（民商法学专业论文）加害给付研究.pdf

山东大学硕士学位论文 论文摘要 加害给付是大陆法系民法理论中的传统命题，是指债务人所为的履行不合债的本 旨，除可能损害债权人的履行利益外，尚发生对债权人固有利益的损害，是一种“违 约性侵权一关系。本文共分为五部分： 第一部分，加害给付理论的沿革 本文主要研究了作为加害给付理论源头的德国“积极侵害债权理论”和与我国大 陆民法理论最为密切的台湾地区“不完全给付理论。目的在于明确加害给付理论产 生的理论根源、主要理论表现形式和理论发展方向。 第二部分，我国民法理论中的加害给付概览 本部分明确了我国民法理论主流的加害给付概念、分类及构成要件，在此基础上， 引入了债给付障碍的“事实构成进路 和“法律效果进路 理论，认为上述我国加害 给付理论主要体现为“事实构成进路”，但是，这一传统的债给付障碍体例存在诸多 的问题，“法律效果进果 更具有合理性并代表了债给付障碍体例的国际潮流，研究 加害给付不能仅限于前一种进路，应多角度进行研究。 第三部分，保护义务与加害给付 本部分的立论基础是债之关系上的义务群中，除给付义务之外尚存在附随义务和 保护义务。德国债法现代化法“义务违反 的统一连接点下，违反“保护义务”是 加害给付在“法律效果进路”体例上的典型模式。保护义务与加害给付的关系是一种 内容和形式的关系，本文明确了保护义务的含义，对其进行比较法考察并对我国民法 上的保护义务进行研究。接下来，明确保护义务与加害给付的关系，在范围上，保护 义务是一个体系，本文通过研究保护义务在缔约过失制度、附保护第三人作用的合同 等制度中的不同表现，认为加害给付中的保护义务时间效力范围上，仅限于生效债务 关系存续期间，主体范围上，仅限于债务关系的当事人；关联程度上，加害给付中的 保护义务可不以瑕疵给付为前提单独存在，但并不是所有侵害债权人固有利益的都属 于违反债之保护义务。本部分通过研究保护义务得出的一个重要结论是保护义务使违 约责任扩张，其责任范围不仅包括债权人履行利益损害也包括固有利益损害。 第四部分，加害给付的法律效果 径恒a 、加i 口勿c 2 。妒( i 茸寸目l 岁日 1 当奎盔竺堡- 圭茎堡望苎 本部分在对积极侵害债权与不完全给付的法律效果进行比较法考察的基础上认 为，加害给付的法律效果主要包括解除合同和损害赔偿，其中，后者最为重要。大陆 法系对加害给付损害赔偿责任形式的通说是违约责任。我国对该问题采用的基本模式 是违约责任与侵权责任竞合，这一模式在立法上的规定是合同法第1 2 2 条。在违 约责任扩张的前提下，责任竞合模式可以对债权人的损害给予较完整的救济，其特点 是违约责任的救济范围大于侵权责任。但是，合同法第1 2 2 条规定的竞合模式适 用时在实体法及程序法上都存在较大争议，且不利于保护债权人利益，本文通过对责 任竟合的基本理论、学说及两种责任形式区别的研究后认为，解决问题的出路是还加 害给付债不履行性质的本来面目，责任形式以违约责任为原则的基础上，对赔偿范围、 加以完善，并考虑特定立法目的，特别是应确立违约责任的情况下对加害给付的精神 损害予以赔偿。 第五部分，加害给付的立法形式选择 本部分以影响较大的三部民法典学者建议稿内容为参考，提出了加害给付立法形 式应以与我国现行立法最为相近的人民大学建议稿为框架，采用“法律效果进路 为 主的债给付障碍体例，在合同义务中明确规定保护义务，并将精神损害赔偿纳入违反 保护义务的损害赔偿范围之内的立法建议。 关键词：加害给付给付障碍保护义务法律效果 2 山东大学硕十学位论文 a b s t r c t s c h l e c h t l e i s t u n g a l et h et r a d i t i o n a lp r o p o s i t i o nt h e o r yi nc i v i ll a w i nt h ep r o c e s so f i n d e b t e dt of u l f i l l ，t h ed e b t o r sp a y m e n t sd on o tm e e tt h et h r u s to ft h ed e b t ，t h ec r e d i t o r a g a i n s tt h ei n h e r e n tb e n e f i t so ft h ea c t , a r e ”b r e a c ho fc o n t r a c ta n dt o r t ”r e l a t i o n s h i p s c h l e c h t l e i s t u n g a r et h e o r yo r i g i n a t e di ng e r m a n y t h i st h e o r ya l s oe x i s ti nt a i w a r t , c o n t i n e n tt h e o r yh a si n h e r i t e dt h et h e o r e t i c a lf r a m e w o r ko ft h et a i w a nr e g i o n i nr e s e a r c h m e t h o d s ，t h i sa