（经济法学专业论文）政府采购立法若干问题研究(1).pdf

了 ，、 、 一 / ab s t r a c t d.胜 g o v e r n m e n t p r o c u r e m e n t i s a n i m p o rt a n t w a y t h a t m a n y c o u n t r i e s i n t h e w o r l d m a n a g e s o c i a l e c o n o m y . g o v e r n m e n t p r o c u r e m e n t d i ff e r s f r o m t h e p r i v a t e p u r c h a s e a n d t h e e n t e r p r i s e p u r c h a s e . i t h a s i t s o w n c h a r a c t e r i s t i c , o b j e c t , a n d p r i n c i p l e . t h e i m p o rt a n t i n t e rn a t i o n a l o r g a n i z a t i o n s a n d m a n y d e v e l o p e d c o u n t r i e s h a v e s e t u p l e g a l s y s t e m t o rul e t h e g o v e r n m e n t p r o c u r e m e n t . b u t o u r l e g i s l a t i o n o f g o v e r n m e n t p r o c u r e m e n t i s v e r y w e a k , s o w e s h o u l d p a y m o r e a t t e n t i o n o n t h i s f i e l d . t h i s t h e s i s d o e s n o t d i s c u s s a l l p a rt s o f t h e g o v e r n m e n t p r o c u r e m e n t s y s t e m, b u t e m p h a s i z e s o n t h e f o l l o w i n g t w o p r o b l e m : o n e i s t h e l e g a l n a t u r e o f t h e g o v e r n me n t p r o c u r e m e n t a c t i o n a n d t h e g o v e r n m e n t p r o c u r e m e n t c o n t r a c t , t h e o t h e r i s t h e m a n a g e m e n t s y s t e m o f t h e g o v e r n m e n t p r o c u r e me n t . t h e t h e s i s i s c o m p o s e d b y f o u r p a rt s . t h e f i r s t p a rt d i s c u s s e s t h e f u n d e r m e n t a l t h e o r y o f t h e g o v e rn m e n t p r o c u r e m e n t t h e w r i t e r g i v e a d e f i n i t i o n t o t h e g o v e r n m e n t p r o c u r e m e n t , t h e n t h e w r i t e r t h i n k t h a t t h e p r o c u r e m e n t a c t i o n i n c l u d e s t h e c i v i l e l e m e n t a n d t h e a d m i n i s t r a t i v e e l e m e n t , b u t t h e p r o c u r e m e n t c o n t r a c t i s s t i l l a n a d mi n i s t r a t i v e c o n t r a c t . t h e s e c o n d p a rt r e s e a r c h e s t h e p r o c u r e m e n t l a w i n f o r e i g n c o u n t r i e s . t h e w r i t e r c o m p a r e s t h e c h a r a c t e r i s t i c a m o n g t h e l a w s a n d p o i n t s o u t t h e s u g g e s t