抵押的财产，未经抵押权人同意，不得将被抵押财产转让、再抵 。苏号朋美国商法制度、判倒与问题【m 】，北京：中国法制出版社，2 0 0 0 3 0 7 。刘宪权香港法律制度概论嗍上海：华东理工大学出版社，1 9 9 5 1 5 9 5 按揭制度与让与担保制度比较研究 押或以其他方法进行处分；二是在抵押人违约的情况下，抵押权人有权对被抵押 的财产采取行为，包括止赎、出售、指定接受人、进行诉讼等；三是对被抵押的 财产享有优先受偿权。o 由此可见，香港的按揭制度与英国法的按揭制度一脉相承， 但在房地产方面香港法按揭却自成体例。香港房地产业分为两种：法定式产业和 公义式产业。法定式产业是法律承认现有或现存的产业，而公义式产业则是指那 些没有或者根本不存在的产业，如尚未建成的房屋，我们一般称之为楼花。在房 屋建成之后，那些购买了楼花的人，才取得法定式产业。因为此时房地产商正式 取得法定式产业，并能依法律手续将法定式产业转移到购买楼花人手中。在此之 前，楼花购买人只持有公义式产业。按揭受益人取得产业作保障，抵押受益人依 取得的权益来保障。两者依产业的不同分为法定式抵押、法定式按揭和公义式抵 押、公义式按揭。法定式抵押只能适用法定产权，并且不转移法定产权给债权人， 只把某些权益赋予债权人法定式按揭适用衡平法产权，其与公义式按揭区别在 于它不适用楼花按揭，只适用已建成的物业。根据香港物业转让及财产条例 规定，自1 9 8 4 年1 1 月起，以法定式产业作抵押的，必须订立抵押契约，这样才 能达到法定式抵押的效果。从此，法定式按揭不复存在。以前所达成的法定式按 揭，从这天开始自动变为法定式抵押，但公义式按揭或抵押仍然存在。因此，现 存的香港房地产担保形式仅存法定式抵押和公义式按揭或抵押两类。 1 2 大陆法系的让与担保制度 一般来说，让与担保制度有广义和狭义之分。广义的让与担保制度，指当事 人通过转让供以担保的财产以达成信用授受之目的的担保制度。广义的让与担保 制度有让与式担保和买卖式担保两种类型。让与式担保，在日本又被称之为让渡 担保，指债务人将标的物财产权转移给债权人，当事人之间存在债权债务关系， 债务人届期不履行债务时，债权人得就该标的物变价并优先受偿。买卖式担保， 日本学家有称之为卖渡担保，指当事人双方以买卖的方式设定让与担保，即以买 卖方式进行信用授受，授信人并没有请求返还价金的权利，但受信人则享有通过 支付一定的金额请求返还自己所让与的标的物权利，且这种买回权是一种权利而 非义务。该形式类似于典权人的回赎权，因此不包括在狭义的让与担保中。o 让与 式担保与买卖式