r t i c l ew i l lb ep l a c e do nt h es y s t e mo f f a c t sc o n s t i t u t e a n d l e g a le f f e c t u n d e rt h ef o r m e rs t y l e ，d e f i n e dt h ec o n c e p t , c l a s s i f i c a t i o na n d e l e m e n t s ；i nt h el a t t e r , u n d e r t h et h e o r yo fs c h l e c h t l e i s t u n gt o t h e o r yo fp f l i c h t v e r l e t z u n g ，a r ei nb r e a c ho ft h e s c h u t z p f l i c h t , t h ec o n s e q u e n c e so ft h i st h e o r yl e dt ot h ee x p a n s i o no fd e b ts y s t e m d a m a g e si ns e h l e c h t l e i s t u n g a r et h em o s ti m p o r t a n tl e g a le f f e c t s 1 i a b i l i t yf o rb r e a c ho f c o n t r a c ta n dt o r tl i a b i l i t y , a l t h o u g ht h em o d e lo fc o m p e t i n gc r e d i t o r sc a np r o t e c tt h e l e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t s ，b u tt h e r ea r es t i l lm a n yq u e s t i o n s ，s h o u l db ee s t a b l i s h e dt o t h ec i v i ll a wt r a d i t i o nt h e p r i n c i p l eo fl i a b i l i t yf o rb r e a c ho fc o n t r a c ta st h ef o r mo fl i a b i l i t y , i s i n a p p r o p r i a t et oa d o p tt h e “c o n t r a c tl a w ”a r t i c l e1 2 2a s t h el e g a lb a s i sf o r s c h l e c h t l e i s t u n g a n ds h o u l db em a d ec l e a ru n d e rt h ef o r mo fl i a b i l i t yf o rb r e a c ho f c o n t r a c tc o u l db ea r g u e dt h a td u et os c h l e c h t l e i s t u n gc o m p e n s a t i o nf o rm o r a ld a m a g e c a u s e d ，t op r o v i d em o r ec o m p l e t er e l i e fc h a n n e l sf o rc r e d i t o r s f i n a l l y , t h r e ei n f l u e n t i a l s c h o l a r sh a v es u g g e s t e dt h a tt h ec i v i lc o d e 舔ar e f e r e n c et h ec o n t e n t so fd r a f tp r o p o s e d l e g i s l a t i o ns e h l e c h t l e i s t u n gs e l e c t i o nr e c o m m e n d a t i o n s k e y w o r d s ：s c h l e c h t l e i s t u n gl e i s t u n g s s t o e r u n g e ns c h u t z p f l i c h tl e g a le f f e c t 在归厶， 如6 了c f铲c 耸q ，刖y 日 3 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明弓l 用的态容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个入和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：旌壁垒! 