i o n . t h e n , t h e w r i t e r i n t r o d u c e t h e g o v e rn m e n t p r o c u r e m e n t a g r e e m e n t i n d e t a i l a n d a n a l y z e s t h e i n fl u e n c e o n o u r g o v e rn me n t p r o c u r e me n t l a w . t h e t h i r d p a r t d i c u s s e s t h e s i t u a t i o n o f g o v e rnm e n t p r o c u r e m e n t l a w i n o u r c o u n t r y . t h e w r i t e r r e c a l l s t h e d e v e l o p m e n t o f o u r g o v e rnm e n t p r o c u r e m e n t a n d r e s e a r c h e s t h e p r o b l e m o f o u r p r o c u r e m e n t s y s t e m f u l l y . t h e f o rt h p a rt r e s e a r c h e s t h e m a n a g e m e n t s y s t e m o f g o v e rn m e n t s y s t e m . f i r s t l y , t h e p r o c u r e me n t mo d e l . t h e w r i t e r d i s c u s s e s t h e d i ff e r e n t mo d e l s i n t h e w o r l d a n d d i r e c t t h e p r o c u r e m e n t m o d e l w e s h o u l d t a k e ; s e c o n d l y，t h e p r o c u r e m e n t m a n a g e m e n t s y s t e m. t h e w r i t e r d i s c u s s e s t h e o b l i g a t i o n o f t h e d i f f e re n t e n t i t y r e s p e c t i v e l y a n d t h e r e l a t i o n s h i p s a m o n g t h e m . t h i r d l y , t h e p r o c e d u r e t o s e tt l e t h e p r o c u r e m e n t d i s p u t e . t h e w r i t e r u s e s t h e f o r e i g n l a w f o r r e f e r e n c e a n d d e s i g n s f o u r w a y s t o s e t t l e t h e p r o c u r e me n t d i s p u t e i n o u r c o u n t ry . k e y w o r d s : g o v e r n me n t p r o c u r e m e n t ; l e g i s l a t i o n ; l e g i s l a t i o n o f g o v e r n m e n t p r o c u r e me n t 、又卜 火二认 宁一 r一 产行 厂c曰训 、1/ 一髻 a 9吕 变 “ 暗箱操作”为 “ 阳光下的交易”是人心所向，建立政府采购制度是大 势所趋。讨论其必要性与可能性的时代已经过去， 政府采购法的出台已指 日可待， 然而，面对政府采购行为的法律性质、政府采购管理运行机制等基础 性重大问 题， 眼看着学者们乃至立法者含混的论述， 本学子忧心如焚， 乃以初 生牛犊之勇气，做了一个小 “ 创新工程” 。尽管前不见古人，后不见来者，不 免惴惴不安， 但也无须 “ 枪然而泪下” ，因为政府采购是全球化的革命， “ 政府 采购和采购合同是政府职能变化中的的一次革命” ，这个已经写入国际知名大 学 牛津大学的教科书。 既然是一次革命，它需要智者，也需要勇士， 乃 至莽汉，就请提拔我为革命军中马前卒吧! 一、政府采购基本理论问题研究 ( 一)政府采购的界定 i 、政府采购与政府采购制度 政府采购制度形成于自由资本主义时代， 发达于上个世纪政府干预经济生 活的需要之时。 而自 从有了国家， 有了 政府， 便有了 政府采购。白 居易的名诗 卖炭翁就有对 “ 宫市”的描写: “ 黄衣使者白衫儿，手把文书口 称救，回 车叱牛牵向北。 ”这就是一种不公平的政府采购行为。