（经济法学专业论文）破产宣告法律制度研究.pdf

摘要 摘要 破产宣告是破产程序启动的标志，破产宣告之后债务人沦为破产人，破产 财产、破产债权由此形成，破产管理人接管破产企业，破产宣告在实体上、程序 上都会产生一系列法律效果。企业破产法实行受理案件作为破产程序开始， 即以破产案件的受理作为破产程序开始的时间标志，破产申请一旦为法院审理， 即产生一系列程序开始的效力，而破产宣告制度具有承上启下的重要性，比如 破产宣告前的破产申请，破产案件的受理，以及破产宣告后成立的破产管理人、 债权人会议的运作和破产救济管理行为等一系列问题。 破产宣告制度在国外立法较为完善，并且具有完备的诉讼机制作为实施支 撑，在对债权人的权益进行救济方面有显著的成效。笔者在具体阐述破产宣告 制度的基础上，并结合国内外债权人权益保护的现实，提出了具体制度的立法 建议，试图在分析我国企业破产立法的现状及存在问题的基础上，对其破产宣 告程序及基本原则等问题进行深入探讨，并提出我国企业破产法律体系及制度 进一步完善的设想。 关键词：破产宣告；制度分析；制度完善 h a b s t r a c t a b s t r a c t b a n k r u p t c y d e c l a r a t i o ni st h e s y m b o l o ft h ei n i t i a t i o no ft h e b a n k r u p t c y p r o c e e d i n g s a n da f t e rt h eb a n k r u p t c yd e c l a r a t i o n ，t h ed e b t o rs h a l lb e c o m eab a n k r u p t ， w h e r e b yb a n k r u p t c yp r o p e r t ya n db a n k r u p t c yc r e d i t o r sr i g h tw i l lb eg e n e r a t e d ，t h e b a n k r u p t c yt r u s t e e w i l lt a k eo v e rt h eb a n k r u p te n t e r p r i s e ，a n dt h eb a n k r u p t c y d e c l a r a t i o nw i l lg e n e r a t eas e r i e so fl e g a le f f e c tb o t hi nt e r m so fe n t i t ya n dp r o c e d u r e ( ( e n t e r p r i s eb a n k r u p t c yl a w ) ) l e g i s l a t i o nt oi m p l e m e n tt h ea d m i s s i b i l i t yo ft h ec a s e a st h eb e g i n n i n go fb a n k r u p t c yp r o c e e d i n g s ，t h a ti s ，t oa c c e p tt h eb a n k r u p t c yc a s eo f b a n k r u p t c yp r o c e e d i n g s a sam a r ko ft i m et oa p p l yf o rb a n k r u p t c ya ss o o na st h ec o u r t s ， w h i c hh a v et h ee f f e c to fas e r i e so fp r o c e d u r e st os t a r t ，a n dd e c l a r e db a n k r u p t c ys y s t e m l i n kw i t ht h e ，f o re x a m p l e ，d e c l a r e db a n k r u p t c yb e f o r et h eb a n k r u p t c yp e t i t i o n ，t h