日 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印蓐l 件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密盾应遵守此规定) 论文作者签名：雇j 童二导师签名： 山东大学硕：t 学位论文 璺吉 - r r日 一、问题研究的意义 加害给付是大陆法系债法理论上的一个传统命题，自1 9 世纪初在德国民法上被 提出后，即争议不断。加害给付之所以存在争议，在于其在民法理论体系中的特殊位 置：其涉及债权人的绝对权与相对权交叉地带如何进行保护问题。从性质上讲，加害 给付以债权人的固有利益受到侵害为特征，应属于侵权责任保护的范畴，但是，加害 给付关系的双方当事人存在着特别结合关系，即双方存在着债之关系，这就决定加害 给付不是典型意义上不特定主体之间的侵权关系，而是一种“违约性侵权 关系，这 是该论题的本质与核心。 加害给付是债法总则部分一个相当重要和复杂的制度。所谓重要，任何对债法总 则的研究都绕不开这一债不履行的典型形态；几乎所有关于债法总则的专著和研究该 问题的著名学者( 限于笔者所能接触到的资料为限) 都对该问题进行过论述研究。所 谓复杂，首先，在范围上，研究该问题不仅要研究我国的债法理论，还必须对德国债 法理论、我国台湾地区的债法理论进行研究，另外还须对修改前后的德国民法典、 “台湾地区民法典”进行比较研究。其次，涉及的理论众多，包括债的给付障碍类型、 债的一般给付障碍与瑕疵担保的关系、债的给付障碍进路选择、民事责任二元救济体 制、违约责任的范围、债的现代化、保护义务、责任竞合、诉讼标的、精神损害赔偿 的适用范围等问题。 实践意义方面，加害给付法律关系在日常生活中普遍性和多样性决定了对其研究 的必要性和迫切性。对该问题，大陆法系国家债法理论已形成了一套完整的体系，且 在各自的立法中有所体现。我国目前的加害给付损害赔偿理论研究及实践应用与合 同法第1 2 2 条的规定保持一致，采用了违约责任与侵权责任竞合的模式，这与大陆 法系传统的理论并不一致，且合同法第1 2 2 条在依据我国目前主流的实体和程序 法理论确定加害给付损害赔偿效果上也存在较大争议。我国正在制订民法典，加害给 付在未来的民法典中将采用什么样的立法形式。这些问题都需要深入讨论和研究。 以上的诸多问题引起了笔者的兴趣，笔者不揣学识浅陋，试着对加害给付问题进 行系统的研究，这也是一个学习、探索的过程，目的是尽可能清楚的勾画出加害给付 理论的基本理论轮廓，比较深刻的理解制度运作的机理，并对该理论在实践中的应用 山东大学硕士学位论文 和未来民法典的立法形式选择提出自己的观点和意见。 二、本文的研究方法和相关术语界定 本文主要采用历史研究方法和比较法的研究方法。前者主要体现上对加害给付理 论历史沿革的研究上，通过对理论发展过程的研究，以明确理论的特性和方向。后者 采用的基础是我国的加害给付理论对国外理论的继受，本文主要借鉴的是大陆法系 德国民法典和我国“台湾地区民法典”。前者是加害给付理论的起源地；后者与 大陆民法存在密切的关系，其特点是既承继了德国民法典在加害给付问题上的体 系，又采纳了同样作为学习者的日本民法典的精华，因此，本文对亦是大陆法系 代表法典的日本民法典关于加害给付理论不再涉及，另外，“台湾地区民法典 关于加害给付规定的特点就是立法中明确规定了这一债的给付障碍形态，这也为问题 的研究提供了更全面的视角。在此，还须明确一点，本文并未对英美法系相关理论进 行研究，虽有学者认为英美法上实际上存在加害给付这一制度，“只不过其判例是通 过其他方法达到与大陆法系同样的目的的，即通过损害的可预见性与损害是否 由违约行为自然引起等方法进行救济的 。但是因为英美法系以判例法为主，其 相关的理论具有分散性，很难与大陆法系加害给付理论体系进行契合；更重要的是笔 者的学识研究能力浅薄及相关资料的缺乏，这一缺憾只能留待以后对这一问题更深入 的研究。 此外，以下两组术语须明确： 1 、债给付障碍与债务不履行前者是德国民法上的概念，后者是我国台湾地区 民法概念，其所指实质内容基本相同，本文中出于引用原文及行文一致的需要，对该 内容一般称债给付障碍，涉及台湾地区理论时用债务不履行。 2 、债法现代化法与修改后的德国民法典前者是后者的一个修正案的名 称，1 9 0 0 年1 月1 日施行的德国民法典至今已进行多次修改，2 0 0 2 年1 月1 日 起生效的债法现代化法主要对债法部分的内容进行的修改。因论题需要，在本文 中以上两个术语所指相同，在此明确之。 函李永军：合同法，法律出版社2 0 0 5 年第一二版。第6 8 i 页 2 山东大学硕士学位论文 第一部分加害给付理论的沿革 一、德国民法的积极侵害债权理论 通说认为，加害给付发展自德国民法上的积极侵害债权理论( p o s i t i v e f o r d e r u n g s v e r l e t z u n g ) 。该理论是于1 9 0 2 年，即德国民法典生效后的第二年， 由德国律师史韬博提出。他研究分析了德国民法典施行后发生的1 4 个特殊案例， 认为德国民法典债务关系法对债给付障碍类型只规定了给付不能和给付迟延两种， 存在缺漏，给付不能和给付迟延系债务人应为而不为，但积极侵害债权系债务人不应 为而为之，即债务人虽已履行，但其履行有瑕疵而致债权人损害。