（民商法学专业论文）惩罚性赔偿制度研究(1).pdf

内容摘要 惩罚性赔偿制度是与补偿性赔偿制度相对应的赔偿制度，是对受害人 给付超出实际损失之外的赔偿金额。它起源于英美法国家，但对大陆法系 国家也产生了深远的影响。无论是中国法还是美国法，惩罚性损害赔偿都 是一种特别的损害赔偿方式，其目的不仅是为了补偿受害人的损失，而更 是将原本属于刑事法律的制裁和威慑功能容入了民事法律中，通过对不法 行为人的惩罚来遏制社会上潜在的其他不法行为人做出相同或类似的行 为。我国与大陆法系国家相同，在民事赔偿领域传统上认为损害赔偿的目 的仅为填补损害，虽然( ( 消费者权益保护法和( ( 最高人民法院关于审理 商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释接纳了惩罚性赔偿， 但惩罚性赔偿还没有在我国民事法律中作为一种制度确立起来。本文以惩 罚性赔偿为研究对象，采用历史分析，比较分析，法解释学分析等方法， 主要阐明了惩罚性赔偿的概念和性质、价值和功能、历史流变、惩罚性赔 偿的适用及其在中国的构建，特别是在未来的民法典中如何确立等问题。 全文分为四个部分。第一部分惩罚性赔偿的内涵。该部分对惩罚性 赔偿作了界定，阐释了它了内涵，分析了它的性质。笔者认为，惩罚性赔 偿是指，为了对行为人实施教育和追求一般抑制效果为目的，法院判令行 为人支付补偿性赔偿金的同时，还可以判令行为人支付高于受害人实际损 失的赔偿佥笔者还就惩罚性赔偿的归属问题进行了讨论，分析了公私法 的判定标准以及惩罚性赔偿的制度特征，指出了惩罚性赔偿的私法属性； 并将惩罚性赔偿与相关概念进行了比较，分析了惩罚性赔偿与_ 辛h 偿性9 瞎濮， 精神损害赔偿，罚金、罚款以及不当得利的异同。 第二部分惩罚性赔偿的价值和功能。该部分分析了惩罚性赔偿制度存 在的合理陛基础。首先，对惩罚性赔偿做了价值分析。惩罚性赔偿制度从 诞生至今，已经历了二百多年的风风雨雨，该制度历经风雨而日益发畏是 因为它根植于人类社会所珍视正义、平等、秩序、效率等价值，这些价值 之间相互联系，相互作用，相互协调，共同构成了惩罚性赔偿制度的价值 内容。其次，对惩罚性赔偿进行了功能分析。惩罚性赔偿制度之所以经久 不衰，除了它所具有的价值外，还与它的社会功能不可分割。补偿功能、 制裁功能、威慑功能和鼓励交易功能是惩罚性赔偿的功能支柱。四项功能 相互交融，不可分割。 第三部分惩罚性赔偿的历史演变。该部分介绍了惩罚性赔偿制度的起源 和发展历史，并探讨了惩罚性赔偿在英美法国家和大陆法国家的历史沿革 和当前状况，重点介绍了英国，美国、德国，日本，瑞士和我国台湾地区 的理论和实践。古代法上就存在惩罚性赔偿的因素，比如罗马法和我国古 代法规定了超过实际损失的赔偿。现代意义上的惩罚性赔偿制度起源于英 国，较多地应用于美国。目前，对惩罚性赔偿制度争议颇多。在大陆法系 国家，惩罚性赔偿制度一直未被正式承认为民事责任的一种形式。但英美 法上的惩罚性赔偿制度还是对大陆法系国家的学说、字i j 例产生了影响。在 我国，消费者权益保护法和( ( 最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠 纷案件适用法律若干问题的解释接纳了惩罚性赔偿制度。我国台湾地区 “证券交易法”在内幕交易民事赔偿责任中，也引入了惩罚性赔偿制度。 第四部分惩罚性赔偿的适用。该部分分为两个小部分，第部分介绍 了外国及我国台湾地区对惩罚性赔偿适用方面的相关规定。该部分从惩罚 性赔偿的适用范围和适用条件两方面入手，对国外及我国台湾地区的立法 体例做了概括性的介绍。第二部分是本文对惩罚性赔偿制度在我国构建的 设想。本部分首先介绍了惩罚性赔偿在我国的立法现状。惩罚性赔偿目前 在我国仅在( ( 消费者权益保护法和最高人民法院关于审理商品房买卖 合同纠纷案件适用法律若干问题的解释中有明确的规定，在其他领域则 甚少涉及。其次，讨论了惩罚性赔偿的立法体例。目前，我国法学界对 惩罚性赔偿是应纳入民法总则还是纳入侵权行为法编仍然争议纷纷，这一 问题的解决有利于明确惩罚性赔偿的适用范围和适用条件。笔者认为，我 国未来民法典中的惩罚性赔偿不能规定在民法总则中，而应规定于侵权行 为法编，对于在合同领域的适用则以民事特别法的方式加以规定。其次是 本文对我国未来民法典中的惩罚性赔偿条款的构想。主要从适用条件、适 用范围以及数额确定三个方面加以阐述。笔者认为，惩罚性赔偿制度与传 统的补偿性赔偿在主观要件上有重大差别，只有在那些行为人有故意或重 大过失的情况下，才能适用惩罚性赔偿。另外，惩罚性赔偿在侵权领域的 适用应严格限制在人身损害赔偿的范围内，对于财产损害赔偿则应慎之又 慎。