（刑法学专业论文）医疗事故罪中注意义务研究.pdf

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时应履行的一般注意义务内容，即结果预见义务和结果回避义务；以及应履行的特殊注 意义务内容，具体包括说明义务、转诊义务、应招义务及其他一些特殊义务。指出，医 务人员对应履行注意义务内容的违反使成立犯罪过失的前提。 第三部分，医疗事故罪中注意义务的司法认定。研究医务人员注意义务的目的之一 就是对医务人员是否违反了应履行的注意义务进行司法认定。该部分分别从注意能力、 被允许的危理论、信赖原则与医务人员注意义务的关系等方面进行论述；指出， “医疗 水准”应作为判断医务人员注意能力的标准，医务人员于医疗行为时未达到此标准的一 般就认为其负有过失；同时，从对医务人员注意内容的阻却事由的角度，具体讨论医疗 风险的合理分配，在医务人员之间以及医务人员与于患者之间基于信赖的关系，合理分 担注意义务的范围。 关键词：医疗事故罪；注意义务；司法认定；注意能力；信赖原则 1 abstract duty of care is the central issue in the negligence theory. malpratice crime stipulated in article 335 of criminal law of the peoples republic of china is a typical professional criminal negligence. its essential subjective requirement is the negligence or overconfidence of the medical personnel at work, i.e. the medical personnel violates the due of care. therefore, the study on due of care of medical personnel will benefit to the recognition of medical accident. in accordance of the above mentioned, this paper will discuss the due of care of the medical personnel in three parts. the first part is the introduction of due of care in medical accident. it respectively states the position of due of care in the changing of negligence theory, its characteristics, and its content. then it further defines the concept on due of care to medical personnel, exposing the characteristics of due of care to the medical personnel. in addition, it analyzes the source of medical personnels due of care and determines two basic principles, i.e. the principle to protect the benefits of the patient and the reasonable principle, which are adopted to define the due of care to medical personnel. the second part concerns with the due of care in medical accident. the medical personnel should conduct the general due of care in medical treatment, i.e. duty of result forecast, duty of result evasion, and the special attention of duty. the later includes explanation obligation, referral obligation, admission