该理论提出后，在 德国民法理论中引起了强烈的反响和高度的重视，德国学者多勒甚至认为该理论是“法 学上的伟大发现。 积极侵害债权制度提出的意义，除上述弥补债给付障碍类型的缺漏外，尚有补充 德国民法典损害赔偿范围的不周的作用。依德国买卖法之规定，买受人因出卖人之不 良给付，而遭受损害时，只得请求履行利益之损害赔偿，而无法请求此部分以外的赔 偿。另外，德国民法上侵权行为之成立乃以侵害权利为成立要件，单纯义务违反并不 构成侵权行为，且德国民法第8 3 1 条规定，雇主得举证其选任受雇人及监督其职务之 执行已尽相当之注意而免责，积极侵害债权理论可对此情形下债权人予以更完善的救 济。圆 积极侵害债权理论由史韬博提出时的名称为“积极侵害契约一，然而，作为德国民 法对给付不能、给付迟延外给付障碍的第三类型，已非只有契约义务违反下之类型方 属之，而是包括其他法定债之关系所生之义务违反，称为积极侵害债权更为精确。另 有学者认为，消极之不作为致违反告知义务时亦包含于内，则称之为“积极 侵害债 权亦有不妥，但若称之为“不良履行 ，又因其乃为积极侵害债权中违反给付义务之主 王泽鉴： ，法律出版社2 0 0 6 年版，第4 7 3 页。 雪参见姚志明债务不履行不完全给付之研究中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第2 8 页、第5 2 页。 固持该观点的学者有王伯琦、郑玉波、姚志明等。参见姚志明 债务不履行不完全给付之研究中国政法大 学出版社2 0 0 3 年版，第5 9 一6 l 页；侯国跃契约附随义务研究，法律出版社2 0 0 7 年l o 月版，第2 4 4 页。 山东大学硕十学位论文 另一法律漏洞。以上争议虽无定论，但在台湾地区民法理论上，对给付拒绝与不完 全给付是相互独立的制度则无争议，即不完全给付须是债务人已为给付，不包括拒绝 给付的情形。与其不同，德国民法典修改前的通说所称之积极侵害债权，系指给 付不能、给付迟延及瑕疵担保责任外，其他之给付障碍，拒绝给付可涵盖于其中，故 而，学者姚志明认为台湾民法上的不完全给付之范围= ( 德国积极侵害债权之范围一 履行拒绝) ，此为台湾民法债编新通过之2 2 7 条所采之见解。 修改前的德国民法典与台湾地区民法都采用了一般给付障碍与分则中瑕疵担 保责任并列规定的体例。这种体例中，只有涉及出卖人的权利瑕疵担保责任时，担保 请求权始与普通给付障碍法联系在一起，而对物的瑕疵则做出了单独调整，但规定在 危险移转之后优先适用于普通给付障碍法的规定。由此，二者间缺乏协调导致争议不 断，德国法院这方面的判例也为数极巨，甚至连专家学者都无法窥其全貌。 这个问 题上，台湾地区民法在总则部分明确规定了不完全给付这一给付不能和给付迟延以外 第三类的债不履行类型，因而，在与功能基本相同的分则中瑕疵担保责任的关系上， 更容易发生争议。台湾地区通说认为，当出卖人须负瑕疵担保责任时，若其有过失， 则仍依不完全给付之责任负责，二间是并存关系。学者姚志明则认为，瑕疵担保责任 乃违反给付义务之行为所生之责任，凡瑕疵担保责任有规定时，不完全给付则不应适 用，即是一般规定与特别规定之间的关系。对同一问题，修改后的德国民法典 则将物的瑕疵与权利瑕疵统一对待，完全以一般给付障碍法为连结根据，买卖法自身 原则上只是规定了出卖人具有给付无瑕疵标的物的义务，并给出了瑕疵的定义，债务 人给付有瑕疵即是违反债之义务，旧买卖法上关于不履行的损害赔偿规定及瑕疵解除 的规定在新买卖法中已不存在( 新法第4 3 3 、4 3 4 条规定) ，杜绝了争议的发生。 三、小结 1 、积极侵害债权与不完全给付是一脉相承的理论，两者在理论地位及制度作用 上基本相同，都包括着瑕疵给付与加害给付制度，并都以加害给付作为其理论的核心 问题。 2 、修改后的德国民法典采用了“义务违反”的统一给付障碍上位概念，解 决了民法典上积极侵害债权制度提出的理论困境。台湾地区“民法典债编 最近的一 。参见林诚二民法债编总论体系化解说，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第3 9 0 _ _ 3 9 l 页。 。参见姚志明债务不履行不完全给付之研究中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第9 3 页。 国参见杜景林、卢谌德国债法改革，法律出版社2 0 0 3 年2 月版，第8 6 _ 8 7 页 。参见姚志明债务不履行一不完全给付之研究中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第1 6 9 页。 6 山东大学硕士学位论文 次修订的时间1 9 9 9 年4 月，其仍采取了“较为保守之方式 即仍沿续了具体债不履 行形态的立法模式，只是将“不完全给付”明文化，以杜绝修法前关于“不完全给付 的争议。以上两种立法体例都是从一个角度对加害给付问题进行表述，在我国民法理 论中，研究加害给付问题，两种体例都应重视。 。姚志明：债务不履行不完全给付之研究，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第5 4 页。 