我国历代封建王朝统治 者都采用过政府采购这种方式来满足消费需要， 有的王朝甚至以政府采购来调 控市场物价和商品流通量，如西汉时期的 盐铁论中就记载了“ 均输平准” 这种政府采购措施。 我国社会主义制度建立以后，在计划经济时代，公共需 于安: 全球化的革命 ， 中国财经报 ，2 0 0 1 年3月1 3日，第3 版. .崔瑞德、普惟一编: 剑桥中国秦汉史 ，中国社会科学出版社1 9 9 2 年版，第6 4 2 页. / 厂 少一 火_ 少 要由计划调拨来满足， 没有必要进行采购。 经济体制改革以后，国有企业不再 是政府的 “ 车间” ，又有了其他经济成分的企业，政府所需的货物和劳务必须 向市场购买了， 甚至有的大型公共工程进行了招标采购， 外国政府和国际经济 组织的贷款项目 依协议更是必须面向世界进行招标采购。 所以说， 我国己经在 进行政府采购。 为什么又有不少人在撰文大谈我国实行政府采购的必要性呢? 这就是将政府采购与政府采购制度这两个概念混用了。 政府采购是诸多采购行为的一种表现形式， 而政府采购制度是在长期的政 府采购实践中形成旨 在管理政府采购行为的一系列规则和惯例， 其表现形式是 国家管理政府采购活动的法律、政策和惯例。实际上， 世界各国正是通过管理 政府采购活动的立法确立其政府采购制度的。 但政府采购与政府采购制度又有 着天然的不可分割的联系， 有法律制度规范的政府采购与没有法律制度规范的 政府采购其内涵肯定是不同的。因此，我们在给政府采购这个概念下定义时， 就必须以我们将要确立的政府采购制度为基础， 它也将是政府采购制度的集中 体现。 2 、政府采购的概念 由于政府采购制度的不同及认识上的差异， 我们所看到的国际国内对政府 采购的定义，有较大差别:( 1 )联合国 贸易法委员会货物、工程和服务采购 示范法 将政府采购定义为: 系指采购实体以任何方式获取货物、 工程或服务。 “ 采购实体”以“ 任择案文”的形式由签约国选择。( 2 )世界贸易组织 政府 采购协议没有明确地给政府采购下定义， 而是称适用于采购实体任何契约形 式的采购，包括购买、 租赁、分期付款购买、有无期权购买以及产品与服务联 合的采购。采购实体的范围以附录形式说明。( 3 ) 美国 联邦采购政策办公室 法规定，政府采购是指获得物品或者服务的全部过程，开始于确定采购的必 要， 结束于合同履行的预算拨款获得物品或者服务的行为。( 4 ) 我国财政部 政 府采购管理暂行办法第3 条规定，本办法所称政府采购，是指采购机关以购 买、租赁、委托或雇佣等方式获取货物、工程和服务的行为。第2 条中规定采 邑 : 士 于 一 1一 充 购机关的范围包括各级国家机关、实行预算管理的事业单位和社会团体。政府采购与控购 控购即控制集团购买力，它要解决的是部分商品“ 该不该买”的问题，而 政府采购要解决的是利用财政资金安排的采购 “ 如何购买” 的问题。 尽管控购 也在一定范围内实现对支出预算的控制，但它与政府采购在许多方面存在不 同:首先，对象不同。控购的对象是某些紧缺商品或价值较高的所谓奢侈品; 政府采购的对象是政府需要的所有货物、 工程和服务。 其次，目的不同。 控购 是短缺经济条件下的平衡市场供求矛盾， 避免政府与民争购; 政府采购则主要 是为了增强财政政策的力度，强化预算约束，节约财政支出，控制采购中的腐 败现象，提高政府办事的透明度。再次，管理手段不同。控购主要是用分配指 标、 审批等行政手段实现的; 政府采购是以规范化的市场采购与财政监督相结 合的方式来实现的。 政府采购以 法律手段将 “ 该不该买” 与 “ 如何购买” 结合 起来管理，因此，政府采购规范之日 将是控购最终消亡之时。 3 )政府采购与供给制 财政供给制是战时经济条件下实行的一种特别措施， 一直延用到我国的计 戈 11 经济时代。 在供给制中， 财政是选购商品的主体， 商品的使用者只能被动地 接受商品，毫无 “ 发言权” 。在政府采购中， 财政参与采购，主要是监督货物、 工程和服务的采购过程，保证采购过程的公平交易和资金的有效使用。使用者 王小能: 政府采购法律制度初探 ， 法学研究2 0 0 0 年第 1 期，第 8 1 页。 /匕丈 也参与采购， 采购什么商品由 使用者根据预算上报采购计划， 采购到的商品的 性能、 质量、 安装及售后服务等方面的技术和物理指标都要满足使用者的要求， 因而使用者有很大的 “ 发言权” ( 二)政府采购行为的法律性质 1 、政府采购行为的定性分析 关于政府采购行为的性质， 有说是民事行为， 有说是特殊的民事行为， 有说是行政行为， 理论界分歧很大，立法者莫衷一是。 但它事关政府采购合同 的性质、 政府采购主体的确定、 政府采购争议的救济方式设计等一系列重大问 题，因此，它是一个绕不过去的必须明确的问题。 在传统的行政法课堂上，教师经常这样举例来加深学生对行政主体的理 解:工商局在行使市场监督检查权时，是作为行政主体在实施行政行为; 而其 出于办公需要， 从市场上购买文具时， 是作为平等的民事主体在实施民事行为。 那么政府采购从市场上购买货物、 工程或服务时， 其行为性质是否就是民事行 为昵?诚然，在政府采购过程中，政府以买主的身份参与市场，以签订合同、 支付价金的方式满足需求，明显区别于政府以行政主体的身份，以命令和强制 的方式管理社会的活动。