obligation and some special obligations. it points out the violation on the duty of care in medical personnel is the premise of the negligence crime. part three is the judicial cognizance on the duty of care in medical accident. one of the purposes to the study on duty of care of the medical personnel is the judicial cognizance on the violation of due of care. this part carries on the analysis upon the relationship between due of care of medical personnel and attention ability, permitted risk theory, reliance principle, etc. it points out that the “medical standard” should become the standard on the judgment of the medical personnels due of care. the insufficient on reaching this standard is considered as the medical negligence. meanwhile, from the hindrance reasons of the medical personnel, it discusses the reasonable allocation of medical risk, the reliance relationship between the medical personnel, and the relationship between the medical personnel and the patients, and the reasonable division on coverage of the due of care. 2 key words：malpractice crime；attentive duty；judicial cognizance；attention ability；reliance principle 1 目 录 引 言 . 1 一、医疗事故罪中注意义务概述 . 2 （一）注意义务概说 . 2 （二）医疗事故罪中注意义务的概念及特征 . 5 （三）医务人员注意义务的根据 . 8 二、医疗事故罪中注意义务的内容 . 12 （一）注意义务内容之界定 . 12 （二）医疗事故罪中的一般注意义务 . 16 （三）医疗事故罪中医务人员的特殊注意义务 . 18 三、医疗事故罪中注意义务的司法认定 . 21 (一)注意能力与医务人员注意义务的认定 . 21 （二）被允许的危险与医务人员注意义务的认定 . 25 （三）信赖原则与医务人员注意义务的认定 . 27 结 语 . 31 参考文献 . 32 致 谢 . 34 医疗事故罪中注意义务研究 1 引 言 当前，随着医疗卫生事业的不断发展和人们权利意识的提高，特别是人们法律意识 的增强，医疗事故已成为社会各界关注的焦点。实践中，医疗差错不可避免，而且大量 存在，导致医疗纠纷越来越普遍、越来越复杂，医方和患方之间的关系相当紧张，如果 医疗纠纷得不到妥善的解决，将严重影响到医患关系的正常建立与发展，最终会使医务 人员的合法权利和患者的人身权利的不到有效的保障。 我国刑法第 335 条规定了医疗事故罪，为追究医务人员严重失职行为的刑事责 任提供了法律依据。但在现实中，因医务人员的过失致使受害人严重伤害或死亡而追究 其刑事责任的情况很少，大多数情况下，仅对医务人员处于行政处罚或要求其承担民事 侵权责任赔偿了事，致使刑法未能充分发挥对医疗领域的犯罪行为的威慑作用。在这种 情况下，加强对医疗犯罪过失理论的研究，不仅具有重要的理论价值，更具有深远的社 会实践意义。 司法实践中， 对医务人员是否具有过失的认定的难点在于判断医务人员是否遵循了 其应履行的注意义务，因而对医疗事故罪中注意义务的研究就显得尤为重要。纵观我国 刑法理论界，对医疗领域中过失犯罪的研究虽有涉及但著述不多，对医务人员注意义务 的内容、根据以及判定标准也不尽一致。 