e b a n k r u p t c yc a s ei sa d m i s s i b l e ，a n dd e c l a r e db a n k r u p t c ya f t e rt h ee s t a b l i s h m e n to ft h e i n s o l v e n c ya d m i n i s t r a t o r , am e e t i n go fc r e d i t o r sa n dt h eb a n k r u p t c yr e l i e fo p e r a t i o n m a n a g e m e n ta n das e r i e so f b e h a v i o rp r o b l e m s b a n k r u p t c yd e c l a r a t i o n ss y s t e ml e g i s l a t i o ne x i s t si no t h e rc o u n t r i e sb e a e r ，a n d w i mc o m p l e t ei m p l e m e n t a t i o no ft h ea c t i o na sas u p p o r tm e c h a n i s m i nt h ei n t e r e s t so f c r e d i t o r sf o rr e l i e fh a v es i g n i f i c a n tr e s u l t s t h ea u t h o rd e c l a r e db a n k r u p t c yi nd e t a i lo n t h eb a s i so ft h es y s t e ma n dt h ep r o t e c t i o no ft h er i g h t sa n di n t e r e s t so fc r e d i t o r sa t h o m ea n da b r o a dc o m b i n e dw i t ht h er e m i t ya n dp u tf o r w a r dc o n c r e t e l e g i s l a t i v e p r o p o s a l si na na t t e m p tt oc h i n e s ee n t e r p r i s e si nt h ea n a l y s i so ft h ec u r r e n ts t a t eo f b a n k r u p t c yl e g i s l a t i o na n de x i s t i n gp r o b l e m so nt h e b a s i so fi t sd e c l a r a t i o no f b a n k r u p t c yp r o c e d u r e sa n dt h eb a s i cp r i n c i p l e so ni s s u e ss u c ha si n - d e p t hd i s c u s s i o n s a n dp u tf o r w a r dt h ei d e ao fr a i s i n gt h ee n t e r p r i s e sb a n k r u p t c ys y s t e ma n dt h el e g a l s y s t e m k e yw o r d s ：b a n k r u p t c yd e c l a r a t i o n ；s y s t e ma n a l y s i s ；s y s t e mi m p r o v e m e n t i i i 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得直昌太堂或其他教育 