在现代法治社会，政府的这种采购行为，显然应当遵 守市场经济的基本游戏规则， 如诚实信用、 等价有偿以 及不违背公共利益情况 下的平等。 其所追求的基本目 标与私人采购并无本质区别无非是实现价廉 物美。因此，政府采购项目 下的交易， 很大程度上类似于私人主体之间的商品 交换关系，或者说，政府采购行为中必定包含有民事行为的因素。 但是， 政府采购与私人采购相比，又有相当大的差别。在政府采购中， 政 府不仅是一个特殊的消费者，更重要的是，它还是一个管理者。因此，政府采 购具有民事行为所不具有的显著的功能特征: ( 1 )政府采购是健全财政职能、加强财政支出管理的行政措施。建国以 我国政府采购制度研究课题组 我国政府采购制度研究 ， 财政w究1 9 9 9 年第2 期，第3 2 页 王小能: 政府采购法律制度初探 ， 法学研究2 0 0 0 年第1 期，第8 项. 与、 ) 户 士 二 来， 我国一直采取财政以货币形式向各预算单位供给经费， 再由各预算单位分 散采购所需要物品的办法。由于缺乏统一的政府采购制度， 财政对占财政支出 重大比重的购买性支出难以实施有力的控制， 对资金使用的监督形同虚设。而 实行统一的政府采购制度下的政府采购，可以 从根本上改善这种状况。首先， 按政府采购制度的要求，采购单价、数量要通过法定程序确立，并由此确定采 购金额， 执行过程中不得随意追加， 从而保证预算编制的准确性， 便于从源头 上控制采购支出。 其次，政府采购采取招标购买等方式，引入了竞争机制， 促 使供应商在竞争中对政府薄利多销， 从而节约财政支出。还有，由于实行集中 采购， 采购数额大， 利于享受成批采购的价格优惠， 从而大大降低了采购成本， 节约财政支出。此外，实行由财政直接将采购资金拨付给供应商的办法，财政 部门控制资金的用途和流向，强化支出控制力度，减少资金流转环节， 避免采 购资金被挤占、 滥用。同时，由于对支出控制力度的加强，也有利于防止因盲 目采购、重复采购造成新的浪费。 ( 2 )政府采购是加强内部行政监督，消除腐败的重要手段，政府采购制 度是财政监督机制的有机组成部分。 在由各行政事业单位采取自 行分散采购的 j情况下，由于采购透明度低，且缺乏有效的监督手段，加上政府采购往往数量 较多，金额巨大，政府采购活动中腐败丛生，危害巨大。“ 虹桥垮塌案” 、 “ 成 克杰案” 等大案要案无不产生于采购活动中。而政府采购相对于分散采购， 有 实质性的突破， 最为突出的是透明度大大提高， 监督机制健全。 统一的政府采 购， 特别是公开招标方式， 严格按规定程序进行， 并且要接受财政、审计、 供 应商和社会公众全方位监督，公共性强、 透明度高，可以从根本上消除采购中 滋生腐败的温床。 ( 3 ) 政府采购是政府实施宏观经济调控， 落实重大政策目标的重要措施。 在现代市场经济阶段， 政府越来越重视对经济实施干预。 政府对社会商品和劳 务的需求成扩大趋势，政府采购占社会总采购的比重不断上升，约占g d p的 1 0 % - 2 0 %，占 政府预算总支出的 1 / 3左右。在这种情况下，政府成为国内 最大的单一消费者，其购买支出在社会总需求中占举足轻重的地位。政府采购 数量、种类和规模的变化，必然给整个经济运行带来重大影响，因此， 政府采 购成为宏观经济调控的一种重要手段。 通过政府采购， 可以调节社会供求总量， 实现总量的平衡。 比如，当经济过热、供求矛盾加剧时， 要通过压缩或推迟 政府采购，减少社会总需求:反之，在经济偏冷时，可适当增加或提前进行政 府采购， 刺激总需求的 增长，带动经济复苏。 通过统一的 政府采购， 还可以 贯彻政府在结构调整方面的意图， 调节产品结构和产业结构。 政府可以通过增 加或减少对某些行业产品的采购， 刺激或抑制这些行业的生产规模， 达到结构 调整的目的。如二十世纪八十年代美国飞机制造、电讯、电子等高科技行业一 半以上的业务来自 政府采购，从而直接支持这些行业迅速发展。 另外，政府 采购还可保护民族工业、国有企业发展。同时，以公开招标方式确定供应商， 形成对国有企业和民族经济的压力， 可以促进其提高竞争能力。 政府采购还可 通过存货 ( 如粮食、石油等)的吞吐来平抑或稳定市场物价，维护生产者和消 费者的利益。 可见，政府采购行为与那些零散的、小额的、非经常性的采购行为相比， 量变引起了质变， 其性质己发生了根本变化。 政府采购已成为行政管理活动的 一部分，采购的目的主要是实现政府职能。尽管其中有民事行为的因素， 但它 已远远超出了民事行为的范畴，也不能为特殊的民事行为所涵盖。当然，它与 传统的单方意志性的行政行为也有所不同。 它实际上是由政府采购合同的签订 和履行两部分组成。因此，政府采购是一种包含有民事行为因素的特殊的行政 行为，也就是一种新型的行政合同行为。 2 、政府采购合同的法律性质 行政合同是适应现代行政管理发展需要的一种特殊的行政行为。 这种行政 张尚螃、张晓林、刘薇:( 市场经济与依法行政 ，法律出版社1 9 9 9 年版，第9 4页. 刀张正钊、李元起: 部门行政法研究 ，中国人民大学出版社2 0 0 0 年版，第9 8 页。 们 梁健: 财政研究资料 ，1 9 9 9 年第4 期. 