惩罚性赔偿具有较强的法定陛，而且如不对其适用范围进行严格控制， 恐怕其弊端会对社会经济秩序及当事人的保护造成过多的损害，因此我们 应尽量将其适用范围控制在人身损害领域。在如何确定惩罚性赔偿数额方 面，笔者提出应以双倍赔偿制为基础，以确定的最高限额为限制 p u n i 西ed a m a g e sc 删1w h i c hm 黜s u c h 叫o f d a m a g e s 蒯t ot h e a g g r i e v e dp a r t ya b o v e i t sa c t u a ll o s s , r a r et h ec 0 哪魄刚o f c 0 哪掰咖d a 舢l 醪 a t t e ri l so r i g i n a t i a af r o mc o m l n o nla w 倒m l r i e s , p i h 3 i t i v ed a n l a g e $ h a v ec a u s e d 缸- r e a e h i n g 哪o n r o m e l a w c o u n t r i e s p d i s a s p e c i a l a 嘴e s f o r m i n b o l h c h i n aa n du s ；i t sr l a 缸l 帕i sl h ee x l e m i o no f t h ec o n c e p to f p i m i s i h r 料吐i ne d m i m l l a wi n t oc i v i ll a w , 吐m 3 供e 、嘲撕n gf t m h e re o m m i m l e n to fs i m i l a ro f 鞠l 玎ec i v i l i n f r i n g e m e n t sm r o u o , p i 】血妇l 龇o fw r o n g d o e r t a r g e t i n gp u n i l i v ed f l l l l a g e s 勰 l h er e s e a r c hs u b i dis8既证出on“络e卸hes_eet,thism a i n l y 0 1 1l h ed e f i n i t i o n , n a t u 他9 h i s t o r y ，v a l u ea n df u n c l i o n , a p p l i c a t i o na n d 既哪m r 翰吐o f p di n 嗽u s i n g s 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s e s t h eb a s i so f mf i r s t , i td i s c u s s e si t sv a l u eo f j u s t i c e , 幽 f r e e d o m , e q u a l i t y , a n de f f i c i e n c y 1 1 硷v a l u e sl t l ei r a e r r e l a t e dt oe a c h 妣a n d p u t t o g e t h e r t h e y c o n s t i m l e t h e v a l u e o f p d b e s i d e s , t j a s p 盯t m b r z e s f m e t i o n o f p d , s u c h 嬲c o m p e n s a t i o n , , t e e r 咄w 嘲呜d 0 堍l r d n s a 击o nf a e i l i t a l i i l g e t c , w h i c hf o n ml t a e 面恤弭mv a l u eo f p d p a r th ib 】d e f i - r l s t o r yo f p d t h i s p a r t b r i e f s o n l h e o r i 西n a r i a h i s t o r y o f p d , p o i n t s o u t l h a t s o m e e l e m e t 怄 0 f p d h a s a l r e a d y e x i s t e d i n a n c i e n t l a w s , s u c h a s r o m e l a w s a n d a n c i e n t c h i n e s e l a w s m o d e mp dr e g i m eo r i g i n a t e d 丘锄b r i t a