（经济法学专业论文）论我国反垄断立法中的适用除外制度.pdf

中文摘要 反垄断法适用除外制度作为反垄断法的一项基本制度，在各国反垄断立法 中都有规定。适用除外制度的生成对反垄断法协调垄断和竞争的关系具有特殊 的意义。反垄断法的主要目的是禁止和限制垄断，维护自由公平竞争。然而， 反垄断法所规制的垄断具有双重性。一方面，垄断对经济生活具有巨大的破坏 性，另一方面，垄断又能带来规模经济效益，进而促进技术创新；某些特殊行 业和领域的垄断还有利于国民经济的整体发展，维护公共利益，节约生产成本。 因此，各国反垄断法都毫无例外地规定了适用除外制度。适用除外制度生成的 基础包括经济学基础、哲学基础和法学基础。社会公益、公平与效率的平衡、 道德价值则是反垄断法谋求的目标。从反垄断法适用除外的对象来看，主要集 中在特定行业( 如自然垄断行业中的公用企业、农业、银行业、保险业、体育 等根据其他法律的规定所进行的某些限制竞争行为) 、特定卡特尔( 主要包括合 理化卡特尔、结构危机卡特尔、中小企业卡特尔、出口卡特尔等) 、行使知识产 权的正当行为和特定的组织( 如工会、消费者协会、合作社等的实施合法行为) 。 近年来，由于经济全球化的影响和科学技术的发展，各国也纷纷修改反垄断法， 缩小适用除外的范围。自然垄断行业中的电信、电力、铁路等行业的适用除外 都逐渐被各国废止，另外对卡特尔的豁免也日渐趋严。适用除外制度既包含实 体法规定，又包含特有的适用程序。其中德国和欧共体的豁免程序规定的最为 具体，值得我国反垄断法借鉴。 我国反垄断法正在制定当中，如何规定适用除外制度直接关系到反垄断法 的实施效果。我国反垄断法适用除外制度主要涉及到适用除外制度的立法原则、 适用除外的范围、适用除外的立法体例、豁免的适用程序等方面。我国反垄断 法适用除外制度应以经济全球化和加入w t o 为背景，同时也应结合我国社会主 义市场经济的初级阶段的国情。既要吸收欧共体竞争法的最新发展成果，又要 关注俄罗斯、乌克兰等转型国家反垄断法立法的经验和教训。另外，还要注意 协调反垄断法和相关行业性法律之问的关系。反垄断法是一般法，相关行业性 法律是特别法。在后者不与前者立法意旨冲突的情况下，后者优先适用。适用 除外主要规定在反垄断法当中，以相关行业性法律作为补充。反垄断法适用除 外规定的范围要适当，不能过宽，否则会限制反垄断法正常功能的发挥。笔者 认为，我国适用除外制度的实体方面应考虑：首先，我国是一个农业大国，农 业在国民经济中占据重要地位，应当允许农民在生产、销售、储存、加工等各 方面的联合和互助活动，加强农业在市场经济中的竞争力；其次，银行业、保 险业领域的特定行为可适用除外；第三，在垄断协议中，应当将标准化卡特尔、 不景气卡特尔、出口卡特尔及提高科技创新的卡特尔等列入适用除外。另外， 行使知识产权的正当行为和行业协会也应适用除外，但考虑到这两者可能存在 滥用权利的行为，也应相应地运用反垄断法对其进行规制。在适用除外的程序 方面，首先，豁免制度要建立直接适用的制度。其次，我国反垄断法应专门设 立一个有高度权威性和高度独立性的反垄断执法机关，并赋予其以准司法性。 同时，考虑到我国地域辽阔，该机关宜采取适当分权的模式。 关键词：反垄断法适用除外制度立法建议 a b s t r a c t t h ee x e m p t i o ns y s t e mi so n eo ft h eb a s i cs y s t e m so fa n t i m o n o p o l yl a w t h e e x e m p t i o ns y s t e mh a ss p e c i a ls i g n i f i c a n c ei nh a r m o n i z i n gt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e n m o n o p o l ya n dc o m p e t i t i o n t h em a i np u r p o s eo fa n t i - m o n o p o l yl a w i st op r o h i b i ta n d l i m i tm o n o p o l ya n dt op r o t e c tf r e ec o m p e t i t i o n t h em o n o p o l yr e g u l a t e db y a n t i m o n o p o l yl a w h a st w oc h a r a c t e r i s t i c s o nt h eo n eh a n d ，m o n o p o l yc a nd e s t r o y e c o n o m yl a r g e l y o nt h eo t h e rh a n d ，m o n o p o l yc a nb r i n ge c o n o m i ce f f i c i e n c y o n s c a l e s ，t h u sp r o m o t et e c h n o l o g yc r e a t i o n ，t h em o n o p o l yo