本文从医务人员注意义务的角度出发，运用实证分析法和比较法，力图对医务人员 注意义务的概念、根据、内容以及判断标准进行深入分析，希望能够借此研究使刑法理 论界对医疗事故罪有更细化的认识， 有益于司法实务界在认定医务人员注意义务时更具 有可操作行。 西南政法大学硕士学位论文 2 一、医疗事故罪中注意义务概述 （一）注意义务概说 注意义务是犯罪过失理论中的基本问题，对注意义务的违反是过失犯的本质属性。 人们对注意义务的认识随着过失理论研究的深入亦日益发展和丰富， 在以德日为典型的 大陆法系国家中过失理论大致经历了旧过失论、新过失论和新新过失论三个阶段，在这 三个阶段中学者们对注意义务的界定亦不尽相同。 1.旧过失论对注意义务的认识 基于旧过失论立场的学者认为，注意义务的核心是结果预见义务，即当构成要件的 结果在客观上是应当预见且能够预见时， 就必须使精神加以紧张而遇见结果发生的一种 主观心理义务。旧过失论强调注意义务中的对结果的预见都应当是具体的，而不是抽象 的，这种具体的预见又着重于行为人主观的心理态度。 “当危害结果发生时，只要行为 人对该危害结果有预见的可能性，且能够预见到具体的结果却没有预见，即认为其违反 了注意义务，应承担过失责任。 ” 1而对行为人是否为避免危害结果的发生做了努力，于 旧过失论的立场来看则并不那么重要。旧过失论始终强调的是：过失中之所以非难行为 人，其依据是行为中其履行注意义务的态度问题。 在旧过失理论时代，注意义务在犯罪成立条件中的地位，如同传统刑法理论仅将过 失作为责任要素一样，作为过失核心要素的注意义务亦一度被当做责任要素来看待。旧 过失论基于意志自由的立场出发认为，违法是客观的，责任是主观的。根据违法与责任 的区别，过失犯罪与故意犯罪在构成要件该当性与违法性是共通的，只是在责任要素上 有所不同。 “所以过失不仅应当与故意经常同行，而且从其内容上也可以与不作为犯相 比，不是身体的懈怠而是精神的懈怠，总之必须作为不注意的内心态度来把握。 ” 2因此， 将过失与故意并列作为责任的种类或形式，是符合犯罪论体系要求的。 在传统的社会时代，由于社会整体发展水平不高、科技尚不发达，因此，旧过失论 对注意义务的认识能够适应偶尔发生的因过失行为产生的危害， 而导致的人身事故的作 1 周光权： 注意义务研究 ，北京：中国政法大学出版社，1998 年版，第 24 页。 2 马克昌： 比较刑法学原理 ，武昌：武汉大学出版社，2000 年版，第 250 页。 医疗事故罪中注意义务研究 3 出恰当的刑事法处理，可以为追究行为人的过失责任提供充分的刑法理论依据。然而， 随着社会的发展，过失犯罪日益呈现出复杂化的特点，特别是交通运输业、矿山建筑行 业、医疗行业等危险行业的发展，基于传统的过失理论，只要行为人对其行为可能产生 的结果有一定的认识，就要承担过失责任，显然对这些从事危险行业的人来说无疑是扩 大了刑事过失范围。因为，人们在从事这些危险行业之时，均对其可能产生的结果有一 定的认识，都会预见可能产生的危险，如果只是基于此而禁止人们去从事这些行业，无 疑是与社会的发展背道而驰的。因此，在新的社会背景下，新过失论孕育而生，新过失 论所主张的注意义务学说与旧过失论的主张亦有明显不同。 2.新过失论对注意义务的认识 在对注意义务认识上，新过失论与旧过失论有了较大的差别。认为，结果回避义务 应当是注意义务的核心，行为人只要履行了结果避免义务，即使其对结果发生的可能性 具有一定程度上的预见，也不构成过失犯，不能追究行为人的过失责任。新过失论基于 规范责任论的立场，指出， “责任的依据不在于行为人对行为结果的心理态度，而在于 行为的反规范性。 ” 3对行为人的过失行为追究刑事责任的依据在于其违反了法规范的要 求，而不只是其对过失抱有的心理态度。 “主张对注意义务的理解应从侧重于行为人行 为的反规范性，而不仅仅是看主观的心理认知事实。 ” 4因此，注意义务不仅只是对结果 的预见义务，而且还应当包含对结果的避免义务。至此，在新过失论者的倡导下，注意 义务的中心开始由侧重关注行为人的对结果预见义务， 转向了关注行为人对结果回避义 务上。 另外， 注意义务在过失理论中的地位也开始由纯粹的责任要素向违法性根据要素转 变。新过失论认为，过失犯中带有行为违法根据的要件，对引起某一结果的行为，按照 行为当时的情况，能否认定行为人具有过失，应以是否履行了注意义务来判断。行为人 为了回避非自己意图的结果发生， 应当在实施该行为是具体地采取回避结果发生的措施 （作为或不作为） ，这一义务即是注意义务，行为人竟然违背这一注意义务，其行为便 具有违法性，这种新过失论基本上把过失犯理解为行为犯，结果回避义务就相当于不作 为犯中的作为义务。