矛阎坤: 财政改革新论 ，中国经济出版社 1 9 9 9 年版，第9 2页. 募卜士 士 亚 行为的特殊性表现在， 行政主体在执行公务时需要与相对方协商， 相互意思表 示一致后才能实施相应行为。 与其他行政行为相比，行政合同行为是通过契约 的方式将国家所需要达到的行政管理目 标固定化、 法律化， 并在合同中规范双 方当 事人的 权利和义务。 相对于单方行政命令而言，行政合同 较能发挥相对 人的积极性和创造性， 它己成为世界各国政府管理中的重要方式， 政府管理合 同化己成为世界化的潮流。在西方发达国家，如法国、英国、美国等国家，行 政合同作为政府推行政策的手段，已 成为行政机关行使权力的常用方式， 并已 有了较为确定的制度。 在我国政府的管理活动中， 它也是一种广泛采用的行为 方式。如早在改革开放初期， 我国农村就实行了粮食合同订购这种政府行政合 同。但我国立法严重滞后于实践，至今在我国立法中都没有出现 “ 行政合同” 这一概念。许多行政合同纠纷按民事纠纷方式解决，导致公共利益的严重受损。 我国学术界对行政合同已有了如下的一些基本共识: 行政合同是传统合同 制度在行政领域中的运用， 但它又不同于民 事合同。 行政机关在行政合同的执 行中具有优益权， 民事法律中的契约自由，意思自 治原则不完全适用于行政 合同。行政合同以国家行政权为后盾，其行为具有行政法上的一定的约束力。 行政合同与民事合同的区别具体表现在以下几个方面:( 1 )合同的目 的不同。 行政合同的目的是行政主体为了执行国家公务， 或者说为了满足公共利益的需 要，这是行政合同的典型特征，也是它与民事合同的根本区别。 因此，合同 的签订是否为了公共利益和执行公务是判断一项合同为行政合同或民事合同 的重要标准。 民事合同的双方当事人的目的是一致的， 即都是为了自 身的利益; 而行政合同的双方当事人的目的是不一致的， 行政主体是为了公共利益和执行 公务，民事主体签订合同的目的都是通过合同获得自身的利益。c 2 )合同的主 。罗豪才主编: 行政法学 ，北京大学出版社1 9 9 6 年版，第2 5 8 页. 姜明安主编: 行政法与行政诉讼法 ，北京大学出版社，高等教育出版社，1 9 9 9 年版， 。胡锦光、杨建顺、李元起: 行政法专题研究 ，中国人民大学出版社1 9 9 8 年版，第9 3 张树义: 行政合同 ，中国政法大学出版社 1 9 9 4 年版，第 9 2页。 第2 5 5 页。 页。 = n 夕一 体不同。 行政合同当事人中必须有一方为行政主体。 行政合同的目的是为了执 行公务， 而公共事务的管理正是行政主体的职责所在， 所以行政合同中至少有 一方当事人是行政主体。 而民事合同在主体方面并无限制， 只要双方当事人处 于平等的地位，在自愿、 协商的基础上签订的合同都是民事合同。c 3 ) 合同的 内容不完全相同。 行政主体在行政合同中享有某些特权， 这是行政合同与民事 合同在内容上的重要差异。 在民事合同中，由于双方当事人的地位平等， 任何 一方当事人都不享有优越于对方的特权，不能强加自己的意志于他方，无论合 同的签订、还是合同的变更、解除，都需双方协商一致。而行政合同则不然， 由于其目的在于公共利益或执行公务，因此， 行政机关在行政合同中需要享有 某些特权。例如， 行政主体可以单方变更、解除合同;在合同履行中享有监督 指挥权:对违反合同行为的制裁权等。 不过，特权的行使应有法律的规定， 并以公共利益需要为限， 如行使特权而加重了相对人的负担， 行政主体应给予 适当的补偿。( 4 ) 合同适用的法律规则不完全相同。 民事合同是受民法调整的， 而行政合同的内容除少部分受民商法调整外，总体上是受行政法调整的。 行政 合同纠纷应通过行政法的救济途径解决。 值得说明的是， 我们通常所说的政府采购合同是从静态方面理解的行政合 同的一种。 就其含义而言， 它是政府部门及其他法定组织出于公共利益的需要， 以一定财政性资金为代价同供应商达成的购买货物、工程或服务的协议。 政府采购行为中包含有民事行为因素，这些民事行为不应适用行政法规 范，而应成为民事合同法的调整对象。民事合同法在政府采购中的广泛适用， 也是发达国家的通例。在英美国家，没有公私法的严格区分。英国长期以来无 论公共合同还是私人合同都适应普通法的规则， 后来才发展了一些适用于政府 合同的特殊法律规则。美国 联邦采购规则第2 条规定:公共契约是一种具 有相互拘束力的法律关系，卖方负有提供物品或服务 ( 包括工程运营和维护) 。王名扬: 法国行政法 ，中国政法大学出版社1 9 8 8 年版，第1 9 5 - 1 %页。 绮 c -t 士学 二 ; 仑 又 、 ) 、 火 ) a , r. j 、 、 i 的义务， 而买方有给付价金的义务。可以看出，在基本法律关系方面， 美国人 并不着意区分政府采购合同与普通契约。德国的 行政程序法第四章公法合 同部分对政府采购有调整作用， 但其第5 9 条第 1 款、 第6 2 条明确指出了对德 国民法典的适用。我国的 政府采购法 ( 草案) 第 5 1 条规定:“ 除本法有规 定外， 政府采购合同的订立、 履行及其他事项， 适用 中华人民共和国合同法 。 ” 这是符合法理、值得称道的。 