机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均己在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解直昌太堂有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权南昌太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授 权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库， 并通过网络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 靴敝氢哆吩 签字日期：a 乙伊妒f 胡岁9 日 导师签名： 蟛吵 签字日期：矽廿扩年f 。月庙日 第1 章引言 第1 章引言 随着我国市场经济秩序的日臻完善，企业问交易活跃频繁，为了保证市场 的稳定发展，备受社会关注的新的中华人民共和国企业破产法经过1 2 年的 起草和审议，终于在2 0 0 6 年8 月2 7 日经过十届全国人大常委会第二十三次会 议表决获得了通过，并于2 0 0 7 年6 月lr 起施行。从完善整个市场经济规则的 角度来说，它弥补了市场退出的法律空白。与市场经济运行最密切的有三方面 的法律，市场主体法、市场交易法和市场退出法。前两种法律我国已经陆续出 台多部，但有关市场退出的法律，却一直较弱。此次企业破产法的出台，是经 济主体的重要救济手段，为市场经济提供了一个非常好的法律保障。 该新法顺应时代潮流，将一系列新的破产制度纳入了新破产法，这无疑 是个巨大的进步。但不能否认的是，相较于外国的先进立法，我国的新破产 法规定的破产宣告制度仍然比较原则，有的规定操作性不强。因此，应当尽快 建立该制度相关的配套机制，以进一步完善我国的破产宣告制度。 本文运用了对比分析、价值分析、和法律解释等方法对破产宣告制度进行 研究。首先对破产宣告制度进行理论阐述，随后论述破产宣告制度的有关法律 问题，最后本文重点分析我国破产宣告制度存在的主要问题，同时在借鉴国外 相关经验的基础上，提出了发展和完善破产宣告制度的对策。 第2 章破产宣告制度概述 第2 章破产宣告制度概述 2 1 破产宣告的概念和特征 2 1 1 破产宣告的概念 破产宣告，是指法院按照法定程序对于已经具备破产宣告原因的债务人所 作出的宣告其破产并进行破产清算的一种司法行为，而且该行为是法院以裁定 的方式作出的。对于一般的民商事纠纷，法院和民间仲裁机构都拥有裁判权， 而对债务人的破产宣告，则为法院的专属裁判权。破产宣告是由破产申请通向 破产清算的转折点，是破产案件不可逆转地进入破产清算程序、债务人不可挽 回地陷入破产倒闭的标志。这一司法行为和它的法律效果，构成了破产法上的 一个重要事件。在以破产清算为唯一价值目标的传统破产法中，破产宣告程序 居于核心环节。在以多元价值为基础的现代破产法中，这种状况有了较大的改 变。在整个破产程序中，它不再被视为不可或缺的阶段，而只是标示着破产案 件的一种发展趋向，而不能包含破产程序的全部价值和终极意义。尽管如此， 它的程序意义仍不可低估，在破产程序的通常状态中，它上承破产预防程序， 下启破产清算程序，起着转折性的桥梁作用。 2 1 2 破产宣告的特征 破产宣告具有以下几个基本特征： 第一，破产宣告的适用对象是具备破产宣告原因的债务人。依照我国新破 产法规定，破产宣告的适用对象必须满足两个条件：一是仅限于企业法人，二 是必须具备破产法中规定的破产宣告原因。 第二，破产宣告是专属法院的司法裁判权。破产宣告是一种非同寻常的事 实确认，它对债务人的命运和债权人的利益有着重大的关系，且具有不可逆转 的性质。 第三，破产宣告是破产程序中的重要转折点。我国破产法一贯采用破产程 国参见韩长印主编：破产法学，中国政法大学出版社2 0 0 7 年版，第1 9 5 页。 。王艳梅，孙璐：破产法，中山大学出版社2 0 0 4 年版，第8 3 页。 2 第2 章破产宣告制度概述 序受理开始主义，即以开始主义而非宣告开始主义，即破产程序以法院受理破 产案件为标志。当今各国的破产法，普遍拒绝采用宣告开始主义。故破产宣告 必须是在破产案件受理以后，而且常常是在经过一定的程序事件以后。尤其是 在实行再建主义立法的情况下，破产宣告往往成为只有在企业拯救程序无法达 到目的的时候才适用的后备程序。破产宣告不是破产程序的起点，也不是它的 终点。