i n , a n dm a t u r e di nu s e n o r m o u s c o n t r o v e r s i e sc a nb es e e nw i t hr e s p e c tt op d i nr o m el a we o u r m i e s , p dh a sn e v e r b e e no f f i c i a l l ya d m i t t e da sak i n do f c i v i lr e m e d y b u ts u c ht l x j o l i 髂d e v e l o p e db y 徊m r l l o nl a ws y s t e m sd oh a v eg 腿i n f l u e n c eo nl i a ea c l d e m i cw o r k sa n d e d 删晦o fr o m el a wc o ! 血i c 8t o 呲e x t e n t u n d e r 眦l a w s , ( h 圈期舒- r i g l 蟾p r o t e c t i o nl a wa n di n t e r m t a d o n s0 1 1s e v e r a lp r o b l e r m c o n c e r n i n gl a w sa p p l i c a t i o ni nh e a r i n gc a s e si n v o l v i n gt h es a l e & p t c h a s eo f c o m m e r c i a lp r o p e r t ya d o r e dp d t a i w a nl e g a lr e g h a ea l s oa d o p t e dp di i l 破 i x o v i s i o m o i lc i v i ll i a b i l i t i 龋f o ri n s i d e r 乜锄_ 1 s a c i j 册& p a r t i v a p p l i c a t i o n o f p d n l i s p a r t c 蛐i m o f t w os u b - s e 碰o l l s s g c t i o l lli n t r o d u c e s r e l e v a n t p r o v i s i o n s o f k e yf o r e i g nc o t a m i e sa n dt a i w a n o np du n d e rl t a e i rl a w s ；s e c t i l 2 9 l1 ip q 0 s 略 t h ee s t a b l i s h m e n to f p r c l e g a lr e g h a e0 1 1p 1 1 f i r s t , t h ea u t h o re x p l o r e st h el e g i s l a t i o n8 岫l c b 聪s u g g e s t sl h a tp dp r o v i s i o n s s h a l lb es 嘶x a a t e di nd q f r d i g e m e n rl a ws e c t i o no fp r ca 、，i 1c o d e p r o v i s i o n s0 1 1t h ea p p l i c a t i o no f p di nc o n a a c a m ld i 囤哟s h a l lb eg o v e r n e db y s p e c i a l l ye n a c t e d c i v i lm l e s s e c o n d , t h ea u t h o rc o f 峭u pw i t hs o m es p e c i f i cd r a t t p r o v i s i o n s0 1 1p d , w h i c hm a i n l yc x ) v e i s 皿鄂e q m 斑鹳& a t 堆l i c a b l es c o p ef o rt h e a p p l i c a t i o no fp dp r o v i s i o n s , a n dr u l e sf o rd a m a g e sa m o u n td e i e n n i n a f i o n 1 1 】e a u t h o rh o l d sl h a tf u n d a m e n t a ld i f f e r e r z 燃e x i s tb e t w e d f lp dm a dt r a d i t i o n a l c 0 棚p c 碰螂d a m f g e si nr e s p e c to fs u b j e c t i v ei e m i i 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一起。