7 山东大学硕士学位论文 第二部分我国民法中的加害给付理论概览 一、加害给付的概念和分类 ( 一) 加害给付的概念 加害给付的概念，本文采用李永军教授的观点：“加害给付是指债务人所为的履行 不合债的本旨，除可能损害债权人的履行利益外，尚发生对债权人固有利益的损害。 也就是说，债务人的给付行为有悖债之主旨，除有可能造成债权人契约利益损失外( 这 里仅仅是可能，有时并不同时发生) ，尚有对债权人契约利益外的固有利益的损害 除上述概念表述外，有代表性的还有以下两种：王利明教授认为，“加害给付乃是 因债务人的不适当履行造成债权人的履行利益以外的其他损失的行为。 与此概念相 类似的还有学者刘海奕认为，“所谓加害给付是指债务人过失不履行保护义务而致债权 人履行利益以外的法益受害的行为，其在客观上造成了民事责任的竞合。 张俊浩教授主编的教材认为，“加害给付指债务人的给付不但含有瑕疵，而且其瑕 疵还造成了债权人的其他损害。 分析以上表述，可以发现，上述对加害给付概念是按“利益侵害 的标准界定的。 从内容上看，三种概念表述在债务人不适当履行造成债权人履行利益以外其他利益即 固有利益损害这点上是一致的，但对加害给付是否必然造成了履行利益的损害这一问 题上则存在分歧：王利明教授的表述只是侧重强调加害给付造成了债权人固有利益的 损害。李永军教授的表述认为，加害给付除造成债权人固有利益损害外，尚有可能造 成履行利益的损害，即履行利益的损害有时发生，有时不发生。张俊浩教授的表述认 为，加害给付不但造成了履行利益的损害，还造成固有利益的损害。笔者认为，要解 决以上分歧须先明确履行利益、固有利益的含义： 1 、履行利益 履行利益又称期待利益，是指当事人在订立合同时有权期望从对方的履行中获得 的利益。笔者认为，其含义可从以下几方面理解：首先，履行利益在履行前不是债权 人的现实利益，其实现有赖于债务人的履行。其次，履行利益是当事人意思自治的产 。李永军：合同法法律出版社2 0 0 5 年第二版，第6 6 0 页。 国王利明：论加害给付。法制与社会发展1 9 9 5 年第5 期，第2 1 页。 白刘海奕：加害给付研究，载梁慧星主编民商法论丛第4 卷，法律出版社1 9 9 6 年版，第3 4 7 页。 回张俊浩主编：民法学原理( 下) 中国政法大学出版社2 0 0 0 年第三版，第6 9 9 页 8 山东大学硕士学位论文 物，从反面说，就是违约方赔偿履行利益的范围不得超过其订立合同时预见到或者应 当预见到的因违反合同可能造成的损失。第三，履行利益不是履行利润，包括债权人 为获得债务人的给付而付出的代价，例如，债权人付出1 0 元买一件衣服出卖后可得2 元利润，履行利益是指债务人给付的衣服，而非2 元的利润。由此，笔者认为，履行 利益应限定于因给付义务而产生的利益，给付义务包括主给付义务和从给付义务，而 不包括保护义务而产生的利益，即是孤立的限定给付义务，而非将给付看成一个整体 过程。否则，所有债的给付障碍都损害的是债权人的履行利益，那么就不会出现积极 侵害债权问题，“法律的发展也许就会采取另外一个方向了 。 2 、固有利益 固有利益又称维持利益，是指合同履行利益以外的利益，集中的表现为他人人身 及现有财物的不可侵犯性。首先，固有利益是支配权，而非期待权。其次，固有利益 传统上属于侵权法保护的范围，而履行利益则是合同法救济的范围，二者的损失，前 者是消极利益的损失，后者是积极利益的损失，区分这二者的标准为“是否可预见规 则。 在上述概念界定的前提下，我们以两个案例来说明问题：1 、债务人交付的饲料含 有有毒成分，由此造成人债权人饲养的马匹中毒死亡。2 、债权人在债务人的餐厅中用 餐，债务人的服务员在上菜过程中过失的将债权人烫伤。在案例1 中，债务人的履行 行为不符合债之本旨，同时造成了债权人履行利益和固有利益的损害，这是现实生活 中最常发生的加害给付的情形，是加害给付的典型类型。案例2 中，债务人虽给债权 人提供了符合双方约定的标的物，但在债务履行过程中的过失行为，造成债权人固有 利益的损害，也属于不符合债之本旨的债务履行行为，因其发生在债的履行过程中， 德国和台湾的民法理论通说认为其也属于加害给付的类型。关于第二种类型，王利明 教授也认为，“在某些特殊情况下，加害给付可不以不合格的给付为前提，例如，出卖 人对于复杂而危险的机器，未对买受人作出充分而必要的告知与说明，致使买受人错 误操作而物损人伤的情况 。由此，笔者认为，张俊浩教授的加害给付概念表述范围 过于狭窄，只包括了加害给付的最典型的类型，而未包含只侵害债权入固有利益的情 形，因而不宜采用。王利明教授的概念侧重点是加害给付与瑕疵给付的区别，其加害 给付概念中只表述了债权人固有利益受损害的部分，这除可适用于上述只侵害债权人 。( 德) 迪特尔梅迪库斯：德国债法总论，杜景林、卢谌译，法律出版社2 0 0 3 年版，第3 l l - 3 1 2 页。 。王利明：论加害给付，法制与社会发展1 9 9 5 年第5 期。 9 山东大学硕士学位论文 固有利益的情形外，只是纯理论的抽象，其忽视了大部分加害给付事实的整体性。如 案例l 中，债务人的一个不合债之本旨的履行行为同时侵害了债权人的固有利益和履 行利益，是这一个行为构成加害给付，而非抽象出其中的一个效果是瑕疵给付，另一 个效果是加害给付。