在破产宣告后面，是一套严密的破产清算程序，其中包括了有关管理人、 破产财产、破产债权、别除权、取回权、破产抵消权、破产变价和破产分配的 一系列法律制度。 第四，破产宣告是确定破产财产范围的基准时间。破产财产的范围与时间 有密切关系，以不同的时间为基准，破产财产也会有所不同。各国破产法都以 破产宣告之时作为确定破产财产的基准时间。至于破产宣告后债务人取得的财 产是否属于破产财产，各国规定则有所不同，主要有固定主义和膨胀主义两种 立法原则。我国破产法采膨胀主义，即破产宣告后，破产程序前债务人取得的 财产也为破产财产。 第五，破产宣告后，即产生一系列的法律后果。破产宣告是法院的司法行 为，法院宣告债务人破产后，会产生一定的法律效力，包括对破产人的效力、 对债权人的效力、对第三人的效力以及域外效力等等。破产宣告后的重要任务 是对破产财产进行变价和分配，目的在于对破产人的破产财产加以管理和处分， 对债权人和第三人的权利请求给予公平的分配与满足。 2 2 破产宣告的种类 破产宣告是指法院依据当事人的申请或法定职权裁定宣布债务人破产以清 偿债务的活动。我国企业破产法( 试行) 第2 3 条的规定，在以下三种情况 下，人民法院应当以书面方式裁定宣告债务人破产：1 企业因经营管理不善造 成严重亏损，不能清偿到期债务，又不具备法律规定的不予宣告破产条件的； 2 债务人企业被依法终结整顿的；3 整顿期满，债务人企业仍不能按照和解协 议清偿债务的。破产宣告作出后，人民法院应当发布公告。而新颁行的企业 破产法第二条规定：企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部 债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。企业法人有前款规定 。齐树洁主编：民事程序法，厦门大学出版社2 0 0 7 年版，第3 6 9 页。 3 第2 章破产宣告制度概述 情形，或者有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。通过比 较我们可以得出关于企业法人的破产原因，新破产法针对不同的申请人、 不同情形规定了三项内容：( 1 ) 不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债 务。( 2 ) 不能清偿到期债务，明显缺乏清偿能力的。( 3 ) 明显丧失清偿能力可能 的，该项破产原因仅适用于提起重整申请。 对破产宣告作出的依据，在各国破产立法规定上存在申请主义与职权主义 的区别。所谓申请主义，是指法院必须依据债权人或债务人的申请，才能受理 破产案件，作出破产宣告，无权在无人申请的情况下，自行受理破产案件，作 出破产宣告。所谓职权主义，是指法院受理破产案件，作出破产宣告，并不以 存在当事人的申请为必备条件，只要债务人发生破产原因，在法律规定的情况 下，法院可以依职权受理破产案件，作出破产宣告。当今之破产立法早已摈弃 有罪破产之概念，以破产为私法调整之范围，不宜由国家作出过多干预，故立 法之趋势以采破产宣告申请主义为原则。但仅依申请主义，在债务人丧失清偿 能力而又无人提出破产申请时，法律完全不加干预又难保公平。于是，为维持 社会经济秩序，体现公平清偿原则，协调各方当事人的利益，一些国家的破产 立法采用以申请主义为主、以职权主义为辅的原则。 2 2 1 破产宣告的申请主义 世界多数国家破产法的规定，法院应以根据申请而宣告债务人破产为原则， 体现私法“不告不理”的一般精神，避免公共权力的对私人生活过多的干预。 债务人、债权人等均可以对债务人提出破产宣告的申请。 法院对有关当事人的申请进行形式审查和实质审查，认为符合破产宣告条 件的，应作出宣告债务人破产的裁定。经审查后认为不符合破产宣告条件的， 应驳回其申请。对于法院所作出的破产宣告的裁定或驳回申请的裁定，申请人 或被申请人都有权上诉。 以美国的破产法程序为例，在债权人提出强制清算申请后，法院首先要通 知债务人，使其有机会进行答辩。法院在收到债务人的申请后，只要申请表填 写无误，即可以向债务人发出通知。起诉通知中无非是说明已有债权人申请债 务人破产的事实。债务人收到通知2 0 天内作出答复，否则，即缺席宣告债务人 。