改变了旧过失论只把过失作为责任要素的做法，将其移至构成要件 3 周光权：前注 1，第 26 页。 4 林亚刚,： 犯罪过失研究 ，武汉：武汉大学出版社，2000 年版，第 107 页。 西南政法大学硕士学位论文 4 该当性以及违法性阶段，认为过失本身也是行为的特性。该行为的基准就是结果回避的 义务，并将其设定为行为人应遵循客观的注意义务。这样，客观的注意义务就成为了违 法性要素。 新过失论对注意义务的此种认识是以被允许的危险的法理为基础而展开的。 “被允 许的危险”理论强调,行为人实施危险性时，只要其遵守了行为实施时所应遵循的规则， 以谨慎的态度为之， 即使对法益造成了一定程度的侵害结果， 也应认为该行为是合法的。 由此学者们指出， 过失犯的违法性并不是单纯的侵害法益， 而是在于违反其他本质要素， 即违反“社会生活必要之注意” 。这样一来，不注意以及违反客观注意义务就首先被看 作是过失犯的违法要素。 当然，新过失论对注意义务的界定也并不完美，仍有其无法回避的缺陷。如有些学 者指出的那样， “新过失论在其构造上没有与具体的预见可能性相联系，容易转化为后 述的新新过失论。此外，新过失论脱离结果预见可能性的行为基准也是不明确和恣 意的，这样不仅没有限定过失犯的处罚范围，反而扩大了过失犯的处罚范围” 。 5 3.新新过失论对注意义务的认识 新新过失论又称为不安说或危惧感说，此种学说着眼于医疗、化工、建筑、交通等 活动而发生的企业灾害、食品灾害、药品灾害以及环境灾害等一系列公害事件。在强调 其特殊性后展开自己的理论，认为，只要对危险的发生抱有一种“危惧感”或“不安感” 就够了。简而言之，即即使没有具体的预见，只要不能消除危惧感时，就可以认定为过 失。 新新过失论与新过失论一样，将注意义务理解为结果回避义务。从这个意义上说， 两者并无实质上的区别， 但新新过失论在如何理解预见可能性的内容上与新过失论存在 重大分歧。 在新过失论来看， 注意义务中结果回避义务产生以具体的预见可能性为前提， 假如行为人对行为产生的危害结果没有具体的预见， 就不能要求其采取必要的回避措施 来防止该结果出现，因而也就不存在结果回避义务。而新新过失论则认为，对注意义务 的违反，并不要求行为人对结果的发生有具体的预见，只要有笼统的危惧感就足够了。 “而且，只要不采取为确保安全的特别谨慎态度而冒然行为的话，这种不安感就一直存 在。要求行为人积极探知这种未知的危险。或者要求行为人有意识地避免与未知危险遭 5 张明楷： 刑法学 ，北京：法律出版社，2003 年版，第 236 页。 医疗事故罪中注意义务研究 5 遇，控制行为的实施也是十分合理的。 ” 6 新新过失论一经提出便遭到了强烈的批评， 日本理论界与实务界大多数对此持否定 态度，主要是认为它违背了近代刑法中的责任主义原则。如日本刑法学者三井诚、大谷 实等提出的批评是， “新过失论要求行为人有不安感、危惧感，即应采取结果回避措施， 否则致有结果发生就应追究刑事责任， 这与英美刑法中的严格责任和绝对责任相近似。 ” 7日本高等法院的判例亦对此种观点提出否定意见。 如札幌高等法院在审理某一医疗事故 时，判词中写到： “违反注意义务是过失犯成立的前提要件，如果仅以抱有内容不特定 的、抽象的危惧感或不安感，就直接要求行为人亦应履行避免结果的注意义务，那么过 失犯的成立范围就有可能无限的偏离目标，从责任主义的角度来看是不妥当的。 ” 8 无论是旧过失论、 新过失论还是新新过失论对注意义务的上述认识可是说都是基于 其各自的理论基础与社会背景条件下展开论述的。 我们不能武断地对三者进行对与错的 评价， 三种过失论对注意义务的主张无疑为我们更深刻地理解过失犯中的注意义务提供 了更为广阔的平台，其理论价值可以说是深远而广泛的。 （二）医疗事故罪中注意义务的概念及特征 1.医务人员注意义务的概念 我国刑法第 335 条规定了医疗事故罪，其作为一种业务过失犯罪，本质是医务人员 在医疗活动中对注意义务的违反， 因此正确界定医务人员注意义务的概念是认识该罪的 前提。 关于医务人员注意义务的概念，日本最高法院在对“东大医院输血梅毒感染”一案 做出的判决中进行了一般的概述。判词中写道，凡从事与人的生命及健康有关的管理业 务的人，按照其业务性质的要求，须负有为防止危害结果的出现，而于实际经验之上为 必要的最善义务。至此， “最善的注意义务”即成为医务人员注意义务的一般的抽象概 括。这段判词也亦成为以后判例的参照。日本最高法院在后来审理国立东京医院脚癣放 射线及肿瘤案件时，对最善义务做了进一步阐述：即作为医师应充分注意患者的病症， 6 程皓： 注意义务比较研究 ，武汉：武汉大学出版社，2009 年版，第 77 页。 