因而，就概念的具体表述来讲，李永军教授提出概念更加准确与 全面，本文采用这一表述。 ( 二) 加害给付的分类 根据上述概念的界定形式，以侵害债权人利益范围的不同，本文将加害给付分为 以下二类： 1 、瑕疵结果损害的加害给付。这种情况下，债务人的履行行为不符合债之本旨， 同时造成债权人履行利益与固有利益的损害。这是加害给付的典型类型。 2 、只造成债权人固有利益损害的加害给付。因为对固有利益损害的救济本来就是 侵权法所保护的范围，这种类型的加害给付较易与侵权行为发生混淆。笔者认为，这 部分的本来的性质就是侵权行为，但是其特殊之处在于发生于债之关系之中，因现代 债法体系的扩张，将其纳入到了债的体系之内，这也是加害给付理论提出的意义所在。 二、加害给付的构成要件 加害给付的构成要件，是指加害给付在通常情况下共同具有的因素，是加害给付 的认定标准。本文认为，加害给付须具备以下三个要件：1 、须存在一个债务关系；2 、 须造成债权人固有利益的损害；3 、债务人须有过错。对通说认为的“债之给付不符合 债之本旨这一要件，笔者认为，其应是贯穿于各要件之中的加害给付的本质属性， 而不应作为认定加害给付成立的独立构成要件。下文就各要件分别阐述： ( 一) 须存在一个债务关系 本要件应包含以下两个层次： l 、须存在一个债务关系。“债务关系是特定债权人与特定债务人的特别结合关系 ，这种特别结合的连续依据是“给付，即债权人可以要求债务人为一定行为或不为 一定行为。当事人若无存在任何债之关系，所发生的一方受损之问题，则为缔约过失 或侵权行为。债之关系可能来自于合同关系，亦可能基于法律之规定。合同关系构成 之债之关系，是加害给付最主要发生之基础。 2 、一般情况下，须债务人已为给付。此要件乃为加害给付与给付不能、给付迟延、 给付拒绝诸给付障碍形态重要区别之所在，加害给付典型模式的前提是债务人已为给 。( 德) 迪特尔梅迪库斯：德国债法总论，杜景林、卢谌译，法律出版社2 0 0 3 年版，第5 页。 l o 山东大学硕士学位论文 付，包括给付迟延的情况下为给付，即加害给付多发生于给付过程中或给付后，但从 理论上讲，债务关系一经产生，在债权人与债务人之间就存在基于诚实信用原则产生 的保护义务，因而，也存在产生加害给付的可能，但这只是现实生活中极为罕见的例 外情况。 ( 二) 须造成债权人固有利益的损害 此要件是加害给付系债之给付不符合债之本旨性质的最主要体现，也是在上一要 件的前提下，加害给付区别于瑕疵给付的依据，瑕疵给付只造成债权人履行利益的损 害，加害给付则须造成债权人固有利益的损害，当然，大多数情况下，也会同时造成 履行利益的损害。 此要件也是加害给付的理论特征的体现，在传统的民事责任体系框架之下，加害 给付造成债权人固有利益的损害是违约责任向侵权责任的扩张，即是将部分专属侵权 责任的行为纳入了违约责任的范围，这也是加害给付的结果构成要件。 固有利益的概念上文已作论述，在此不赘，仅将加害给付造成债权人固有利益损 害的方式作一研究：l 、债务人间接造成固有利益的损害，这种情况下，固有利益损害 非是债务人的行为造成，而是通过一定的中间媒介，多数情况下是由给付标的物或外 界因素造成，前者如因出卖人交付的存在质量问题的电视机爆炸造成债权人人身受损， 债权人固有利益受损是由交付物造成，多数情况下与交付行为存在时间上的间隔；后 者如旅行社未尽保护义务致游客在所预定的宾馆内溺水死亡的情形。2 、债务人直接造 成固有利益损害。这种情况下，固有利益是由债务人的直接行为造成，“如一名画家虽 然能够很好的履行给付，但其一再有过失地毁损房屋设备的情形。这种情形下的加 害给付较少发生，多数情况下，性质更接近于侵权行为，只是因为当事人之间存在着 债之关系，而适用范围加害给付制度解决，因而，在认定问题上，争议也更大。 关于固有利益范围的确定还须明确固有利益只包括债权人现实利益( 包括人身权 利和财产权益) 的损害以及由此而生的精神损害部分，不应包括纯经济上损失。“所谓 纯经济上损失是被害人所直接遭受的经济上的不利益或金钱上的损失，它并非是因被 害人身或有形财产遭受损害而间接引起的，或者说，它并非是被害人所享有的人身或 物权遭到侵犯而间接引起的。丹笔者只所以提出这个问题，是因为在史韬博提出积极 侵害契约理论所列举的案例中涉及该问题，如案例3 ：代理商因疏于注意，对于由其所 西杜景林、卢谌：德国债法改革，法律h j 版社2 0 0 3 年2 月版，第“页 雪李吴：纯经济上损失赔偿制度研究，北京大学出版社2 0 0 4 年7 月版，第7 页 山东大学硕士学位论文 招揽顾客之支付能力。提出不正确之报告。案例1 0 ：酒店主人长年由某啤酒厂供应啤 酒，最近1 个月以来，该啤酒厂连续供应品质不佳之啤酒。案例11 ：某游泳池基于契 约，由某煤炭商供应一定数量之煤炭，于4 月间开始供应后，连续3 个星期煤炭品质 不佳，致游泳池难以维持其正常营业。以上案例中债权人所遭受的履行利益外的损害， 并不仅是其现有财产的损失，还包括属于纯经济上损失。