见齐树洁主编：破产法研究，厦门大学出版社2 0 0 5 年版，第2 5 1 页。 圆李永军著：破产法律制度，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第9 3 页。 4 第2 章破产宣告制度概述 破产。债务人收到起诉通知后，可采用以下方式提出自己的意见：一是不对破 产申请作实质性的答辩，而是根据联邦民事诉讼规则对破产申请本身及程序的 适当性提出反对，如主张法院缺乏管辖权等。二是对申请本身作出实质性答辩， 这种实质性答辩可以是提出抗辩事由，如没有破产原因等，也可以直接同意清 算。如果债务人对破产申请本身或程序适当性提出异议，法院应对之进行审查。 如果异议成立，程序即重新开始。如果债务人没有提出异议，法院应进一步审 查债务人提出的抗辩事由。如果法院认为不存在需要审理的事实问题，应当立 即作出判决，宣告债务人破产或驳回。如果有需要审理的问题，法院应按一般的 民事程序进行审理。 在大陆法系国家，对破产申请的审查之具体程序虽与美国不尽相同，但却 十分相似。日本破产法实务上，法院首先对形式要件进行审查。在形式要件不 充分的情况下，法院可以令当事人补充。当事人未能补充时，其申请将被视为 不合法而驳回。在认可形式要件、当事人交纳了费用后，法院即进一步审查实 质要件。在审查中，可以不经过口头辩论，但必须给债务人陈述的机会。在实 质审查后，法院认为存在破产原因的，即可宣告债务人破产，反之，则应驳回申 ：生 f 月o 2 2 2 破产宣告的职权主义 在某些特殊情况下，法律例外地授权法院依职权宣告债务人破产。例如， 根据英国破产法及实施细则的规定，在下列情况下，法院可以宣告债务人 为破产人：( 1 ) 债务人自请宣告破产的；( 2 ) 债权人会议以普通决议决定申请债 务人为破产人；( 3 ) 债权人会议未举行会议的；( 4 ) 债务人没有提交债务清册的； ( 5 ) 债务人没有按照和解协议分期支付款项的；( 6 ) 债务人在公开审查后1 4 天， 和解协议未得到批准的；( 7 ) 公开审查程序无期限中止的。固 大多数大陆法系国家和地区规定的职权宣告没有英国破产法这样宽泛，一 般在下列情况下授权法官依职权宣告债务人破产：( 1 ) 在民事诉讼或执行程序 中，发现债务人有破产原因的。例如，我国台湾地区破产法规定：“在民事 诉讼或执行程序中，法院查悉债务人不能清偿债务时，得依职权宣告债务人破 。李永军著：破产法律制度，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第9 3 页。 宙 日 伊藤真著：破产法，刘荣军、鲍荣振译，中国社会科学出版社1 9 9 5 年版，第4 5 - 4 8 页。 董安生等编译： 英国商法。法律 h 版社1 9 9 1 年版，第5 4 0 页。 5 第2 章破产宣告制度概述 产”。( 2 ) 债权人会议不能同债务人达成和解协议的，或者虽已达成协议，但法 院不认可的，法院也应依职权宣告债务人破产。( 3 ) 债权人会议已经和债务人达 成和解协议并被法院所认可的，但债务人拒绝执行或违反协议的，法院可根据 债权人、债权人会议或者监查人的申请或依职权撤销和解协议并同时宣告债务 人破产。 又例如，日本破产法第3 6 6 条规定：强制和解的撤销视为破产宣告。我 国台湾破产法第5 4 条也规定：法院撤销和解时，应依职权宣告债务人破产。 根据我国企业破产法( 试行) 第2 1 条规定，在正整顿期内，企业不执行和 解协议的，人民法院应当裁定终结企业的整顿，并宣告债务人破产。 我国企业破产法( 试行) 对于破产宣告是采取申请主义的原则。该法第 7 第1 款和第8 条第1 款规定：“债务人不能清偿到期债务，债权人可以申请宣 告债务人破产；“债务人经其上级主管部门同意后，可以申请宣告破产。最高 人民法院破产法意见第1 5 条规定：“在民事诉讼程序或民事执行程序进行 中，人民法院获悉债务人不能清偿到期债务时，应当告知债务人可以向其所在 地人民法院申请破产。申请破产的，债务人所在地的人民应当依法宣告债务人 破产。不申请破产的，不依职权宣告债务人破产。原诉讼程序或执行程序可继 续进行。 可见，人民法院应当依据当事人的申请受理破产案件，作出破产宣告。 