7 周光权：前注 1，第 30 页。 8 马克昌：前注 2，第 256 页。 西南政法大学硕士学位论文 6 依当时医学知识考虑治疗的效果及副作用，在此前提下确定病症的治疗方法与程度，在 遵循万全注意的情况下实施治疗。 9该判词中的“万全注意”与前述“最善的义务”涵义 十分接近。但最终人们还是选择了“最善的义务”来对医务人员注意义务进行概括。 在我国学者中， 有的认为， 医务人员注意义务是指医务人员在医疗活动实施过程中， 积极履行其职责对患者尽到最善的谨慎和关心，防止患者遭受医疗容许性危险外的侵 害。 10也有的认为，医疗服务作为一种专业职业，其所承担的工作不可能保证绝对的成 功，人们不能控制所有的医疗风险，因此要求其应尽到“合理注意义务”而作出“最佳 之判断” 。 11 从上述对医务人员注意义务的界定来看， 人们大多是侧重对医务人员注意义务内容 和性质进行一般的阐述，并没有对医务人员注意义务的概念作出明确的界定。从语义学 角度来看，所谓“概念”就是指对客观事物的一般性、本质性特征进行的抽象性概括。 因此，探求医务人员注意义务的精确概念必须符合概念界定的规范，而不是只做一般性 的概述。 笔者认为，在界定医务人员注意义务时应当注意以下几个方面的要求和标准。一是 应当明确揭示医务人员注意义务的本质特征； 二是对医务人员注意义务界定时应当揭示 出其形式依据；三是应当概括性的指出医务人员注意义务的内容；四是对“义务”一词 应当做出界定而不应直接将其纳入定义之中。 综上所述，笔者认为医务人员注意义务是指，医务人员在医疗行为过程中所担负的 依法律认可之规范，保持足够的小心谨慎，以预见医疗行为的危害结果，并形成避免结 果的意思采取适当的回避措施的责任。 2.医务人员注意义务的特征 准确把握医务人员注意义务的特征有助于增强人们对医疗过失的认识。 医务人员注 意义务是一种法律义务，医务人员违反了这一义务发生了损害就构成了过失。由医务人 员注意义务的概念，我们可以看到其具有以下几个方面的特征。 一是承担义务的主体特定。在医疗行为实施过程中，医务人员注意义务的承担主体 仅指医疗从业者，具体包括医师、护理人员以及药剂人员等。由于医疗行为与人的生命 9 臧冬斌： 医疗事故罪的比较研究 ，北京：中国人民公安大学出版社，2005 年版，第 113 页。 10 胡忠国、廖德忠： “医务人员论诊疗护理行为的注意义务” ， 吉林医学 ，2004 年第 4 期，第 1718 页。 11 刘雪梅、刘丁炳： “论医疗事故罪中的注意与义务” ， 云南大学学报 ，2006 年第 6 期，第 29 页。 医疗事故罪中注意义务研究 7 健康密切相关，且具有高度的不确定性与危险性，因此，从事医疗行为的人必须拥有相 应的医学知识能够在医疗活动中以专家的身份承担特殊的注意义务。在我国，医疗领域 实行严格的准入制度，从事医疗行为的人员必须具备相应的资格和执业注册。例如，对 医师的任职资格，我国执业医师法第八条规定： “国家实行医师资格考试制度。 ”第 十三条规定： “国家实行医师执业注册制度，取得医师资格的可以向所在地县级以上人 民政府卫生行政部门申请注册。 ”对护士的任职资格，我国护士管理办法亦作了类 似的规定。由此可以看出，医疗过失中注意义务的承担主体是特定的，仅指那些具备一 定的医学知识，通过相应的职业资格考试并取得国家职业注册的医务人员。 二是医务人员注意义务与医疗行为密切相关。 医务人员所承担的注意义务产生于医 疗行为之初并贯彻整个医疗行为始终，具体来说，包括对疾病的预防、诊断、治疗、护 理等一系列运用医学知识与医学技术的医学行为。医务人员因为其身份的特殊性，在与 患者交往过程中存在着两种不同的关系，即医患关系和其他社会关系。只有他们处于医 患关系时，医务人员才对患者负有特别的注意义务；而当其处于非医患关系时，医务人 员所负的注意义务内容则与普通的社会人之间应相互承担的注意义务没有区别。 对于判 断医务人员是否处于医患关系的标准，则是看其是否在医疗活动过程中实施医疗行为。 只有医务人员以医学专家的身份运用医学知识实施医疗行为才能表明其负有特殊的医 疗注意义务，而离开了医疗行为，则不存在此种注意义务而是一般意义上的注意义务的 范畴了。 三是医务人员所负的注意义务是高度的注意义务。 由于医疗活动的后果直接关系到 患者生命健康的重大利益，所以必须对医务人员的行为作出严格的要求，这样才不会使 患者遭受医疗容许危险之外的侵害。世界各国都对医疗行业实行严格的准入制度，要想 成为一名合格的医务人员必须通过多年的理论学习和临床实习， 并要经过国家的统一考 试取得相应的资格。 