正是因为上述原因， 政府采购合同长期被作为民事合同看待， 直到现在的 立法讨论中，许多学者 ( 主要是财经界学者) 仍然坚持民事合同的观点。甚至 王家林 在提出“ 政府采购法中不需要给政府采购合同的性质下定论” 的同时， 一方面认为出于维护公共利益、 实现政策目标的需要， 对政府采购合同加强监 督管理是完全必要的;一方面又认为政府一旦同供应商签订了政府采购的合 同，双方就是平等的民 事主体之间的关系。 他实际上己 经给政府采购合同下 定论了平等民事主体之间的合同当然是民事合同， 可见民事合同的观念是 多么地根深蒂固。 为什么说政府采购合同是行政合同而不是民事合同?这里还有必要作一 分析。首先， 政府采购的目 的不具有营利性。 政府采购是为了实现政府的财政 管理及宏观调控等行政职能。 甚至节支也不是政府采购的目的，而只是政府加 强财政支出管理的效应。 西方学者也认为“ 从事和管理采购职能的人员没有公 司 雇员需要赢利的动机。 ” 其次， 从合同的主体看， 政府采购管理机构以 行政 主体的身份作为合同一方当事人， 供应商作为相对方成为另一方当事人。 而且 在政府采购中， 相对方的选择被一般地限定为提供本国最终产品的供应商及提 供工程和服务的本国供应商，即使在wt o政府采购协议项下，这种做法仍在 一定程度上被认可。 法律还会对少数民族企业、 来自 不发达地区的企业、中小 。王家林:原财政部条法司司长，现全国人大财经委政府采购法起草工作小组副组长. .王家林: 立法要考虑国情 ， 中国财经报2 0 0 1 年2 月6日，第3 版. 。转引自 _ 小 能: 政 府 采 购 法 律 制 度 初 探 . 法 学 研究 2 0 0 0 年 第1 期 . 第8 1 百 髯 ) r 1 - 企业、福利企业及促进公共利益的企业 ( 如有利于环保)给予优惠待遇。民事 合同中神圣的契约自由原则在这里受到限制。 再次， 从政府采购合同的内容上 看， 政府采购制度较成熟的国家和地区都规定了行政主体享有特权，比较典型 的有 澳门行政程序法典第四部分第四章 “ 行政合同”部分规定了负责政府 采购的行政部门享有五项特权:单方面变更合同的权力、 控制合同的权力、单 方面解除合同的权力、 监察权、单方制裁权等。 我国现有的政府采购法规、 规章也大都规定了行政主体对合同履行的监督检查权，对违法供应商的制裁 权，如给予罚款或一定时期的市场准入禁止。 另外， 对政府采购的争议也大都 采用行政法上的救济途径。这些足以说明，政府采购合同就是行政合同。 二、国外政府采购立法比较研究 从十八世纪末开始， 西方国家开始实行政府采购制度， 逐步制定相应的法 律法规，建立管理机构。二十世纪初，政府采购的适用主体范围不断扩展，其 后逐步演变为政府干预经济的一种手段。 至二十世纪六七十年代， 发展中国家 大规模兴建基础设施， 发展重点产业，国际招标得到广泛应用，政府采购制度 开始走向国际化， 八九十年代各种政府采购的国际规范相继建立起来。 经过多 年的实践， 许多国家己经形成健全、 规范的政府采购制度: 以世界贸易组织 政 府采购协议 为代表的国际规则对各国立法的影响力日增。 我国作为政府采购 立法的后起之国，对其进行比较分析并借鉴，其必要性不言而喻。 ( 一)国外政府采购立法比较与借鉴 1 、基本一致的采购目 标和原则 世界各国推行政府采购均以促进政府采购经济有效的目 标及其他具体的 社会经济目 标的实现作为根本使命。 实现物有所值或货币价值的最大化， 促进 政府采购资金的经济、有效使用，是各国政府采购的首要目标。由于购买性支 刘慧: 澳门政府采购的特点及其法律制度 ， 中国财经报1 9 9 9 年6月1 2日，第2 版. 掌 夕 ; 万 份 性; 兮丈 出对国民经济具有重要影响， 实行政府采购制度的国家在实现货币价值最大化 的基础上， 又把调控经济作为政府采购的又一重要目 标， 通过法律化、 制度化 的财政支出手段对经济进行规范的调节。 再如推动企业公平竞争， 促进社会经 济繁荣。 实行政府采购制度实质上打破了 政府对公共市场的垄断， 私营企业通 过投标和报价， 同样有机会赢得合同， 从而促进了多种企业的共同发展。 此外， 许多国家还把政府采购与其他政策结合起来， 实现环境保护、 防止腐败等社会 目 标。同时， 各国政府采购制度都规定了采购过程应遵循的一般原则，如采购 的透明度原则、公平性原则、竞争性原则等，并将其贯穿于整个采购程序中。 2 、有效的保护本国产业的措施 政府采购制度是一种非关税贸易壁垒， 一直是各国保护本国产业的有效手 段。 其保护国内企业方面的主要措施有:一是禁止采购外国产品。如我国台湾 地区曾在 政府机关及公营事业机构办理进口签证须知中规定， 对于机械、 电子、电机等机器设备的进口，超过 6 0万美元时应附工业局无产制说明，否 则无法得到进口签证。 二是产品原产地的限制， 规定产品国产化价值所占的比 重。如美国 1 9 3 3年 购买美国产品法规定联邦政府在购买货物或签订公共 工程委托合同时，必须有购买美国产品或使用美国物资的要求， 即原产地制造 比率须超过 5 0 %。此法令不适用于违反公共利益、采购成本高于外国产品6 % 以上、美国境内没有制造等采购项目。三是价格优惠，即在国内外产品性能相 同 情况下， 允许给予国内产品价格优惠。 