无当事人申请时，法院不得自行启动破产程序。 对于我国新破产法在破产宣告问题上采取何种立法原则，学界仍有争议。 有学者认为该法原则上采取破产申请主义，以破产职权主义为例外和补充，即 在特殊情况下法院可以依职权宣告债务人破产。有学者认为我国破产制度目前 尚不承认法院依职权宣告债务人破产。其主要分歧在于我国破产法在坚持破产 申请主义的同时，是否存在破产职权主义的例外。我们认为，新破产法采用的 是大破产的概念，即当事人可向人民法院提出重整、和解或者破产清算的申请。 可见，当事人可以不向人民法院提起传统的“破产宣告”的申请，而是提起重 整或和解的申请。法院在受理破产申请后，若发现存在法律规定的情形，应当 裁定终止重整或和解程序，并宣告债务人破产。据此，人民法院在当事人没有 申请“宣告破产 的情况下，可以作出破产宣告，此即法院依职权宣告债务人 破产。我国企业破产法第7 8 条规定：“在重整期间，有下列情形之一的， 。赵雷主编：新企业破产法讲读，中国工人 j 版社、人民法院j | j 版社2 0 0 6 年版，第1 6 9 页。 。齐树洁主编：民事程序法，厦门大学出版社2 0 0 7 年版，第3 7 0 页。 6 第2 章破产宣告制度概述 经管理人或者利害关系人请求，人民法院应当规定终止重整程序，并宣告债务 人破产：( 一) 债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性；( 二) 债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或者其他显著不利于债权人的行为；( 三) 由于债务人的行为致使管理人无法执行职务”。可见，我国现行破产制度在破产 宣告上以申请主义为原则，并辅之以特殊情形下的职权主义。 此外，债务人不能清偿债务，不仅影响到多数债权人公平受偿的权利，在 某些情况下还涉及社会公共利益，人民法院作为国家公权力机关有必要给予适 度的干预。据此，我们认为有必要在破产法中规定，人民法院在民事诉讼程序 或者民事执行程序中，发现债务人不能清偿债务的，有权依职权宣告债务人破 产。 2 3 破产宣告的法理分析 破产宣告是法院对债务人不能清偿到期债务的事实作出的法律上的裁定， 是破产转折性程序阶段，无论在实体上还是程序上对当事人都有很重要的影响。 破产宣告后，破产程序进入清算阶段。从程序理论角度来说，破产宣告是自破 产案件受理以来连续审理的结果，是当事人及法院各种诉讼行为的结果，破产 宣告前的整个程序是当事人及法院围绕各个破产要件进行主张、举证、审查、 确认的程序阶段。对当事人具有决定性意义的破产宣告是经过充分辩论、审理 后的实体性判定。在日本，曾有过关于破产宣告的审理形式以“决定”的形式 是否合宪的讨论，不少学者认为破产宣告应采用任意性口头辩论程序进行审理， 必须充实对破产人的程序保障，在涉及债权之存否的争议范围内不经过口头辩 论而作出破产宣告是违宪的，侵害了利害关系人接受裁判的权利，不符合程序 保障的基本要求。 破产宣告在我国采用的是裁定的方式。笔者认为，实际上，破产宣告的裁 定不同于法院单纯就破产程序问题作出的裁定，它直接产生变更利害关系人重 要实体权利的效力，特别是债务人的地位由平等的民事主体转变为破产人，剥 夺了其财产支配权，这已远远超出作为裁定仅针对程序问题进行判断的范围。 破产宣告包含了大量的实体判断，与普通诉讼中的判决已没有什么质的区别， 应具有与判决同等的效力。依照诉讼法理，准用普通诉讼程序对宣告破产的情 形或破产实体要件进行充分的审理是我们的结论。破产宣告程序中，一个值得 7 第2 章破产宣告制度概述 重视的程序保障问题是利害关系人对破产宣告不服上诉问题。我国立法不允许 对破产宣告进行上诉，但学者普遍支持允许利害关系人对破产宣告上诉，理由 仍是基于破产宣告直接影响了当事人重要实体权利。日本破产法规定对破产宣 告等破产程序的裁判，利害关系人可以及时抗告，“对破产宣告决定如是由债权 者提出申请的，那么破产者和其他债权者可以提出不服申请；如是在自己破产 或准自己破产的场合，债权者可以提出不服申请，这是当然的事”。如果立法上 赋予当事人就破产宣告提出上诉的权利，鉴于破产事务处理的紧迫性，破产宣 告自宣告时生效，不受上诉的影响。