鉴于积极侵害债权理论提出 时的“在履行障碍法中具有后援性，是为了调整收容性的事实要件圆的地位， 其所包含的必具有极强的广范性，我国民法理论若也将这种类型的法律关系认定为加 害给付中的固有利益损害，势必会造成加害给付范围的过分扩大，使债务人承担过重 的责任，因而，不宜认定。 ( 三) 债务人须有过错 德国民法典及台湾地区民法典对加害给付都规定“可归责于债务人的主观 要件。所谓可归责，根据修改后的德国民法典第2 7 6 条规定，“故意和过失可以归 责于债务人，但以更严或更宽的责任既未被规定，也不能由债务关系的其他内容推知， 尤其由担保和承担或置办风险的承担推知为限。 另外，第2 7 8 条规定，“债务人对其 履行辅助人归责，须负与自己同一归责之责任。但是，学理上对可归责也存在不同的 观点：德国学者w i e d e m a n n 教授指出，“只要债务人具有轻过失时，即为可归责，但是， 此归责之标准得因法律之明文规定或契约约定而变更之 ；台湾学者曾世雄认为，可 归责包括不可抗力、事变、过失或故意，其区别于侵权行为以过失为主观构成要件。 王利明教授关于该问题的观点是“债务人须有过错 ，其认为，债务人做出不适当 履行行为并造成债权人固有利益受损本身表明债务人是具有过错的，从德国判例和学 说的观点看，债务不履行责任的过错原则对积极侵害债权是适用的，故我国加害给付 责任应以债务人具有过错为要件，但在具体的责任认定上其主张采用过错推定原则。 在我国目前的立法与理论框架之下，加害给付行为本身涉及侵权责任与违约责任 的交叉地带，侵权责任与违约责任的主观要件要件都不相同，要解决加害给付的主观 要件须明确之： 侵权责任以“过错责任 为归责原则较为明确，即以行为人的过错，包括故意和 过失为归责的根据和最终要件。违约责任则较为复杂，根据合同法第1 0 7 条规定， 。参见王泽鉴民法学说与判例研究第3 册，中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第7 0 _ _ 7 l 页。 。齐晓琨：德国新、旧债法比较研究一观念的转变和，萨法技术的提升，法律出版社2 0 0 6 年1 2 月版，第6 6 页。 国姚忐明：债务不履行不完全给付之研究中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第8 l 页。 。参见曾世雄损害赔偿法原理，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第5 8 5 9 页 西参见王利明论加害给付，法制与社会发展1 9 ) 5 年第5 期，第2 6 页。 1 2 山东大学硕= ：学位论文 违约责任为无过错责任：同时合同法又承认过错责任，如第3 0 3 条关于运输合同 中承运人对旅客自带物品毁损、灭失的责任；此外， 合同法在个别条文中也规定了 过错推定的方式，如第3 7 4 条关于无偿保管合同中保管人对保管物毁损、灭失的责任。 因此，通说认为 ，法律出版社2 0 0 4 年版，第4 2 2 页。 山东大学硕士学位论文 问题，由此，人们必然要寻求新的解决问题的途径。德国大学者恩斯特拉贝尔教 授于2 0 世纪3 0 年代初期，在法律比较研究的基础上建立起来了法律效果进路， 成为这一领域最为理想的解决进路。这种体系仅对给付障碍的客观构成做出一般 性的描述，即将给付障碍的客观构成进行一般化或者说抽象化处理，以期能够涵盖各 种可能的给付障碍表现形态。纵观当前国际或者区域间运作的统一法规则，无论联 合国货物销售合同公约，还是国际统一私法协会1 9 9 4 年制定的国际商事合同原 则、欧洲合同法原则、欧洲合同法典或是2 0 0 2 年作为德国民法典修正案的德 国现代化债法，都毫不例外的采取了“法律效果进路 ，因而有学者将该体系称之为 “一个无需再行检验的范畴。 我国民法继受了德国式大陆法系民法传统，理论上也按“给付障碍的事实构成进 路对债给付障碍类型进行分类，只不过分类己不再是传统的“二元论，而是更加 细致和合理。如王家福教授主编的民法债权一书中，将债不履行分为履行不能、 履行拒绝、履行迟延、履行不当四种类型。该书认为，履行不当又称积极侵害债权或 不完全给付，指债务人虽然履行，但其履行有瑕疵给债权人造成损害的情形，不当履 行的类型可分为瑕疵给付和加害给付两种。 张俊浩教授主编的民法学原理一书 中，将债务不履行分为给付不能、给付迟延、不完全给付和给付拒绝，不完全给付是 指债务人按完全给付意思但没有完全按债务的内容所为的给付。不完全给付的类型有 瑕疵给付与加害给付两种。回马俊驹、余延满教授著的民法原论一书中将不适当 履行定义为债务人虽然履行了债务，但其履行有瑕疵或给债权人造成损害的情形。同 样，也将不适当履行分为瑕疵给付与加害给付两种形态。 针对上述理论体系，有学者认为，这种过细的划分并没有多大的实际意义，最重 要的是，法律应该规定灵活的救济措施，使得债务关系的一方当事人在发生给付障碍 的情况下，能够根据自己对利益的判断而选择适当的救济措施。 与此观点相对应， 在立法上，我国的合同法第1 0 7 条规定，“当事人一方不履行合同义务或履行合 同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 即没有采用大陆法系传统的事实构成进路，而是采取了以“不履行 为障碍构成连结 。