fs o m es p e c i a lt r a d e sa n d a r e a sc a nf a c i l i t a t et h ew h o l ed e v e l o p m e n to fn a t i o n a le c o n o m y , p r o t e c tp u b l i c i n t e r e s ta n ds a v ep r o d u c tc o s t a sar e s u l t ，a l m o s te v e r ya n t i - m o n o p o l yl a wh a st h e e x e m p t i o ns y s t e m t h ef o u n d a t i o no fi t se s t a b l i s h m e n tc o n c e m se c o n o m i c a lb a s e ， p h i l o s o p h i c a lb a s ea n dl e g a lb a s e t h es o c i a lp u b l i ci n t e r e s t ，t h eb a l a n c eb e t w e e n f a i r n e s sa n de f f i c i e n c ya n dt h em o r a l i t ya r et h ev a l u et a r g e t sa tw h i c ht h i ss y s t e m a i m s g e n e r a l l ys p e a k i n g ，t h eo b j e c t se x e m p t e df r o mt h ea n t i m o n o p o l yl a wo ft h e u n i t e ds t a t e s ，g e r m a n ya n de u r o p e a nc o m m u n i t yi n c l u d es p e c i a lt r a d e s ( s u c ha s p u b l i c u t i l i t i e si nn a t u r a l m o n o p o l y , a g r i c u l t u r e ，b a n k i n g ，i n s u r a n c e ，p h y 7 s i c a l e d u c a t i o n ，e t c ) ，s p e c i a lb e h a v i o r s ( m a i n l yi n c l u d er a t i o n a l i z a t i o nc a r t e l s ，s t r u c t u r a l c r i s i sc a r t e l s ，e x p o r tc a r t e l s ，c a r t e l so fs m a l la n dm e d i u m s i z e de n t e r p r i s e s ，e t c ) ，t h e b e h a v i o ro fe x e r c i s i n gi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sa n ds p e c i a lo r g a n i z a t i o n s ( s u c ha s t h et r a d eu n i o n s ，c o n s u m e ra s s o c i a t i o n ，a r t e l ，e t c ) i nr e c e n ty e a r s ，b e c a u s eo ft h e i n f l u e n c e so fe c o n o m i cg l o b a l i z a t i o na n dt h ed e v e l o p m e n to ft e c h n o l o g y , m a n y c o u n t r i e sh a v ea m e n d e da n t i m o n o p o l yl a wa n dr e d u c et h es c o p eo ft h ee x e m p t i o n s y s t e m t e l e c o m ，e l e c t r i cp o w e r a n dr a i l w a yi nn a t u r a lm o n o p o l yc a n tb ee x e m p t e d f r o ma n t i m o n o p o l yl a wa g a i n t h ee x e m p t i o no fc a r t e li sb e c o m i n gs t r i c t e r t h e e x e m p t i o ns y s t e mi n c l u d e sr e g u l a t i o n sb o t ho nm e r i t sa n d o np r o