既然医务人员已经通过了严格的法定程序获得了医疗行业的职业资 格，就认为让他们具备了医学专家相应的专业知识和专业技能，因此医务人员必须承担 这样一种专家责任，有理由相信其能够对相应的医学知识和医学技能等有着合格的掌 握，能够正确无误地实施其应当掌握的各种医疗行为，不能因自身知识的缺陷或者技术 不熟练而免责。正是这样一种基于专家责任基础之上的保证责任，才使得医务人员在运 用其特别能力、技能时负有更高的注意义务。 西南政法大学硕士学位论文 8 （三）医务人员注意义务的根据 注意义务的根据是注意义务的表现载体， 对医务人员注意义务根据的研究有利于对 司法工作者在认定医疗过失犯罪时， 准确援用各种注意义务规范来判断行为人是否负有 注意义务，以及是否违反了注意义务。 1.确定医务人员注意义务的原则 要判断医务人员注意义务根据的范围，有必要为此确定一定的原则。笔者认为，在 确认医务人员注意义务的根据时，既要充分考虑保护患者的利益，又要认识到医疗行为 的特殊性，将其限定在合理的范围内。因此，在设立或确定该根据时应遵循以下两个基 本原则。 一是保护患者利益原则。保护法益是刑法的根本任务和目的。 12医疗过失犯罪中， 生命健康权是患者的最大利益，也是刑法规范保护的核心法益。在确定医务人员注意义 务范围时， ，要始终符合刑法的目的，德国学者施特拉腾韦教授认为“禁止侵害法律保 护的利益的原则性规定是所有注意义务的起点” 。 13有学者指出，医务人员的注意义务只 限于制定法规范的情形。笔者认为，这种说法过于绝对值得商榷。因为医疗行为不仅复 杂而且具有多样化的特点，法律只能对医务人员注意义务中的重要问题进行抽象的概 述，不可能细化到各个具体的方面，而各种医疗习惯、医疗学理中也存在着医务人员须 履行的注意义务，如果否认此种情形来确定医师注意义务的渊源的范围， “无疑会将医 务人员的注意义务局限于极其狭小的范围，不利于保护患者的利益” 。 14易言之，在确定 医务人员注意义务存在的范围不能过于狭窄。只要是在符合这一原则的范围内，都可以 视为医务人员注意义务的根据。当然，在确定医务人员注意义务的根据时也不能过于宽 泛，同时也要符合下一原则。 二是合理限定原则。即注意义务来源的确定，应当有利于加强行为人的责任心，迫 使他增强对他人负责，对社会负责的精神。 15对医务人员注意义务范围的确定要求宽泛 一点也并不是一味的漫无边际，否则会使行为人因“无法注意” ，而陷入“应当谨慎注 12 张明楷：前注 5，第 25-27 页。 13 程皓：前注 6，第 16 页。 14 李大平主编： 医事法学 ，广东，华南理工大学出版社，2007 年版，第 170 页。 15 周光权：前注 1，第 49 页。 医疗事故罪中注意义务研究 9 意”的阴影中。这样反而会抑制了医务人员的工作积极性，给行为人带来沉重的负担， 最终会使医方产生防卫医疗的现象， 进而也就违背了我们所确定的保护患者利益原则的 初衷。在具体判断医务人员注意义务根据的来源时要时刻把握医疗活动的特殊特征，医 疗行为始终伴随着风险，患者体质不一、病理情况特殊也往往是发生损害后果的情况之 一。因此也不能要求行为人对此全部予以注意，作为其义务的来源。德国学者在确定注 意义务根据标准时，以“社会生活上必要之注意”这一概念来限定，认为“应当在社会 中实际性理解上，充分考虑行为人处于的具体状况，作为有思虑的人应当实施怎样的行 为” 。 16这一要求可以说也值得我们借鉴。 2.医务人员注意义务的根据 对医务人员注意义务的根据来源做了上述两个原则的界定后，笔者认为，医务人员 注意义务的根据主要包含以下四个方面： （1）法律、法规以及规章的规定 由于医疗行为具有高度的专门性、复杂性及裁量性的特点，世界各国大都制定了专 门的法律规范以保护患者的利益。在我国亦是如此，我国相继制定了中华人民共和国 护士管理办法 、 中华人民共和国执业医师法 、 医疗事故处理办法的一系列法律规 章。例如， 执业医师法第二十二条规定，医师在执业活动中履行下列义务： （一）遵 守法律、法规，遵守技术操作规范； （二）树立敬业精神，遵守职业精神，履行医师职 责。 医疗事故处理条例于第五条中规定，医疗机构及其医务人员在医疗活动中， 必须严格遵守医疗卫生管理法规、行政法规、部门规章。我国护士管理办法亦 做了相类似的规定。 一般来说医疗卫生法律法规以及规章等法律规范所确定的医务人员 注意义务， 是行为人在医疗活动中所必须遵守的一般行为标准。 由于医疗活动的实践性， 人们对各种疾病的有效预防和诊断都是建立在大量的验证基础之上的， 通过对其中比较 成熟的、有效地诊疗方法及程序进行不断的归纳和总结，使之成为成文规范，进而以法 律、规章等规范的形式予以确定，使之成为医务人员在医疗活动中须遵守的各种情况的 注意义务。