如欧盟于1 9 9 3 年1 月规定，自 来水、 能源、运输及通讯等公共事业在采购时，必须采购当地产品5 0 %以上，凡 3 % 价格差异以内的，应优先采购欧盟产品。四是贸易补偿。采购国为了培育当地 产业或是为了改善国际收支， 要求外国供应商需达到某个比例的国内采购， 或 者必须转让某项技术，或者需在国内建厂制造等。如美国，根据 1 9 9 1 年 道 路运输效率法规定， 各州接受联邦运输部补助采购包括轨道车辆等大众运输 机械时， 在其采购成本中必须有6 0 %以上的美国产品。而且车辆最后须在美国 簇 蒲畏) : 一 士 国内组装。 这些说明了当今世界贸易自 由 化与贸易保护主义并存的 特点。目 前我国企业整体竞争力还不强， 经受不住外国企业的冲击， 我们在立法中应借 鉴一些有效的保护措施。 3 、健全的采购管理体制 政府采购管理体制既是理论问题， 也是实践问题。目前西方国家有两种立 法例:一种是委员会制，以专门设立的政府采购机构，负责实施或参与政府采 购的工作。即由它接受公共部门的采购订货， 然后再通过自己的信息网，运用 市场竞争条件寻找最佳供应商。 如我国台 湾地区设立的“ 行政院暨公共工程委 员会” 、新西兰的政府物资委员会，其主要职责是负责修改政府采购制度、制 定政府采购政策、审定政府采购的标准合同、 培训政府采购专业人员。另一种 是部门管理制 ( 主要是财政部门) ，其主要职责是预算审查、批准拨款，制定 政府采购法规或指南，管理招标事务， 制定财政支出政策，实施具体的采购工 作。如美国联邦政府总务管理局专门负责民事部门的采购供应工作， 军火采购 一般由国防部负责， 农产品采购由农业部负责， 铁路运输设备由国家铁路公司 负责。特别值得借鉴的是， 韩国不仅实行部门管理制， 而且将政策的制定和政 策的执行分开， 即财政经济部负责政策的制定， 国家采购厅负责具体的采购工 作。 这种政策制定权与执行权分离、 政策制定机构与采购执行机构分离的做法， 彼此之间形成一种制约机制，可从制度上防止腐败的产生。 一般认为，在建立政府采购制度的初期， 实行委员会制度有利于协调各部 门的矛盾和冲突，可防止过分强调部门利益，有效地克服旧体制的弊端，从而 有助于这项制度的建立。而随着法律意识的增强， 法制建设的完善， 立法的重 点从对权力的约束转向对操作程度与规范的规定， 实行部门管理制则有利于提 高政府的工作效率，除低政府运作成本。 4 、适度集中的政府采购模式 张弘力: 关于建立中国政府采购制度的若干问题 ， 中国财经报1 9 9 9 的6 月5日.第3 版. t . 士学 二 ; 丁 几 奢 世界各国政府采购管理的集中和分散程度因国因时而异， 大致可归为三种 模式:( 1 ) 集中采购模式。 即由设立的专门机构或财政部门负责本级政府几乎 所有的采购， 如我国香港由 财政司物料供应处集中采购除极少部分以 外的所有 商品，然后将采购来的商品分配给有关部门。( 2 ) 分散采购模式。 它是主要由 支出部门自主进行采购的模式，如 1 9 9 5 年5 月以后的新加坡，除大米、纸张、 微电脑器材、 药品等少数物品集中采购外， 其他由各部门根据 政府采购指南 自 行采购。 各部门分别实现政府采购职能， 有关采购的程序和采购活动直接由 用户自己负责。( 3 ) 集中与分散相结合模式， 或称半集中半分散模式。 它是由 政府指定一个机构统一采购合同金额超过一定限额的商品或某些种类的商品， 限额以下或其他种类商品由用户自行分散采购。 这种模式为世界许多国家所采 用。 倾向于集中采购的理由大致有以下几点:( 1 ) 大多数采购都有独特的使用 价值需求，掌握了专门的知识才能成功的完成， 集中采购有利于在采购过程中 集中和充分地利用专家的知识。( 2 ) 集中采购相对于分散采购，有利于克服内 部人控制的现象。 分散采购不便于监督， 易于规避责任; 而集中采购便于监督， 利于防止采购人员滥用职权。( 3 ) 集中采购可以合并各个机构的采购需求从而 降低采购价格， 可以整合采购职能从而减少作业和管理费用。 4 ) 集中采购职 能通常可以更加有效地同其他集中采购管理职能及外部人员如供应商、 政府机 构和审计员等进行交流。 但集中采购并不是万能的， 它有其不足之处，比 如不 易适应紧急情况采购， 使用部门没有采购自主权， 采购手续变得复杂等。 分散 采购也有其独到之处，比如: 采购部门能进行自 主采购;仓储手续简单，能在 比较短的时间内完成: 仓储管理方便等。 但分散采购要求快速有效，与会计责 任、透明度、规模经济优势观念相抵触。 实际工作中没有百分之百的集中采购或分散采购， 介于两者之间的组织结 构才有利于帮助职能部门完全实现其高层目 标。 一个组织究竟在多大程度上实 现集中采购或分散采购， 没有标准模式。 一般说来， 在建立政府采购制度的初 捕 “(一 二 期， 集中采购有利于这种制度的建立。 这项制度趋于完善之际， 适度集中采购 或分散采购则可能更有利于提高政府采购工作的效率。 如新加坡就是从集中采 购转向分散采购。当然，采购实体的目标、文化、资源和管理需求都对采购组 织的集中化和分散化起作用。 