c e e d i n g t h em o n o p o l y l a wi sb e i n ge n a c t e di no u rc o u n t r y h o wt oe s t a b l i s ht h e e x e m p t i o ns y s t e mi sr e l a t e dt ot h ei m p l e m e n te f f i c i e n c yo ft h el a w t h ee x e m p t i o n s y s t e ms h o u l db eb a s e do ne c o n o m i cg l o b a l i z a t i o na n do u re n t r a n c ei n t ot h ew t o ， t h ee l e m e n t a r yp h a s eo fs o c i a l i s tm a r k e te c o n o m ys h o u l da l s ob ep a i da t t e n t i o nt o i t s h o u l dl e a mf r o mn o to n l yt h en e w e s td e v e l o p m e n t so ft h ec o m p e t i t i o nl a wo f e u r o p e a nc o m m u n i t yb u ta l s ot h ee x p e r i e n c e sa n dl e s s o n so fr u s s i aa n du k r a i n e f u r t h e r , a n t i - m o n o p o l yl a ws h o u l dh a r m o n i z et h er e l a t i o n s h i po fa n t i m o n o p o l yl a w a n dr e l a t e dt r a d el a w a n t i - m o n o p o l yl a wi sb a s i cl a w r e l a t e dt r a d el a wi ss p e c i a l l a w t h el a t t e rs h o u l db ea p p l i e df i r s t ，t h ee x e m p t i o ns y s t e ms h o u l db ep r o v i d e di n a n t i m o n o p o l yl a w , r e l a t e dt r a d el a wm a k ec o m p l e m e n t a r yf o ri t t h es c o p eo ft h e e x e m p t i o ns y s t e ms h o u l db em o d e r a t e i tc a n tb et o ow i d e o ri tw i l ll i m i tt h en o r m a l f u n c t i o no fa n t i m o n o p o l yl a w t h ea u t h o rt h i n k st h ef o l l o w i n ge x e m p t i o ns h o u l db e i n c l u d e di no u ra n t i m o n o p o l yl a w f i r s t ，c h i n ai sal a r g ea g r i c u l t u r a lc o u n t r y , a g r i c u l t u r ep l a y sa ni m p o r t a n tr o l ei no u rn a t i o n a le c o n o m y i no r d e rt os t r e n g t h e nt h e c o m p e t i t i o na b i l i t yo fa g r i c u l t u r e ，t h ea g r e e m e n t sa n dc o n c u r r e n c e so ff a r m e r si n p r o d u c t i o n ，d i s t r i b u t i o ns h o u l db ep e r m i t t e d s e c o n d ，c e r t a i na c t i o n so fb a n k i n ga n d i n s u r a n c es h o u l db e e x e m p t e df r o ma n t i m o n o p o l yl a w t h i r d ，i nm o n o p o l y a g r e e m e n t s ，s t a n d a r d i z a t i o nc a r t e l ，d e p r e s s i o nc a r t e l ；e x p o