这也是继亨氏，雀巢等国际知名品牌曝出产品质量问题之后，又一 次令人震惊的食品安全事件。 事实上，在苏丹红事件之前，发生在我国食品领域的安全事件就已经 屡见不鲜。安徽阜阳劣质奶粉事件、广州毒酒案、湖南等地黄花菜二氧化 硫超标事件等重大食品安全事件，都让人触目惊心，这些事件不仅严重扰 乱了我国的市场经济秩序，更是严重威胁着公民的生命健康安全。发人深 省的是，为什么一些国外知名品牌，在本国或他国就堵而弥坚”，一到中 国内地就水土不服? 为什么我国执法机关一次次地加大打击力度，而 侵害公民生命健康的侵权事件仍居高不下、屡禁不止? 而最终，这些侵权 人仅以赔礼道歉，全额退款或者赔偿受害人损失谢幕。然而，这些相较干 其所得利润而言实乃九牛一毛，不仅难以遏制其不法行为的再次发生，甚 至可能对于不法行为人或者其他社会一般人而言都是一种变相的刺激与鼓 励。其实，在美国等英美法国家，如哈根达斯此次违法，别说其他各地的 业务必受影响，恐怕还需要以整个公司为代价，来应付对诮费者的巨额惩 罚性赔偿。而在我国，仅仅是取缔其生产点，并处以违法所得的1 倍以上5 倍以下的罚款，这辨处罚力度太小，对于企业来说其违法成本可以低至忽 略不计，况且对于这种可预测的支出，企业完全可以将其内化为生产成本 而转嫁到消费者头上。 经过e 述分析，我们不难发现，我国侵权法在对受害人的保护方面过于 “疲软”，才是问题的症结所在。如何通过侵权法有效保护公民的合法权益， 遏制侵害公民人身安全的不法行为的发生，是我们未来民法典制定中的一 个重要任务。惩罚性赔偿基于其补偿、制裁、威慑及鼓励交易之功用，在 打击不法行为，维护公民合法权益方面显示出其独有的优越性。试想一下， 如果我国有了严厉的惩罚性赔偿条款，哪个企业胆敢冒天下之大不韪，为 追求高额利润而漠视公民权利呢? 在制定民法典的呼声日渐高涨之际，笔 者谨以此文建议在未来民法典的侵权行为法编中增设惩罚性赔偿条款，以 遏制屡禁不止的侵害公民人身权益的不法行为。 一，惩罚性赔偿的内涵剖析 ( 一) 惩罚性赔偿的内涵 惩罚性赔偿也称示范性赔偿或报复性的赔偿对于惩罚性赔偿的内涵， 目前学界仍争议纷纷。综述之，分为两种观点：第一种观点认为惩罚性赔 偿应包括补偿性赔偿的部分；而第二种观点则反其道而行之，认为不包括 补偿性赔偿支持第一种观点的，如王利明教授以为，惩罚性赔偿( p u n iti v e d a m a g e s ) ，指判定的损害赔偿金不仅是对原告人的补偿，而且也是对故意 加害人的惩罚。1 而王卫国教授则是第二种观点的代表，他认为，在普通法 体系中，惩罚性”赔偿指的是为惩罚他方当事人而判给一方当事人的赔偿 金。这通常是法院在某些情况下( 例如欺诈) 于补偿性赔偿金之外适用 的。2 在英美法中，惩罚性赔偿一般睛况下，是指在被告人承担补偿性赔偿 责任的前提下而由其额外承担一定金额的损害赔偿，以惩罚不法侵害行为 如美国悠罚性赔偿示范法案将惩罚性赔偿定义为“给予请求者的仅仅 用于惩罚和威慑的金钱”。 笔者认为，惩罚性赔偿不应包括补偿性赔偿的部分。补偿性赔偿是指加 害人支付一定的金额给受害人以填补受害人因其行为而遭受的损失。其与 惩罚性赔偿虽相互联系却又是彼此独立的，是两个截然不同的损害赔偿类 型，不能因其之间密切的联系就将其简单的化二为一如若依第一种观点， 惩罚性赔偿俨然成了补偿性赔偿的上位概念，足见其荒谬。国外法律专家 对惩罚性赔偿的定义为：侵权行为人恶意实施该行为，或对行为有重大过 失时，以对行为人实施惩罚和追求一般抑制效果为目的，法院在判令行为 人支付通常赔偿金( c o m p e n s a t o r yd a m a g e s ) 的同时，还可以判令行为人支 付高于受害人实际损失的赔偿金。3 笔者赞同此种观点。 1 王利明：美国惩罚性赔偿制度研究。比较法研究，2 0 0 3 年第5 期 2 王卫国：t 中国消费者保护法上的欺诈行为与惩罚性赔偿。法学，1 9 9 8 年第3 期 邢海宝余浩；论惩罚性赔偿制度的确立与适用，河南省政法管理干部学院学报 2 0 0 5 年第2 期 2 ( 二) 惩罚性赔偿的性质 惩罚性赔偿制度在英美法系国家应用广泛，在大陆法系国家则涉世末 深，仍处于试探陛的应用阶段。随着我国民法典制定的呼声日渐高涨，对 惩罚性赔偿制度的讨论也逐渐提上议事日程，但对于其性质上究竟属公属 私却是个令人头疼的f - i 题。 