5 、灵活多样的政府采购方式 各国实施政府采购的具体方式很多， 但总体来看可分为两类: 招标采购和 非招标采购。通常各国以采购金额作为招标采购和非招标采购的重要选择标 准， 一定金额 ( 门槛价)以上的采购项目 采用招标方式。 如新加坡政府采购制 度规定， 3 0 , 0 0 0 新元以上的 采购项目 以 招标( t e n d e r i n g ) 方式进行， 不足1 0 0 0 新元采用小额采购 ( s m a l l v a l u e p u r c h a s i n g ) , 3 0 0 0 0 新元以 下的 项目 可由两位 采购官司员以 邀请报价 ( q u o t a t i o n )的方式进行采购。 在招标采购方式下， 根据招标竞争程度和采购过程的差别， 又可分为三种 具体方式:( 1 ) 公开招标 ( o p e n t e n d e r i n g ) ， 它是利用媒体或专门出 版物发布 招标通告， 邀请所有符合条件的供应商参与竞标的一种采购方式。 各国世界银 行贷款项目的采购及其他政府采购项目采用的竞争性招标是一种典型的公开 招标形式。由于公开招标具有透明度高，能够促进公平、 有效和广泛竞争等优 点， 所以 在政府采购活动中占 有较高的比重。 如法国1 9 8 7 年为3 3 %， 美国1 9 8 1 年为4 1 % , 1 9 8 7 年上升到5 8 % 0 ( 2 ) 限制性招标( l i m i t i d b i d d i n g o r t e n d e r i n g ) , 它是事先对供应商的范围和数量进行限制， 由符合条件的供应商参与竞标的一 种采购方式。如欧盟定期在 欧盟公报上公布过去 1 2个月内在成员国市场 提供承包合同的厂商名单。( 3 )两阶段招标采购 ( t w o - s t a g e b i d d i n g o r t e n d e r i n g ) ， 它是指对同一项目 进行两次招标的采购方式。 招标的第一阶段， 采购实体或采购机构先邀请投标者提出不包括报价的技术标， 并就技术进行澄 清、修改和补充:第二阶段根据修改后的招标文件，要求投标者提交最终的技 。a 普雷姆詹德: 公共支出管理 ，中国金融出版社1 9 9 5 年版，第 1 7 5 页. 石 b 士学 三 ; 全 无易 术标和价格标。 交钥匙工 程、 大型复杂或技术升级换代快的设备等由于事先难 以准备完整的技术规格，因而这类采购多采用两阶段招标方式。 非招标采购是指运用招标以外的方式进行的采购。 有时出现采购项目时间 紧急， 所需的货物、工程和服务的供应商数量有限， 或者采购项目的性质有特 殊需求等情况， 采用招标方式并不经济、 有效， 这就需要以招标外的灵活方式 进行采购。具体来看，非招标采购主要包括以下几种方式:( 1 )询价采购 ( s h o p p i n g ) ， 也称货比 三家， 是指采购实体 或采购 机构向国内、 外供应商( 通 常至少三家) 发出询价单， 邀请供应商报价并对其报价进行比 较确定中标供应 商的一种采购方式。 这种方式主要适用于现货或价值较小的标准规格的商品采 购， 有时也适用于小型简 单的工程采购。( 2 ) 谈判采购( n e g o t i a t i o n ) ， 是指在 紧急情况下或由于采购货物、 工程技术和服务性质的需要， 采购实体通过与多 位供 应商进行谈判 确定中 标供应商的 一种采购方式。 ( 3 ) 单 一来源采购( s i n g l e s o u r c e ) ，是一种没有竞争的采购，通常适用于来源单一或属专利、首次制造， 合同追加、后续维修等特殊情况的采购。 选择采购方式通常要考虑以下因素:( 1 )有关政府采购的法规的规定: ( 2 ) 采购的金额和数量;( 3 ) 所购产品的技术特征;( 4 ) 市场的结构和性质; ( 5 ) 其他因素，比如需要的迫切性，保密要求等。 ( 二) 政府采购协议及其对我国立法的影响 1 . 政府采购协议的主要内容 ( 政府采购协议)( g o v e rn m e n t p r o c u r e m e n t a g r e e m e n t ，以 下简称g p a ) , 是 建立世界贸易组织协议的附件之一， 是世界贸易组织 ( wt o )诸边贸易 协议之一。它与必须强制加入的多边协议不同，并不要求加入wt o的所有成 员方必须加入，而是由其自 愿选择加入。因此， 某些发达国家要求中国在加入 wt o的同时必须接受g p a是没有道理的。g p a仅适用于签字方，对 wt o其 他成员没有约束力。到目前为止，g p a共有 2 7个成员 ( 约为wt o成员总数 的2 0 %) ，正在申请加入的有中国台北等 5 个国家和地区，取得观察员地位的 一 叫/ 缩、 有阿根廷等2 1 个国家或地区。 g p a是签字国对外开放政府采购市场， 实现政府采购国际贸易自由 化的基 本法律文件。 它的目的是将政府采购纳入国际竞争，以实现国际贸易的更大自 由化和世界贸易的扩大。 实现这一目的的途径， 是将非歧视原则和透明度原则 适用于政府实体的竞标程序。这些原则将首先体现于国内有关政府采购的立 法， 所以该协议的首要约束对象是成员国的政府。政府是实施该协