小议近代民法与现代民法基础理论比较研究.doc

小议近代民法与现代民法基础理论比较研究小议近代民法与现代民法基础理论比较研究一、近代民法与现代民法的平等性和互换性1.近代民法是指经过17、18世纪的发展，于19世纪欧洲各国编纂民法典而获得定型化的，一整套民法概念、原则、制度、理论和思想的体系。在范围上包括德、法、瑞、奥，日本及旧中国民法等大陆法系民法，并且包括英美法系民法。所谓现代民法是指近代民法在20世纪的延续和发展，可以说是现代社会的近代民法。现代民法，是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。2.近代民法和现代民法建立在对当时社会生活所作出的两个基本判断之上的。这两个基本判断，是近代民法和现代民法制度、理论的基石。近代民法第一个基本判断，叫平等性。在当时不发达的市场经济条件下，民事法律关系主体主要是农民、手工业者、小业主、小作坊主。法学者和立法者对当时的社会生活作出一个基本判断，一切民事主体都是平等的，叫做平等性。第二个基本判断，叫互换性。所谓互换性，是指民事主体在市场交易中，在民事活动中频繁地互换其位置，在这个交易中作为出卖人与相对人发生交换关系，在另一个交易中则作为买受人与相对人建立交换关系。于是，主体之间存在的并不显著的在经济实力的差别或优势，因为主体不断地互换其地位而被抵销。在平等性上的不足，因互换性的存在而得到弥补。3.我们可以说近代民法所有的基本原则和基本制度，都是奠基于这两个基本判断之上的。民事主体具有平等性和互换性，因此国家可以采取放任的态度，让他们根据自己的自由意思，通过相互平等的协商，决定他们之间的权利义务关系，他们所订立的契约被视为具有相当于法律的效力，不仅作为他们行使权利和履行义务的基准，而且作为法院裁判的基准。这就是所谓的私法自治和契约自由原则。当民事主体在民事活动中，在追求自己的利益的同时造成他人损害时，由造成这一损害的主体承担民事责任，并且只在他对于损害的发生有故意过失时才承担责任。这就是过错责任原则。因为民事主体存在互换性，这一个事故的受害人，在另外的场合造成他人损害时，也适用同样的原则，如果他不具有故意过失也同样不承担责任。可见，正是因为有互换性这一基本判断，使自己责任或过失责任原则获得了公正性和合理性。4.近代民法随着生产力和生产关系的变革逐本文由.com收集整理渐进化到现代民法平等性与互换性的丧失。其一是企业主与劳动者的对立，其二是生产者与消费者的对立，劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。我国改革开放以来的现实已经充分说明，许多私人企业、外资企业、乡镇企业、中外合资企业不具备规定的劳动条件、安全条件和卫生条件，在雇佣契约中订入各种苛刻的、违法的条款，例如要劳动者交保证金、押金的条款，工伤概不负责的条款，甚至对劳动者施以打骂、罚跪和人格侮辱等等。按照我国法律规定，企业主和劳动者应当是平等的，但实际上经济地位和实力对比悬殊，并无实质上的平等，迫使劳动者不得不接受苛刻的条件。二、近代民法的理念形式正义和现代民法的理念实质正义民法本身蕴含着正义，贯穿着对社会正义的追求。这种追求，叫做民法的理念。民法之所以区别于技术规则和经济规则，关键正在于此。现在看来，社会正义有形式正义与实质正义之别，而作为近代民法理念的社会正义，只是形式正义。例如按照契约自由原则，自由订立的契约就等于法律，当事人必须严格按照契约的约定履行义务，即所谓契约必须严守，当发生企业事故，雇工遭受损害时必须证明雇主具有过失，才能获得赔偿。如果不能证明雇主有过失，便不能获得赔偿，其结果显然是不公正的。因为，过失责任原则所体现的社会正义，仅仅是形式上的正义。而在20世纪的社会经济生活中，作为近代民法前提条件的平等性和互换性已不存在。导致民法理念由形式正义转向实质正义。换言之，发生了深刻变化的社会经济生活条件，迫使20世纪的法官、学者和立法者，正视当事人间经济地位不平等的现实，抛弃形式正义观念而追求实现实质正义。基于对实质正义的追求，学说和判例创立了各种新的理论和判例规则。例如情事变更原则，两次大战后各国法院都面临大量情事变更的案件，如战前订立的契约战后来履行，约定的金额在战前是一笔巨大的财产，而战后履行时因货币严重贬值实际上已经变得一钱不值，如果严格按照契约履行将对一方当事人显失公平。于是，法院创立情事变更原则，强行干预、变更契约内容，以实现实质上的公平正义。再如各国法院在战后依据公序良俗原则，干预契约内容，确认某些契约条款无效，以协调当事人利害冲突，保护消费者和劳动者利益，以实现实质上的公平正义。三、近代民法的价值取向法的安定性和现代民法的价值取向社会妥当性不同的时间、不同的地区、不同的法院、不同的法官裁判同一类型的案件，应适用同一法律规则，得出同样的判决结果。这就叫做法的安定性。而社会生活是复杂多变的，即使属于同一类型的案件，相互间也有种种差别，有各自的特殊性。用同一法律规则去裁判同一类型案件，所得出的判决结果不可能都合情合理。近代民法取向于法的安定性价值，当然有其理由。尤其19世纪是一个市场经济平稳发展的世纪，要求裁判结果的可预见性。确保法的安定性，有利于维持一个稳定的法律秩序，反映了市场经济的内在要求。由欧洲大陆法所确立的近代民法模式，其集中表现为：其一，抽象的人格。其二，财产权保护的绝对化。其三，私法自治。其四，过失责任。法的安定性与判决的妥当性两种价值有时是相互冲突的，近代民法在这种情形常牺牲妥当性而确保法的安定性。而20世纪由于发生了两极分比、贫富悬殊、社会动荡，以及各种各样的严重社会问题，迫使法院考虑当时的社会经济生活条件，考虑双方当事人的利害关系，试图作出在当时的一般人看来是合情合理的判决，使判决具有社会妥当性，而这样一来势必要变更法律规定，即为了确保判决的社会妥当性而损及法的安定性。如日本借家法规定房屋租赁契约期限届满，如果属于出租人“自用及其他正当理由”，可以收回房屋，但日本战败后面临极度住房恐慌，出租人收回房屋之后承租人很难再租到住房，因此法院在对借家法上述规定进行解释时，认为在判断出租人要求收回房屋是否有“正当理由”时，不仅考虑出租人一方的必要，还应考虑承租人一方的情况例如能否很快找到住房等。这样一来