公法与私法划分最早是由罗马法学家乌尔比安提出的。鸟尔比安在学 说汇编一书中写道：“它们( 指法律) 有的造福于公共利益，有的则造福 于私人公法见之于宗教事务、宗教机构和国家管理机构之中。”查士丁尼 在法学总论) ) 里进一步明确了这一划分，“法律学习分为两个部分，公法 与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。关于两者的效 力，学说汇编) ) 指出：从法的规范不得由当事人之间的协议而变更”，而 私法则是任意的，咐当事人来说，协议就是法律。6 公私法划分最初是为了便于人们研习法律，使法律规范体系化。随着适 应商品经济的罗马法被后世许多国家继承，公私法的划分便成为了大陆法 系最主要的特征。虽然如此，关于公法与私法的划分标准的认识却很不统 一，在学界主要有唰益说”、“主陬说”、嘴己力说”、调整关系说”和“多 元关系说”等观点。“并0 益说i 的一般观点是，凡以保护国家公益为目的的 法律为公法，凡以保护私人并0 益为目的的法律为私法。“主体磁，认为，凡 法律关系主体双方或一方为国家或国家所属的公共团体者为公法，凡法律 关系主体双方都是私人者为私法。“权力说”( 这种观点有人称其为“意思 说”) 认为，凡规定国家与公民之闻权力服从关系的是公法，凡规定公民之 间权利对等关系的是私法。调整关系说”认为，凡调整国家机关之间，国 家与公民之间政治生活关系( 或称公- 权关系) 的法为公法，凡调整公民之间 以及国家与公民之间民事生活关系缄称私权关系) 的法为私法。笔者认为， 公私法划分标准的确立具有一定的历史i 陛和相对i 睦，应当建立在现在的社 会基础之上，不能将标准绝对化和机械化。正如美浓部达吉所说：绘法和 私法的区别不是根据单纯的理论的区别，是现实的国法上的区别，而现实 的国法系由种种错杂的思想之结果所集结而成的，所以把任何单一的标准 去区别两者，都不能与现实的国法相适合。”7 4 l 意】彼德罗彭梵得：罗马法教科书，黄风译，中国政法大学出版社1 9 9 2 年敝，第9 页。 5 查上丁尼：法学总论，张企泰译，商务印书馆1 9 9 6 年版t 第5 6 页。 6 周棺：罗马法琢论，商务印书馆2 0 0 4 年版，第9 2 页。 7 【日1 美浓部达吉；公法与私法，黄冯明译，中国政法大学出版社2 0 0 3 年舨，第3 页。 3 惩罚性赔偿主要是英美法上的制度，特别是为美国法律所采用。大陆法 国家由于法律传统、法律文化的差异，损害赔偿以同质补偿为原则，传统 上没有惩罚性赔偿制度。但目前关于惩罚性赔偿的理论探讨正如火如荼的 展开，主张采纳这一制度的观点正日渐增多。由于英美法系没有公法、私 法的分类，惩罚性赔偿本不存在公私法属性的问题。随着大陆法系国家的 引进，必然要与大陆法系的理论融合，便产生了惩罚性赔偿公法、私法归 属问题的争论。笔者认为，惩罚性赔偿作为民事赔偿制度的组成部分，应 当属于私法的范畴。首先，惩罚性赔偿属于民事法律规范，以民事制度为 前提，只有在构成补偿性赔偿时，才有是否适用惩罚性赔偿的问题。虽然 各国在惩罚性赔偿适用上有所不同，但均要将其纳入侵权法或合同法的框 架之下。若要适用惩罚性赔偿，就必须符合侵权法、合同法的赔偿要件。 其次，惩罚性赔偿仍然以意恩自治为基础一般理论认为民事法律规范只 是保护当事人的权利，惩罚应由国家而非个人来完成。加害人实施不法行 为并构成惩罚性赔偿后，法律并不当然对加害人进行制裁，而是赋予受害 人追偿的权利，因此本质上仍以意思自治为前提。同时，法律严格限制惩 罚性赔偿的适用，即使符合适用条件，也需要当事人提起诉讼，通过司法 程序，由司法机关判定，而非有些学者认为的那样，惩罚性赔偿是受害人 对加害人的惩罚。另外，从整个社会资源的角度观察，惩罚性赔偿仍然会 保持社会资源平衡。惩罚性赔偿得以建立，主要是考虑了加害人的重大主 观恶性以及加害行为的暴利结果，补偿性赔偿难以使受害人获得完全补偿 且无法遏制不法行为。加害人通过不法行为往往可以获得几倍于正常交易 的利益；受害人因追诉成本而大量放弃了追诉，即使起诉也常常因为举证 困难无法获得赔偿。如果仅仅给予受害人以补偿性赔偿，加害入仍然可以 基于以上原因有利可图而屡试不爽。正如法经济学家分析的那样，惩罚性 赔偿通过高于补偿性赔偿的赔偿金使加害人承担了不法行为造成的所有后 果，将不法行为的成本内部化。 ( 三) 惩罚性赔偿与相关概念的比较 1 惩罚性赔偿与补偿性赔偿 所谓补偿性赔偿是指，加害人支付定的金额给受害人以填补受害人因 其行为而遭受的损失。填补性是侵权损害赔偿的最高原则，也是补偿性赔 偿的重大特征。惩罚性赔偿的出现无疑是对该原则的挑战与突破，二者既 有联系又有区别。 