r tc a r t e la n dt h ec a r t e lo f p r o m o t i n gt e c h n o l o g yc r e a t i o ns h o u l db ee x e m p t e df r o ma n t i m o n o p o l yl a w f i n a l l y , t h eb e h a v i o ro fe x e r c i s i n gi n t e l l e c t u a lp r o p e r t yr i g h t sa n dc o n s u m e ra s s o c i a t i o n s h o u l db ee x e m p t e df r o ma n t i m o n o p o l yl a w g i v e nt h e yt e n dt oa b u s et h e i rr i g h t s ， t h e ys h o u l da l s ob er e g u l a t e db ya n t i m o n o p o l yl a w a st ot h ep r o c e e d i n g ，f i r s t ，t h e e x e m p t i o ns y s t e mc a ne s t a b l i s h as y s t e mo fd i r e c t a p p l i c a t i o n s e c o n d ，t h e e n f o r c e m e n ta u t h o r i t yo fa n t i m o n o p o l yl a ws h o u l dh a v eh i g hi n d e p e n d e n c ea n d a u t h o r i t y c o n s i d e r i n gc h i n a i sal a r g ec o u n t r y , t h i sa u t h o r i t ys h o u l da d o p tt h ep a t t e m w h i c hd e c e n t r a l i z e si t sp o w e rt os e v e r a l l o c a la u t h o r i t i e s k e yw o r d s ： a n t i m o n o p o l yl a w t h ee x e m p t i o ns y s t e m l e g i s l a t i o n s u g g e s t i o n 独创性声明 y9 7 9 1 2 2 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得丧散心署或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：扛婶镁 签字日期：。6 年月j 口日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解盅缴是学有关保留、使用学位论文的规定 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和 借阅。本人授权毫 敦瀚以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编学位论文。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名： 士小中琵导师签名：鹳跟 签字日期： 了叩6 年牛月2 d 日 签字日期：洲 年午月f ? 日 f 学位论文作者毕业去向： 工作单位： 电话： 涵讯地址：邮编： 0 言 引言 反垄断法是市场经济国家的基本法律制度，被称为“自由企业大宪章”、“经 济自由的宪法”、“经济宪法”，在市场经济国家的法律体系中占有十分重要的地 位。我国实行社会主义市场经济，反垄断法在我国市场经济立法中应具有十分 重要的地位，应成为我国经济法的核心。但我国制定反垄断法已经历了十 数年的酝酿、准备过程，却至今尚未颁布。我国反垄断法迟迟未能出台有多种 原因。其中一个重要的原因是学界和立法界对我国反垄断法该如何规定适用除 外制度( 公用企业是否该适用除外是争议的焦点) 存在很大的争议。适用除外 制度是反垄断法的重要组成部分，适用除外制度的生成对反垄断法协调垄断和 竞争的关系具有特殊的意义。合理地确定适用除外制度的范围直接关系到我国 反垄断法的实施效果。在反垄断法即将颁布之际，笔者认为对若干国家和地区 反垄断法的适用除外制度进行系统研究，并对我国反垄断法适用除外制度的立 法提出若干建议无疑将具有十分重要的意义。本文拟就此进行探讨，拟抛砖引 玉。 一、反垄断法适用除外制度的一般分析 ( 一) 反垄断法适用除外制度的含义 反垄断法是调整各种竞争关系的法律，在原则上应适用于所有的竞争领域， 但在具体适用上存在例外，这就是反垄断法的适用除外制度。