如果医务人员对规范文件所确定的应予以遵循的程序、步骤以及标准予以漠 视，一般来说，就可以认定医务人员已经违反了注意义务。当然，这种关系亦非绝对的。 16 日大塚仁： 刑法概说 （总论） ，冯军译，北京：中国人民大学出版社，2003 年 1 版，第 200 页。 西南政法大学硕士学位论文 10 刑法中对医务人员设定的注意义务与卫生医疗规范中对注意义务的规定不能完全划等 号，两者具有一定的差异。在某些情况下，即使医务人员违反了卫生医疗法规中规定的 注意义务，但并未给患者造成重大医疗伤害，即没有达到可处以刑罚的程度时，不能认 为行为人违反了刑法中的注意义务；或者是“行为虽然在表面上违反了行政法规中的注 意义务，但此乃迫于避免重大紧急危险，不得已而为之。因此引起了较小的危害后果， 则也不能认为违反了刑法上的注意义务” 。 17 （2）习惯及诊疗护理常规 在社会生活领域中的存在的各种规则，特别是在进行业务行为所需注意的事项，一 般来说法律和相关规章都作了明确的规定，但是，由于医疗活动的特殊性，在大量法律 规范确认的注意义务规范之外，亦存在着大量的不成文习惯为医务人员所共同遵守。毕 竟“不可能将行为人的过失态度在法律上予以类型化，最终还是需要依据一般的社会规 范来认定行为人是否具有注意义务，以及其具体范围界限。 ” 18诊疗护理常规确认的注意 义务，是医疗工作者在长期的医疗实践中的经验总结，以及其从事医疗行为时所自然产 生的义务，因此，医务人员在进行医疗活动时也应遵守这些常规习惯的的约束，否则就 是违反了注意义务。 “日本判例也曾指出，业务执行之人，既要履行取缔规则的规定， 也要遵守习惯上的必要注意，不能因为其已经履行了取缔规则中规定的注意义务，而除 所有业务上的注意义务” 。 19譬如，注射抗生素前先对患者进行过敏试验是医疗过程中为 医务人员均所熟知常规，卫生法律中并对此没有做出具体规定，如果护士在注射时未作 过敏试验，因而造成患者死亡等严重后果的，仍可认定该护士具有过失。因为抗生素注 射必须先做过敏试验，这业已成为一种医疗常规习惯，如果医务人员不遵守该习惯，即 可认定仍是对注意义务的违反。诚然，由于习惯及护理常规的非成文化，其内容极不确 定，外延也较为宽泛，因此认定该类型的注意义务，要结合当时具体案件的情况，并考 察其当时的具体情况。以处于同等条件下医务人员的注意为判断基准。亦即，考察行为 人于行为时是否遵循了最基本的职业行为规范。 （3）医学文献的记载 17 程皓著：前注 6，第 56-57 页。 18 臧冬斌著：前注 9，第 120 页。 19 周光权著：前注 1，第 60 页。 医疗事故罪中注意义务研究 11 医疗行为与其他业务行为之所以不同，是因为其具有科学化的专门业务特性。对医 务人员是否违反了注意义务进行认定时， 有必要对指示医务人员行为的参考医学文献的 记载进行参考。医学文献包括符合医学水准的医药学书籍、文章药典等。其中的有关治 疗方法指示，以及药品的药效和可能发生的副作用，均为医务人员进行诊疗行为时须遵 守的注意事项，法院在认定医务人员是否在进行医疗行为时遵守了注意义务，也常常会 引用文献记载来作为其根据。例如， “日本东京控诉院昭和四十年十二月二十八日之判 决写到，医师无视该药品说明书关于其使用方法之记载，将整瓶药液一次性全部予以注 射，致使患者因休克而死亡，应负过失之责” 。 20因此，医务人员在医疗行为时如果没有 依文献记载的说明及方法，则应属于没有尽到医疗上的注意义务，而认定其有过失。医 学文献的记载不同于前述注意义务来源的规定，其作为一种科学的表现，因而能够成为 医务人员注意义务来源的独立依据。当然，在某些情况下，其记载也会进一步上升为卫 生法律规范性文件或护理常规的规定。 （4）当时医学科技水平的到达点 医务人员注意义务的来源除上述三个根据外，也要依据当时的医疗水准。诚然，对 医学水准是否应该成为医务人员注意义务的根据，学者有所不同的观点，有学者认为， “没必要将医疗水准作为根据单独列出， 因为该要求业已包含在了卫生法律规范与诊断 护理常规以及医学文献中” ； “且医疗行为人的注意义务会因为其医疗工作的不同而有所 不同的，是有差异的” 。 21笔者认为，该学者的观点不能成为反对医疗水准作为医务人员 的注意义务的来源的理由。如笔者前文所述，医疗行为作为科学的专门化的业务行为， 医务人员应负有高度的注意义务，这是对医务人员的基本要求。在遵循合理限定的原则 下，为切实保护患者的利益，对其提出高于从事其他业务之人的一般要求是合理的也是 应当的。