二者的主要联系体现于：第一，惩罚性赔偿以补偿性赔偿为前提所谓 皮之不存，毛将焉附，补偿性赔偿请求不能成立，惩罚性赔偿请求自然没 了成立的基础。第二，惩罚性赔偿金额的确定与补偿性赔偿唇齿相依。一 般情况下，各国对惩罚性赔偿数额的规定均与补偿性赔偿数额成比例关系， 但是近年来，美国的惩罚性赔偿数额一路飚升，甚至有难以为控的迹象。 加强二者之间的联系，也能限制受害人因获得惩罚性赔偿金而一夜暴富。 做为损害赔偿的类型之一，惩罚性赔偿与补偿性赔偿的主要区别在于： 第一，目的不同。补偿性赔偿的主要目的在于补偿受害人因不法行为所受 到的侵害，而惩罚性赔偿显然更重视对不法行为人的惩罚与威慑。第二， 法定性不同。根据当事人意思自治原则，补偿性赔偿可以基于当事人约定， 也可基于法律规定产生；而惩罚性赔偿只能基于法律规定产生，而且法律 对其适用条件如欺诈、重大恶意等也都进行了严格的限制。因为，我国法 律目前仅规定两倍的惩罚性赔偿金额，故而，当今社会中流行的假一罚 十”的说法，在司法实践中并未得到承认，法院也只能严格依照法律，判 给受害人两倍的赔偿。显而易见，惩罚性赔偿的法定性明显强于补偿性赔 偿。第三，赔偿数额不同。补偿性损害赔偿的最高原则是填补损害，即不 法行为人只负责使受害人恢复到未受损害之前的状态，仅仅赔偿受害人的 实际损失；而惩罚性赔偿则基于其对加害人的教育与威慑目的，给予受害 人超出实际损害额的赔偿。 2 惩罚性赔偿与精神损害赔偿 如前所述，惩罚性赔偿是在英美法的笋捌上确定下来的，现在也仍然主 要应用在英国、美国以及英联邦国家。大陆法系国家虽受其影响，但基本 上还处于探讨阶段。精神损害赔偿则恰恰相反，它通过1 8 0 4 年的法国民法 典初步确立，由1 9 0 0 年的德国民法典予以明确，在1 9 0 7 年的瑞士民法典 中得到完善，而英美法系的精神损害法的确立则是近几十年的事。 精神损害赔偿是指，加害人不法侵害他人名誉、肖像、姓名、生命及身 体健康等人身权利，致使受害人受到精神上的损害的，应给予一定的赔偿 金1 8 、1 9 世纪，英美国家的法律并没有对惩罚性赔偿与精神损害赔偿加 以区分，二者是混淆不清的，法官和陪审团也用惩罚性损害赔偿来弥补受 害人受到的精神及情感上的伤害。甚至现在美国仍有少数州基本上将惩罚 性赔偿等同于精神损害赔偿。在这些州中惩罚性赔偿主要被用来补偿受害 。关今华：精神损害的认定与赔偿 ，人民法院出敝社1 9 9 6 年敝，第1 6 、1 7 、”、3 1 页 5 人因行为人恶意不法行为所受到的无法用金钱加以精确计算的损害，例如 精神压抑、烦恼、羞辱、愤怒等。但是自从英美法系承认了精神损害赔偿 以后，惩罚性损害赔偿就不再扮演精神损害赔偿的替身，而其二者之差异 也显露无遗。 第一，法律性质不同。精神损害赔偿主要是补偿性的，其功能无非是以 有形的财产弥补受害人受到的精神上的无形的损失；惩罚性赔偿则偏重于 惩罚性，只要行为人有重大恶意、欺诈等主观过错，受害人就可以请求适 用惩罚性赔偿。这一点得到了英美法系与大陆法系国家的一致认同。而我 国有些学者也提出精神损害赔偿有一定的惩罚性。9 笔者认为，虽然在算定 精神损害赔偿的时候，要考虑加害者，受害人双方的社会地位、职业资产、 加害的动机、情节等各方面的情况，还有受害者愤怒的强度和苦痛的大小， 但是精神损害赔偿的目的仅仅是为了让受害人得以精神复原，就我国而言， 精神损害赔偿数额一直是尽量控制在合理范围之内的。 第二，独立性不同。精神损害赔偿显然是可以作为一项诉求独立提出的； 惩罚性赔偿相对而言则具有较强的依附性，他不能脱离补偿性赔偿单独提 出。 第三，法律适用不同。精神损害赔偿一般i 青况下仅适用于人身权侵权案 件。只有一些英美法国家承认某些违约可以给予对方精神损害赔偿；惩罚 性赔偿的适用范围则广泛得多，他不仅适用于侵权，现在也越来越多的适 用于合同案件。除此之外，环境保护，职业健康与安全、反垄断与反不正 当竞争等方面也有较多适用。 第四，确定赔偿数额的方法不同。精神损害赔偿数额的确定主要是根据 受害人精神损失程度的大小；而惩罚性赔偿则根旗功口害人的主观恶意程度 大小来确定赔偿数额。 3 惩罚性赔偿与罚金罚款 罚款与罚金分别指的是行政罚款与刑事罚金罚款是一种行政处罚，它 是具有法定职权的行政机关在职权范围内对违反行政法规的公民、法人或 其他组织的违法行为所给予的财产罚制裁。刑事罚金是一种刑事制裁，它 是司法机关依据刑法，判处犯罪行为人缴纳一定数额的金钱给国家的一种 附加刑。二者的主要区别即体现在以下几个方面：第一，法律依据不同。 惩罚性赔偿依据民事性法律；罚款与罚金则分别依据行政法与刑法规范。 