所谓反垄断法适 用除外，亦可称适用豁免制度，是指出于综合考虑，全面权衡某些垄断行为或 垄断状态的利弊之后，在某些特定行业或领域中法律允许一定的垄断状态及垄 断行为存在，即对某些虽属限制竞争的特定协调或联合或单独行为，反垄断法 不予追究的一项法律制度。 从反垄断法适用除外的界定可以看出反垄断法适用除外有以下构成要件： 一是根据反垄断法的规定，某行为属于垄断或限制竞争行为，应在禁止之列。 论我陶反垄断立法中的适用除外制度 二是该行为既有限制竞争的损害，但也有促进效益的结果，利弊对比，整体上 是利大于弊。只有利大于弊的行为刁可能适用除外，弊大于利的行为，其危害 性显而易见，不能适用除外。三是有关法律直接规定不适用反垄断法，或者依 照法律规定的程序，经申报、批准豁免不适用反垄断法。适用除外只是例外， 是严肃严格的，必须要有法律依据，必须依照法定程序进行。四是该行为虽不 适用反垄断法，但往往受相关的行业法律的规制从而取得合法性。适用除外仅 仅是不适用反垄断法，但不等于说是一切除外，可以无法无天，必须接受相关 行业法律的规制，相关行业法律的规制是对适用除外的补救，接受相关行业法 律的规制是适用除外的条件。例如，银行业一般受银行法的规制。 反垄断法的主要目的是禁止和限制垄断，维护自由公平竞争。然而，反垄 断法所规制的垄断具有双重性。一方面，垄断对经济生活具有巨大的破坏性。 宏观经济学家雷诺兹认为垄断是有三方面的缺陷：( 1 ) 垄断使资源配置错误；( 2 ) 垄断利润是对消费者的残酷剥夺；( 3 ) 垄断使消费者蒙受质量、服务等方面的 损失。因而，许多国家通过制定和执行反垄断法对其进行限制和禁止。另一方 面，垄断又能带来规模经济效益，进而促进技术创新；某些特殊行业和领域的 垄断还有利于国民经济的整体发展，维护公共利益，节约生产成本。因此，各 国反垄断法都毫无例外地规定了适用除外制度，以协调自由竞争与规模经济、 社会公共利益的关系。 反垄断法以促进竞争、抑止垄断、打击限制竞争行为为目的，而适用除外 制度却促进垄断、容忍对竞争的限制，因此适用除外制度从本质上讲是“对反 垄断法基本制度的修正，也是对反垄断法基本目的的反动”，“属于垄断促进 法的范畴”。适用除外使反垄断法的双重职能得以实现，既“克服了过度垄断 造成的弊端，又防止了在反垄断的同时因过度竞争或盲目竞争而损害规模经济 和社会公共利益”，运用竞争的活力抵制垄断的停滞性，利用垄断的组织性克服 竞争的无序性，真正实现“有效竞争”。 有学者将适用除外分为“本来的适用除外”和“后退的适用除外”。前者是 。参见 美 苏埃德雷诺兹：微观经济学分析和政策，商务印书馆1 9 9 8 年第1 版，第2 0 5 - - 2 0 8 页。 。曾士兵：反垄断法研究，法律版社1 9 9 6 年第1 版，第7 7 页。 。参见王先林：反垄断法三论，载l ：晓哗编反垄断法与市场经济，法律出版社1 9 9 8 年第l 版，第6 9 页。 一、反垄断法适用除外制度的一般分析 指在制定反垄断法时就规定对某些行业或领域不适用反垄断法，无需任何机关 许可。后者是依照法律应当或可以禁止的行为，按照法律的特别规定，不认定 其违法，不追究其行为责任。其一般需要向特别机关申报并获得批准，它就是 我们通常所指的豁免”。由于两者的本质都是不适用反垄断法，其作用和理论基 础均相同，因此大多数学者都不严格区分二者，而是将豁免包括在适用除外之 内。本文所指的适用除外包括豁免。 ( 二) 反垄断法适用除外制度生成的理论基础 反垄断法的适用除外制度是各国反垄断立法必不可少的一个部分，也是反 垄断法的立法难点之一。反垄断法的适用除外范围确定得过宽，无法实现反垄 断法达到反垄断法维护公平的竞争、自由的市场、有效的竞争的目的；反垄断 法适用除外范围确定得过窄，就会损害公共利益、社会整体经济效益及消费者 的利益。事实上，各国反垄断法并非一概地反对所有垄断。经济学对竞争和垄 断利弊兼有的客观分析为反垄断法的适用范围确立提供理论基础；反垄断法担 负着双重的使命，一方面保护有效竞争，禁止非法垄断，另一方面，保护合法 垄断，排除消极竞争。 1 经济学基础 反垄断法适用除外制度生成的理论基础在于垄断对经济发展的两面性，垄 断既有限制竞争、阻碍经济发展的一面，又有促进经济发展的一面。经济学家 从理论和实证研究诸方面揭示出竞争和垄断都具有两面性。首先，竞争具有两 面性，竞争对市场经济的作用是不言而喻的，竞争是市场经济的灵魂，但竞争 对经济的发展并非无懈可击。竞争的消极方面有三点，第一，竞争中的企业为 了降低成本，获取最大的利润，很可能降低产品的安全性以牺牲社会利益，同 时造成诸如环境污染等损害：第二，竞争中的企业为了战胜竞争对手，往往利 用非正当竞争手段，导致社会道德沦丧；第三，过分的竞争会使消费者无所适 从，在选择商品上花费大量的精力财力，造成社会成本的浪费。其次，垄断也 ”“本米的适用除外”和“后退的除用除外”之分类见 日 术元锦哉等著：经济法，曰奉青林书院1 9 8 6 年版，第1 5 1 页。转引白王保树：论反垄断对行政垄断的胤制，载：l 二晓哗编反垄断法与市场经济， 法律版社1 9 9 8 年第l 版，第1 3 7 页。 。有学者甚至将豁免制度和广义的适用除外相互等同。参见孔祥俊著：反垄断法原理第1 5 章的“反垄 断法豁免制度”，中国法制j b 版社2 0 0 1 年第1 版，第6 5 8 - - 6 8 6 页。 