因此，医疗水准应当也必须成为判断医务人员的注意义务的来源根据，才能符 合社会大众对医疗行为的期待， 进而促使医务人员在从事医疗行为时更加注重对医学知 识的学习与更新，更好地维护广大患者的利益。医学上的医学水准在经验法则上可区分 为，学术理论研究阶段，动物实验阶段，临床试验阶段和推广阶段。若以医师的注意义 务而言，医学水准是指实际临床医学所要求的医学水准为其应遵守的注意义务。倘若医 20 黄丁全： 医事法 ，北京：中国政法大学出版社，2003 年版，第 331 页。 21 臧冬斌：前注 9，第 122 页。 西南政法大学硕士学位论文 12 师的医疗行为未达到临床医学所要求其应符合的平均水准和所要求的注意， 则认定其有 过失。因为，作为掌握生命安危的医师，应当跟上日益进步的科技水平。没有达到相应 的知识水平本身是对注意义务的违反。 综上所述，卫生法律法规中规定的注意义务，医疗习惯及护理常规中规定的注意义 务， 医学文献中规定的注意义务以及当时医学科技水平发展所要求的医务人员必须熟知 的注意义务，共同构成了医务人员进行医疗行为时所应遵守的注意义务，以防止医疗危 害结果的发生。在上述构成医务人员注意义务根据的四个部分当中，其中应以法律法规 及规章等规范性法律文件的规定为主，以其他三个注意义务的根据为补充。但是它们在 法律上所具有的价值是等同的， 对任何一个注意义务的违反都可能造成同样程度的社会 危害性结果， 在实践中应当注意不能认为其已遵守了法律法规及规章等规范性法律文件 的规定，就认为其已充分履行了医疗注意义务。 二、医疗事故罪中注意义务的内容 （一）注意义务内容之界定 关于注意义务的内容， 我国刑法学界多数学者认为应当包括 “结果预见义务” 和 “结 果回避义务”两个方面。其中，所谓结果预见义务，是指一般人于行为时应时刻保持意 识之紧张，认识到行为的实施可能产生社会危害结果的义务。一般认为违反结果预见义 务的，应属于疏忽大意的过失。例如，汽车司机于出车前须检查车辆的状况，制动装置 是否灵敏，转向装置是否良好，照明设备是否正常工作，行驶中要时刻注意观察路情路 况，同时密切注意前后相邻车辆的状况以及路上行人的状态等。之所以如此要求，无非 是为了防止危害结果的发生。倘若行为人未能履行其应当履行的结果预见义务，危害结 果一旦发生，就可以把此危害结果归结于行为人违反了注意义务具有过失。所谓结果回 避义务，在内容上无非是要求行为人为了使危害结果的出现，而实施法律所要求的一定 的作为或不作为。违反结果回避义务的，属于过于自信的过失。例如：汽车司机夜间开 车，隐约发现前方有行人穿越公路，汽车行驶速度较快，此时司机就应当减速行驶以避 免撞上横穿公路的人，即司机有义务预见其不减速就有可能导致事故的发生，而此时司 医疗事故罪中注意义务研究 13 机仍照原来的状态行驶，最终导致横穿公路之人被撞身亡，就可以认为其违反了结果避 免义务，应当对此危害结果承担责任。其中原因在于，此时司机有预见到不减速就会导 致危害结果发生的结果回避义务， 由于过于自信而未减速违反了避免交通事故的结果避 免义务。 在对注意义务内容的基本范畴进行作了界定之后， 学者们并没有对注意义务的内容 的停止探讨，而是进一步对“结果预见义务”与“结果回避义务”各自的内涵进行了有 益的分析。 1.结果注意义务的内涵 在结果预见义务中， 行为人对可能产生社会危害结果的预见究竟是具体的还是抽象 的，学者们对此见解不一、众说纷纭，大致可以分为两种观点：第一种观点认为，预见 义务不是抽象的只能是具体的，一般称之为具体结果说。我国学者认为，对此处危害社 会的结果的理解不能超过法律规范的范围。因为在过失犯罪中，有危害结果的出现是犯 罪过失成立的构成要件之一，而构成要件是由刑法明确规定了的，因此，此处的危害社 会的结果，只能是符合刑法分则规定的，成立过失犯罪构成要件内中的具体的社会危害 结果。同时，该学者亦指出，所谓的具体结果并不是绝对的，在某种情况下也是相对而 言的。例如，在危害公共安全犯罪中，大多数情况下行为人对结果的预见不可能是具体 的，然而也必须符合刑法分则对危害结果的明确规定。 22由此可以看出，之所以说认为 行为人对结果的预见必须是具体的，这是由过失犯罪的法定性决定的。此外，德国亦有 判例指出， “一般来说，行为人仅就其所预见的结果，成立过失犯。例如，行为人客观 上可以预见的结果为伤害，而非死亡的，应成立过失致伤罪而不是过失致死罪。 ” 23德国 判例所强调行为人之所预见结果应是指具体的结果。 同时我国台湾学者中持此观点的亦 有其人。二是抽象结果说，也称为一般结果说或危惧感说。该说主张，只要行为人对危 害结果的发生有一般的危惧感或不安感就够了，即使其不可