9 王小红t 论惩罚性民事责任一一兼论我国民事责任制度的重构 ，法律科学) 1 9 9 6 年第1 期第硌页 6 三者各司其职，彼此独立又相互联系。第二，主体、对象不同。惩罚性赔 偿金是加害人对受害人的给付，都是在民事法律关系的调整之下的；罚款 与罚金则是由于行为人的违法行为侵犯了国家利益或经济秩序等，而由国 家作为主体对违法行为人给予一定的财产罚，其罚款与罚金也都是上缴国 库的第三，适用的主动性不同。惩罚性赔偿的适用必须是基于当事人的 申请，由当事人举证证明加害人的主观恶意程度，并由法院查明确实才能 适用；罚款与罚金则是国家行政、司法机关依据法律主动依职权对违法行 为人施加的惩罚第四，二者的适用顺序不同。罚款与罚金都是上缴国家， 而惩罚性赔偿金则是给付给对方当事人的，因此，惩罚性赔偿金在适用上 优先于罚款与罚金， 有学者认为，我国目前罚款、罚金数额比较高，如果再同时适用惩罚性 赔偿的话，可能会使加害人不堪重负，更容易打击投资、生产者的积极性。 因此，二者不能并用。但笔者认为二者并行不悖。首先，如前所述，惩罚 性赔偿与罚款、罚金性质各异，不能互相替代，混淆。第二，惩罚性赔偿 是一种特殊的制度，有严格的适用条件，只适用于欺诈等主观恶性较大的 不法行为，并且我国目前采取法定主义，法无明文规定时只能适用辛l 、偿性 赔偿。第三，法律具有预先明示性，不法行为人在实施不法行为时就应预 备好为自己的行为造成的后果埋单。 4 惩罚性赔偿与不当得利 自2 0 世纪6 0 年代至9 0 年代，惩罚性赔偿数额不断提高，”甚至已经脱 离了倍数限制，达到了畸高的地步。有时巨额的惩罚性赔偿金甚至会让受 害者一夜暴富，从此获得穷其一生都无法获得的财富，由一个令人同情的 受害者变成上天眷顾的宠儿。很多惩罚性赔偿的反对者们认为，受害人基 于损害而获得补偿性赔偿是理所应当的，但惩罚性赔偿要求行为人付出超 出实际损害的赔偿企缺少法理依据，因此认为，巨额的惩罚性赔偿金对于 他们而言构成了不当得利。本文认为，惩罚性赔偿与不当得利有着本质的 区剔，不能因为其形式上的相似性就将二者混为一谈。具体分析如下： 第一，不当得利是指没有合法根据，使他人受到损失而使自己获利。惩 罚性赔偿的适用均是基于法律规定或者是法官的判决，其合法根据显而易 见。这是二者最本质的区别。第二，将惩罚性赔偿金等同于不当得利，无 非是认为其超出补偿性赔偿的金额有违民事责任的等价，公平原则，此言 1 。其体数据参见陈聪售：侵较归责原则与损害髂倦k2 0 0 5 年第i 版，第2 6 7 页 7 差矣! 法律要求不法行为人所支付的惩罚性赔偿金，实际上是与其所预期 可得的违法收益基本相当的，有多大过错，就给多大惩罚，因此并不违反公 平原则。倒是补偿性赔偿损害多少就补偿多少”，貌似公平，却在客观上 出现“以一定的价格即买得损害他人的j v t , 利”的问题，实质上很不公平。所 以从某种意义上说，惩罚性赔偿打破了一般补偿性赔偿的形式公平，而更趋 向于追求公平的实质内涵“当然，需要说明的是，惩罚性赔偿只是在主观 上有故意或重大过失的情形下才能适用，它的价值就在于有可惩罚性而惩 罚，并非针对一切民事违法行为。所以它只是对传统民法理论的发展，而不 能视之为否定 不当得利设立的目的在于追求社会的实质正义，它以当事人之间的利 益变动是否符合公平正义作为判断法律是否应当保护和维护的标准。如果 某项利益变动有违社会公平正义，即赋予该项利益变动中的受损人不当得 利请求权并使其中的受益人负担返还不当得利的义务，使当事人之间的利 益恢复实质上的平衡。”而惩罚性赔偿的设立也是要通过对不法行为人的惩 罚加强对社会公众的教育、对弱者的保护，最终实现社会公平与正义二 者有异曲同工之妙。 二、惩罚性赔偿的价值与功能 ( 一) 惩罚性赔偿的价值 惩罚性赔偿制度从诞生至今，已经历了二百多年的风风雨雨，该制度历 经风雨而日益发展是因为它根植于人类社会所珍视正义，平等、秩序，效 率等价值。价值在哲学上是主客体关系的反映，即客体的存在、作用和发 展变化同主体需要、发展的关系，是“值得希求的美好的事物的概念，或 是值得希求的美好的事物的本身价值反映的是每个人所需求的东西： 目标、爱好，希求的最终地位，或者反映的是人们心中关于美好的和正确 事物的观念，以及人们嗯要做什么的观念。价值是内在的主观的概念， 它所提出的是道德的、伦理的、美学的和个人喜好的标准。”“法律价值是 法对满足人们主观需要的一种积极意义。正义、秩序、自由、平等、效率 等价值之间相互联系，相互作用，相互协调，共同构成了惩罚性赔偿制度 的价值内容。 “邢海宝、余浩；论惩罚性赔偿制度的确立与适用， h t k p w w w c i v i l l a w c o m c n a r t i c l e d e f a u l t a s p ? i d 2 2 1 6 9 1 u 张广兴：t 债法总论法律出舨社1 9 9 7 年敝，第8 7 页 ”杰克普拉若等： 政治分祈辞典( 中译本) ，中国社会科学出版社1 9 8 6 年版，第1 8 7 页 8 1 正义 对正义的探索由来已久，众说纷纭，在不同时期，不同的价值取向对它 的理解也不同，“正义有着一张普洛透斯似的脸( ap r o t e a nf a c e ) ，变幻 无常。随时可呈现不同的形状并且有极不相同的面貌。”“。在西方传统上比 较有代表的，是古希腊的芝诺提出的有理j 陛正义论，认为法律代表理性， 是制定正义的标准所在。柏拉图提出，正义存在于社会有机体各个部分问 的和谐关系之中。每个公民都需要在其所属的地位上尽自己的义务，做与 其本性最相适合的事情。”亚里斯多德认为正义乃是他者之利益”，寓于 平等之中，按照比例原则将世界上的事物公平地分配给社会成员。古罗马 历史早期，西塞罗曾把正义描述为使每个人获得其应得的东西的精神取 向。”国法大全也对正义进行了定义，鼍正义乃是使每个人获得其应得 的东西的永恒不变的意志。”圣托马斯阿奎那把正义描述为“一种习惯， 依据这种习惯，一个人以一种永恒不变的意志使每个人获得其应得的东 西。”约翰罗尔斯的正义观念由两个部分组成：( 1 ) 每个人对其他人所 享有的类似自由相一致的最广泛的基本自由都应有一种平等的权利；( 2 ) 社会的和经济的不平等将被安排得使人们能够合理地期望它们对每个人都 有利，并使它们所依系的地位与职务向所有人都开放”关于法律正义的代 表，现代西方有相对正义论，其代表人物凯尔森认为，正义的观念与人们 的宗教、哲学或政治的观点相连，法律的正义是适用法律中的正义。 众多学说中，影响最大的还属亚里斯多德的分配正义和矫正正义学说， 即把正义分为分配正义和矫正正义。分配正义是指法律如何在社会成员之 阎分配权利、权力、义务和责任。当分配正义的规范被破坏，矫正正义便 开始发挥作用，使权利的享有，义务的负担在主体问发生转移，使被打破 的分配正义得以重新实现，比如要求对过错作出赔偿、剥夺不当得利。在 矫正正义的情况下，违约和侵权往往通过损害赔偿加以救济。矫正正义发 生作用的情形有三。第一，在a 与b 的交往中，a 由于非自愿( u n v o l u n t a r y ) 的不公正行为给b 造成了损害，a 就负有矫正的义务，即由a 承担补偿性赔 偿责任。第二，在a 与b 的交往中，a 由于自愿( v o l u n t a r y ) 的不公正行 e 博登海默：法理学、法律哲学与法律方法，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第2 5 2 页 ”柏拉图：理想国，商务印书馆2 0 0 2 年版，第1 7 2 页。 t 6 d ef i n i b u sb o n o r o me tm a l o r l l m ，t r a n s l h r a c k h a m ( l o e bc l a s s i e a ll i b r a r yc d l l 9 5 1 ) b k v ：x x i i i 6 5 - 6 7 ”s u m m a t h e o l o g i c a l ，t r a n s l f a t h e r s o f t h ee n 醇i s h d o m i n i c a n p r o v i n c e ( l o n d o n1 9 1 3 1 9 5 2 ) , p 1 1 1 2 d p t q u 5 9 a r t ”j o h nr a w l s t h e o r yo f j u s t i c e ( c m n b r i d g e , m a s s 1 9 7 1 ) p 6 0 9 为给b 造成了损害，a 的行为具有道德上的应受谴责性。a 给b 造成的损害 就有两种：非尊严损害即财产损害，尊严损害即蔑视他人财产权与人格权 而造成的损害。前者须通过补偿性赔偿来矫正，后者须通过惩罚性赔偿来 矫正第三，在a 与b 的交往中，a 的行为不仅对b 造成不公正的损害，还 造成了对社会成员或国家的安全与尊严构成了损害，a 就应通过承担刑事责 任来矫正其行为。”在法律生活中，补偿性赔偿虽然也能够起到矫正的作用， 但由于局限性，不能完全地矫正不足。惩罚性赔偿的出现正可以弥补不足， 使法律关系恢复到分配正义的状态。补偿性赔偿在侵权或是违约的情况下， 旨在通过赔偿使损害结果有如未曾发生，但它将诉讼成本理想化为零，没 有考虑受害人和其家属为诉讼所花费的时间、精力，也没有充分考虑受害 入因受损而承担的精神痛苦，这就需要惩罚性赔偿来补充这种矫正的不足。 惩罚性赔偿通过给付受害人超过实际