论我陶反垄断j 法中的适用除外制艘 具有两面性，一方面垄断既可限制竞争、阻碍经济发展，另一方面垄断又可促 进经济的发展。传统垄断理论曾认为垄断会限制竞争，阻碍经济发展，但现代 经济学研究发现，垄断也有促进经济发展的一面，某些垄断，不但不会造成资 源浪费、效率低下，反而有利于整个社会的经济效率和资源配制，因为垄断可 形成规模经济，降低企业产品的成本，提高经济效益，而且由于垄断企业财力 雄厚，可投入大量的人力和物力研究新产品，最终促进技术进步和科技创新。 一般来说，垄断就是对竞争的限制或阻碍，两者应是对立的。但在现实经济生 活中，垄断和竞争又是交融和并存的。垄断不但不会扼杀竞争，反而使竞争趋 于更高的阶段。垄断和竞争并不必然对立，而是一对矛盾的统一体。竞争的消 极方面正是垄断发挥积极作用的方面。所以，经济生活中，某些垄断的存在是 合理的，有效的。 2 哲学基础 从唯物辩证法关于事物运动发展的观点来看，任何事物都是一般与特殊的 矛盾统一体。竞争和垄断也是运动和静止这一哲学范畴中的一对矛盾，竞争是 运动的、绝对的，垄断是静止的、相对的。垄断只是绝对运动的竞争长河中的 一个相对静止点，不含垄断因素的竞争和不带具有竞争因素的垄断从来就是不 存在的；在某一范围内具有垄断地位，一旦越过该市场区域，往往就会变成更 大范围、更高程度的竞争。马克思就曾敏锐地指出竞争和垄断两者之间的关系： “在实际生活中，我们不仅可以找到竞争、垄断和它们的对抗，而且也可以找 到它们的合题，这个合题不是公式，而是运动。垄断产生竞争，竞争产生着垄 断 3 法学基础 反垄断法中的“垄断”和经济法中的“垄断”并非完全相同，但经济学的 垄断为反垄断法规制的垄断提供了理论基础。经济学垄断的双重性决定了反垄 断法具有双重职能，即在禁止有损自由、公平竞争的“非法垄断”的同时也要 保护对公共利益和规模经济有利的垄断即“合法垄断”。作为反垄断法适用范 围的垄断应是“非法垄断”。“非法垄断”是指具有社会危害性而应受到法律谴 。郑鹏程：反垄断法适用除外制度微探，山西师范大学学报，2 0 0 1 年第4 期。 。戚聿东：资源优化配置的垄断机制，经济研究，1 9 9 7 年第2 期，第2 6 页。 。马克思恩格斯选集( 第l 卷) ，人民 版社1 9 7 2 年第1 版，第1 4 2 页。 一、反垄断法适用陈外制厦的一般分析 责或制裁的垄断状态或行为”。主要表现为三种形态：联合限制竞争协议、滥 用市场支配地位、企业合并，这三大形态是反垄断法适用的主要范围，也是各 国反垄断法的核心部分。 而那些具有合理性的垄断即“合法垄断”是指不具有社会危害性、为反垄 断法所承认、容忍和保护的垄断行为或状态。“合法垄断”是不应适用反垄断法 的范围，在反垄断法中主要表现为适用除外制度。适用除外制度不是反垄断法 的主要制度，但也是各国反垄断法不可缺少的部分。可以说没有适用除外制度， 就不存在真正意义上的反垄断法。从本质上说，反垄断法禁止非法垄断，容忍 合法垄断，保护有效竞争。从法理的角度看，反垄断法属于垄断禁止法，而适 用除外制度属于垄断促进法。应该说，适用除外是对反垄断法立法技术不足的 - e 修补。这也符合法律本身的性质和规律，因为任何法律都不是绝对的、封 闭的，总会有例外的存在。 此外，垄断的概念具有不确定性，对垄断的法律界定会随着时代、地域的 不同而有所改变，适用除外制度作为反垄断法的例外规范，可以比较灵活地应 对垄断的动态发展变化。特别是发展中国家，在国际贸易竞争中，与发达国家 相比，处于弱势的地位，如果能够善于利用反垄断法的某些制度，将会有助于 增加其国际竞争力。 ( 三) 反垄断法适用除外制度的作用 从现有的世界各国反垄断法的立法上看，适用除外的对象主要是那些对维 护本国整体经济利益和社会公共利益有重大意义的行业或领域以及那些对市场 竞争关系影响不大，但对整体利益有益的限制竞争行为。它作为各国反垄断法 的一个重要组成部分，在促进本国经济、维护社会公共利益方面同样具有重大 的现实意义。它的具体作用主要表现在： 首先，适用除外制度有利于协调反垄断与发展规模经济的关系，构建有效 竞争的市场结构。“反垄断法反对的并非一般意义上的大企业，而是任何独占市 场的企图；它所努力消除的并非简单的企业优势，而是借助该种优势对于竞争 。丁风楚：论合法垄断反垄断法适用例外制度研究，青海社会科学，2 0 0 0 年第6 期。 论我国反垄断立法中的适用除外制度 机制的扭曲和蹂躏“”可见，反垄断法中维护自由、公平、民主的竞争秩序 与利用规模经济效益是能够统一的。反垄断法应在二者之间寻求某种平衡。而 要做到这一点，就必须正确运用适用除外制度。具体来讲，其一，恰当界定适 用除外行业，在实行垄断比自由竞争对国家经济利益更有利的行业，如公用事 业、农业、金融保险业中允许一定程度的垄断经营，以避免过度竞争造成社会 资源的巨大浪费，牺牲应有的规模经济效益。其二，确立符合国情的企业合并 控制政策，制定明确的企业合并的禁止性标准，凡不具有禁止性条件，又能增 强规模经济效益，改善产业组织结构的企业合并应在反垄断法豁免之列。 其次，适用除外制度有利于实现反垄断法的优先政策目标，维护国家整体 经济利益和社会公共利益。反垄断法通过抑制垄断、打击限制竞争行为，从而 实现其维护自由、公平、民主的竞争秩序的基本利益，但同时，往往与其他利 益发生潜在的冲突。