杜景林、卢谌：债权总则给付障碍法的体系建构，法律出版社2 0 0 7 年版，第1 1 2 页。 o 参见杜景林、卢谌债权总则给付障碍法的体系建构，法律出版社2 0 0 7 年版，第6 页 o 参见王家福主编民法债权，法律出版社1 9 9 1 年9 月版，第1 6 5 页 回参见张俊浩主编民法学原理，中国政法大学出版社，1 9 9 7 年7 月版，第5 8 8 _ 5 9 l 页 。参见马俊驹、余延满民法原论，法律出版社1 9 9 8 年8 月版，第6 6 4 - - 6 6 5 页。 o 参见李永军合同法法律出版社2 0 0 5 年第二版，第6 6 0 页 1 4 山东大学硕士学位论文 点的法律效果进路，另外，：合同法中又规定了拒绝履行、瑕疵履行、金钱债务的 违约责任与非金钱债务的违约责任。这使得合同法又具有了事实构成进路的特征， 因此，有学者认为，这是一个“以法律效果进路为主、以事实构成进路为辅的混合进 路 。 另外须说明一点，我国民法理论在论述加害给付时一个突出特点是在诸多的专著 教材中多将其置于合同法之下进行研究。圆这一方面因为合同作为债的最主要的类型， 加害给付最多发生在合同的条件下，作为违约类型的加害给付最具典型性；从比较法 的角度观察，德国民法典中，“因合同而发生的债的关系 一章占据了债法总则部 分相当大的篇幅，“其债法是以合同法为中心构建的，其债权总则的内容实际上是以合 同领域为参照制定的 ，德国法系民法理论上，“债的不履行 这一概念常与“违约 责任一相混用。另一方面，我国只有成文合同法，而无民法典，更无债法总则部分 的成文法规定，合同法的研究较债法总则更为深入。因而，作为债法总则部分的加害 给付放在合同法之下研究也就顺理成章。 综上，研究加害给付问题，则不能回避对上述两种债给付障碍的建构体例背景， 即对加害给付的研究是继续以传统理论上“事实构成进路 的角度，按加害给付的概 念、成立要件、法律效果体系去研究，还是按“法律效果进路 ，对给付障碍类型进行 一般化、抽象化处理，如修改后的德国民法典将加害给付( 积极侵害债权) 置于 “违反义务 的法律效果之下，再明确因违反“保护义务 请求替代给付的损害赔偿 的方式进行研究。笔者认为，上述两种体例设计更侧重于立法技术的层面，现实生活 中，对于相同性质的债的给付障碍行为完全可以进行形态的归类，并按这种体系进行 常理的研究，同时，我国民法理论上有“事实构成进路 划分债给付障碍形态的传统， 特别是在我国现行的法律体系框架之下，加害给付作为违约的一种重要形态，涉及违 约责任与侵权责任交叉地带责任选择适用的问题，须对加害给付有必要进行形态化研 究。另一方面，我国债给付障碍法律规定上，从民法通则到合同法均未采用 给付不能、给付迟延的体系，而是主要采用了“不履行债务 为连结点的“法律效果 进路，且从当代债法理论发展的趋势考察，世界主要的有关债法的法律文件也大多采 用了“法律效果进路 。此外，在理论上以“法律效果进路 来说明加害给付，也可以 。韩世远：合同法总论，法律出版社2 0 0 4 年版，第4 2 2 页。 。这方面的专著、教材包括马俊驹、余延满民法原论，法律出版社1 9 9 8 年8 月版，第6 6 4 页以下：李永军合 同法法律出版社2 0 0 5 年第二版，第6 7 6 页以下；魏振瀛主编民法北京大学出版社、高等教育出版社2 0 0 0 年版，第4 2 9 页以下：王利明主编民法，复旦大学出版社2 0 0 4 年版，第7 6 1 页以下等。 。王利明l 民法典体系研究，中国人民大学出版社2 0 0 8 年9 月版，第5 9 5 页。 山东大学硕士学位论文 更全面、深刻的揭示其制度运作机理，因而，本文将在下一部分以这一思路对加害给 付进行更深入的研讨。 1 6 山东大学硕士学位论文 第三部分保护义务与加害给付 一、义务违反 本部分从“给付障碍的法律效果构成进路修，即从“义务违反”( p f l i c h t v e r l e t z u n g ) 的角度对加害给付进行论述。当然，在以权利义务为基本构成要素的现代民法体系中， 所谓的“事实构成进路 与“法律效果进路一并不是绝对的，以德国民法典为例， 其债给付障碍体系的修改是从修改前的“事实要件出发到法律后果的思维方式一转化 为修改后的“法律后果到事实要件的思维方式 ，两种进路仍体现上同一法典上，只 是重点不同。本文采取这一论述方式体例的目的是试图从多角度加深对加害给付的理 解，与上部分的区别主要在于侧重点不同。 “义务违反 是一个将一切给付障碍类型都涵盖在内而抽象出的上位概念。有学 者考察了国际和区域重大的债法规范性文件后认为，债给付障碍法律效果进路的连结 根据保持在考察视野范围之内的仅有“义务违反 和“不履行 两个范畴，且这两个 范畴大多在同一个法律文件同时使用 ，如德国债法现代化法第2 8 0 条第1 款规定， “如果债务入侵害了由债务关系产生的义务，那么，债权人可以请求赔偿因此所发生的 损害。 第3 2 3 条第1 款规定，“在双务合同的情形，债务人不履行或者不依约履行到 期给付的，以债权人向债务人指定适当的给付或者后续履行期间为限，债权人可以解 除合同。一 这一问题在德国民法典的立法者之间一直存在着争议，虽最终立法者在第2 8 0 条规定上采纳了“义务违反 的概念，但一般认为，这两个