例如，外贸领域中保护企业实现公平竞争，有时可能意味 着不能一致对外，降低企业在国际市场上的竞争能力。在这种情况下，立法者 在遵循w t o 规则的前提下，必须根据本国的经济和社会实际状况对诸种利害关 系进行协调，并选择优先政策目标。 ( 四) 反垄断法适用除外制度的价值取向 反垄断法适用除外制度作为经济法中的反垄断法的重要组成部分，在具备 经济法的基本价值外，还有自己所特有的价值取向。社会整体效益是反垄断法 的根本价值，竞争秩序是反垄断法的基本价值，这种基本价值又包含着丰富的 内容，体现了自由、效率、公平等具体价值。站在建立和发展社会主义市场经 济体制和保护竞争、发展社会生产力的立场上，理应将建立、健全和维护社会 主义市场竞争秩序作为反垄断法的价值判断标准。反垄断法适用除外制度作为 反垄断法的组成部分，其价值取向必然符合反垄断法的总体价值取向，即反垄 断法特有的法价值有效竞争。但仍然存在其独自的价值目标和体系。具体 表现以下几方面： 1 社会公益价值 。： i 呖：论反垄断法一般理论及其壮本制度，中国法学，1 9 9 7 年第2 期。 。参见孙晋：反垄断法适用除外制度研究，载漆多俊主编：经济法论丛( 第6 卷) ，第5 0 - 5 4 页。 6 一、反垄断法适用除外制度的一般分析 考察各国反垄断法适用除外制度的生成和演变及司法实践，我们可以看出， 维护社会公益是各国反垄断法一贯坚持的基本价值取向。经济学家指出，竞争 和垄断皆有积极和消极的一面，竞争的消极方面正是垄断发挥积极作用的领域。 依照国家的产业政策和其他经济政策，在某些领域里需要避免过度的竞争。因 为，在这些领域里进行自由竞争无益于公共利益，对社会经济发展和国计民生 均不利，而进行适当的反垄断则是符合公共利益的。在经济法上，反垄断法以 “维护效益，弘扬竞争”为根本宗旨，但某些关系国计民生且成本极高的产业， 如邮电、通讯、自来水、铁路等公用事业以及银行、保险等社会影响大的产业 允许存在垄断状态，这纯粹是出于“社会公益”的价值的考虑。上述领域排斥 了“过度竞争”，提倡和保护“规模经济”，让“自由竞争”和“( 个体) 效益价 值”暂时退居次要地位。反垄断法正是侧重于从社会整体角度来协调和处理个 体与社会的关系，这必将有利于国民经济稳定和有序地运行。此外，在紧急情 况下，为了救护大众的生命健康和社会公共的利益，l | 缶时放弃竞争理念，采取 必要的限制竞争措施是十分必要的。 2 公平与效率价值 经济法是兼具经济性和社会性的法，所以其固有的基本价值取向是社会本 位，并且在2 0 世纪2 l 世纪之交它还需要兼顾国际社会利益。反垄断法作为经 济法体系的重要构成，它同样具有秩序、效率、公平、正义等经济法的一般价 值；作为反垄断法的适用除外制度，除了具有社会公益价值之外，其价值链的 中心环节应当是效率与公平，当代各国反垄断法的适用除外制度也主要是依据 这一价值来进行立法设计的。 这里的效率，主要是社会总体经济效率。经济法是社会本位法，更注重总 体效率，当总体效率并不总是与个体、团体效率相一致，为了总体效率，有时 会限制、牺牲某些个体和团体效率。这里的公平，指的是经济生活的公平，且 注重的是社会总体的经济公平。社会总体公平要求绝大多数个体和团体问必需 公平，但不要求所有个体和团体间都绝对公平。为了总体公平，有时需要在法 律设计上允许某些个体和团体间存在某种不公平，反垄断法的适用除外制度注 。丁风楚、张玉军：论合法垄断，研究生法学，2 0 0 0 年第2 期。 。漆多俊：经济法价值、理念与原则，载漆多俊主编经济法论从( 第2 卷) ，第7 3 页。 论我圈反垄断立法中的适用除外制度 重的是社会公平和实质公平。 在效率与公平这两者的关系上，效率优先、兼顾公平是现代法律制度的基 本理念之一。在市场经济条件下，效率与公平之间存在着既对立又统一的关系。 一方面，以效率为标准配置社会资源，提高效率，增加社会财富总量，在此基 础上爿有可能实现高层次的公平，即共同富裕；另一方面，如果把效率绝对化， 不考虑公平，就可能导致收入悬殊，两极分化，造成社会不稳定，影响以至从 根本上损害效率。这种源于经济利益的价值张力必然表现为政治价值上的张力， 并表现为政策选择的两难。这就需要以法律的形式缓和二者之间的张力，增强 其互补性，实现效率与公平这两种价值取向的理性平衡。 3 伦理道德价值 从社会规范的意义上来讲，法律与道德伦理是人类社会两类基本的社会规 范；从法的价值层面上来说，伦理道德是衡量法的“良”、“恶”的价值标准。 道德与法的关系可以从上述两个方面作全面的把握，这两个方面又是相互关联 的。博登海默认为，“尽管我们可以假定所有或大多数社会都以某种形式将法律 规则与道德准则区别开来，但并不总是能够严格而准确地划出上述两类社会规 范之间的界限的”。“法律的制定者们经常会受到社会道德中传统的观念或新观 念的影响。这种道德中的大多数基本原则不仅已几乎不可避免地被纳入了 法律体系之中，而且在那些已成为法律一部分的道德原则与那些处于法律范围 之外的道德原则之间有一条不易确定的分界线。”在“变革”中“加强与精炼” 了“道德感”的反垄断法，正是反映了法与道德的另一个方面的关系，即这时 道德便成为衡量法律的价值体系之一：这些“具有实质性的法律规范制度，其 目的是保证和加强对道德规则的遵守，而这些道德( 伦理) 规则( 的价值) 乃 是一个社会的健全所必不可少的”。正是基于这种法律理性考量，当今世界许 多国家都在其反垄断法中规定某些特殊组织如行业协会和自由职业者，如律师、 医生、会计师等应有自己的道德规则和职业操守，放弃盲目的价格竞争，认为 这种竞争例外有利于维护社会伦理道德价值。 ( 五) 反垄断法适用除外制度的立法体例 。参见孙晋：反垄断法适用除外制度研究，载漆多俊主编：经济法论丛( 第6 卷) ，第5 5 页。 一、反垄断法适用除外制度的一般分析 任何事物都是内容和形式的统一，内容是事物的内部要素的有机统一，形 式是内容的表现形态。就反垄断法而言，各国的适用除外制度总是通过不同的 立法体例表现出来。所以，立法体例也叫法律的表现形式。 考察世界各国反垄断法，关于适用除外制度的立法体例大体可分为三种类 型：在反垄断法中规定、专门立法、混合立法，并且大多数国家可能同时采用 多种类型的立法体例。立法体例的类型采用与一国的立法技术传统有密切联系， 就判例国家而言，除制定法外，法官拥有发现、制造规则的权力，因此在判例 当中运用合理准则确定新的适用除外规则。 1 在反垄断法中规定，即在反垄断法律、法规中规定适用除外条款，这是 大多数成文法国家规定适用除外制度最常见的方法。德国、台湾地区、韩国、 俄罗斯等国家都采取此种立法体例。如德国1 9 9 9 年反对限制竞争法在第2 条至第8 条规定卡特尔豁免，在第五章专章规定体育( 第2 8 条) 、银行和保险、 ( 第2 9 条) 、知识产权( 第3 0 条) 、体育( 第3 l 条) 的适用除外。台湾1 9 9 9 年公平交易法在第2 章“独占、结合、联合行为”第1 4 条规定了六种卡特 尔适用除外。又在第七章附则中第4 5 条规定知识产权、第4 6 条规定优先适用 特别法。韩国公平交易法在第十二章专章规定适用除外，( 第5 8 条依法令 的正当行为，第5 9 条规定无形财产权，第6 0 条规定企业合并) 。在反垄断法中 规定适用除外使人看起来一目了然，方便适用。 2 专门立法，即制定单行的专门适用除外法律、法规。美国是这种立法体 例的典型。其专门法律有1 9 1 8 年制定的豁免出口贸易中限制竞争行为的韦稚 一波默林法( 也称出口贸易法) 、1 9 2 2 年制定的使农业方面的合作得到豁免 的凯普一伏尔斯蒂德法、1 9 4 5 年制定的有关保险业豁免的麦克米兰一费古 林法以及1 9 8 0 年制定的关于为研究和开发提供合作便利的全国合作研究法。 欧共体也是采取颁布豁免条例的形式来规定适用除外。此外美国是普通法国家， 法官可以利用判例规定适用除外。 3 混合立法，即把反垄断法、专门立法和在单行法规和条例中规定结合起 来规定适用除外。日本的适用除外制度法律规范除采取上述第一、二种立法体 。本文列举的条文如果朱另加注释，皆引自尚叫主编主要国家( 地区) 反垄断法律汇编，法律出版社 2 0 0 4 年第1 版。 论我国反垄断立法中的适用除外制度 例外，同时还采取在单行法规和条例中规定的立法条例，如禁止垄断法的 第6 章、单行的关于禁止私人垄断及确保公正交易的法律的适用除外规定 ( 1 9 9 9 年废止) 以及中小企业团体组织法、农业协同组合法、保险业法 等相关法律中的相应条款。 二、若干国家和地区反垄断法适用除外制 度的对象 从各国反垄断法适用除外的对象来看，主要集中在以下几方面：( 1 ) 特定 行业，如自然垄断行业中的公用企业、农业、银行业、保险业、体育等根据其 他法律的规定所进行的某些限制竞争行为，日本、韩国和我国台湾地区都称之 为“依其他法令而行使的正当行为”。( 2 ) 特定的卡特尔，主要包括合理化卡特 尔、结构危机卡特尔、中小企业卡特尔、出口卡特尔等。( 3 ) 行使知识产权的 正当行为。( 4 ) 特定的组织如工会、消费者协会、合作社等的实施合法行为。 ( 一) 特定行业 在社会经济的某些行业和领域，由于其本身的固有特性，或者由于国家的 政策，法律对其垄断和限制竞争行为做出某种豁免和适用除外的规定。这些行 业和领域主要包括以下四方面： l 、自然垄断行业中的公用企业 公用企业是否纳入我国反垄断法适用范围可以说是除了行政性垄断之外学 界和立法界争议的又一个重点。近年来，国外反垄断法几乎都废止了对公用企 业的适用除外。那么，是什么原因促使各国废止对公用企业的适用除外? 这对 我国反垄断立法又有何启示呢? 这需要作出稍微具体一些的分析。 ( 1 ) 自然垄断行业近年来的变化 自然垄断( n a t u r a lm o n o p o l y ) ，是指由于资源合理配置的需要，必须由一 个经营者提供某种产品的全部销量以最大限度满足社会普遍需求的市场状态。 换言之，自然垄断就是一个经营者能够以低于两个或者更多的经营者的成本向 整个市场供给一种产品或服务而产生的垄断。自然垄断行业主要包括交通、电 1 0 二、嚣十困球和地i x 反垄断弦适川除外制度的对象 信、电力、石油、天然气、供热、供水、邮政等提供公共服务的企业和部门， 即公用企业。传统经济学理论认为自然垄断行业必须由国家经营，因为公用事 业具有规模经济效应和沉淀成本。在非自然垄断行业中，单个企业随着产量的 增长，其生产成本先降后