正当性与效率性选择是一种两难的调和， 不允许上诉无非是过于看重破产宣告的稳定性和案件处理的及时性，但不允许 上诉却极有可能牺牲程序的另一个重要价值目标正当性。 8 第3 章我国的破产宣告的制度分析 第3 章我国的破产宣告的制度分析 3 1 破产宣告的具体情形 人民法院无论是根据当事人申请还是依职权宣告债务人破产，都必须以债 务人存在无法消除的破产宣告原因为必要条件。企业破产法较为详尽地规定 了人民法院宣告债务人破产的具体情形。不过，由于当事人可以向人民法院提 出重整、和解或者破产清算申请，也可以在人民法院受理破产申请后提出重整 或和解申请，破产宣告原因因此而有所不同，具体说明如下： 3 1 1 当事人提起破产清算申请 债务入不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿 能力的，人民法院裁定宣告债务人破产。这里包括两种情况：一是债务人不能 清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务。二是债务人不能清偿到期债务， 并且明显缺乏清偿能力。“债务人不能清偿到期债务 可以从以下几方面加以理 解：一是债务的清偿期限已经届满，并且债权人要求清偿债务。二是债务人缺乏 清偿能力。是否缺乏清偿能力必须根据债务人的财产、信用、技能等因素综合 考虑。三是债务人不能清偿到期债务应处于连续状态，而不是暂时的、短期的 不能清偿。 需要指出的是，企业破产法增加了如下规定：“企业法人已解散但未清 算或者未清算完毕，资产不足以清偿债务的，依法负有清算责任的人应当向人 民法院申请破产清算 。在这种情形下的债务并不要求是到期债务。 3 1 2 当事人直接提起重整申请或人民法院受理破产申请后申请重整 ( 一) 在重整期间，有下列情形之一的，经管理人或者利害关系人请求，人 民法院应当裁定终止重整程序，并宣告债务人破产： ( 1 ) 债务人的经营状况和财产状况继续恶化，缺乏挽救的可能性。 ( 2 ) 债务人有欺诈、恶意减少债务人财产或其他显著不利于债权人的行为。 9 第3 章我国的破产宣告的制度分析 ( 3 ) 由于债务人的行为致使管理人无法执行职务。 ( 二) 重整计划草案未获得通过且未依照新破产法第8 7 条的规定获得批 准，或者己通过的重整计划未获得批准的，人民法院应当裁定终止重整程序， 并宣告债务人破产。这里包括以下两种情形： ( 1 ) 重整计划草案未获通过且未依法获得批准，人民法院应当裁定终止重整 程序并宣告债务人破产。重整计划通过的条件是各表决组均通过重整计划草案。 因此，只要有一组未能表决通过，即为重整计划未获通过。具体来说包括两种 情形：一种是全部表决组均未通过的重整计划草案，此时人民法院应当裁定终止 重整程序并宣告债务人破产。另一种是部分表决组未通过的重整计划草案，并 且依企业破产法第8 7 条的规定进行补救后又未能获得人民法院强制批准的， 人民法院亦应当裁定终止重整程序并宣告债务人破产。 ( 2 ) 已通过的重整计划未获得批准的，应当裁定终止重整程序并宣告债务人 破产。已通过的重整计划要发生法律效力，亦应得到人民法院的批准。人民法 院审查时，如果发现重整计划草案不符合破产法的规定，如重整计划表决通过 的程序违法、重整计划不具有可行性等，应当裁定终止重整程序并宣告债务人 破产。 3 1 3 当事人直接提起和解申请或人民法院受理破产申请后申请和解 ( 一) 和解协议草案经债权人会议表决未获得通过，或者已经债权人会议通 过的和解协议未获得人民法院认可的，人民法院应当裁定终止和解程序，并宣 告债务人破产。 按照双重表决权的要求，债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议有 表决权的债权人过半数同意，并且其所代表债权额应当占无财产担保的债权总 额的三分之二以上，这两个要求缺一不可。无论和解协议草案是否经过修改， 债权人会议都有可能因不同意该草案的债权人数目，或者其所占债权额度不足 法定要求，从而被加以否决，此外，依照企业破产法第9 8 条的规定，债权 人会议通过和解协议的，还应经人民法院裁定认可。在此，即使债权人会议通 过了和解协议草案，法院也可能因决议违法而拒绝认可。无论是债权人会议的 否决还是人民法院的不予认可，都会导致终止和解程序进入破产清算程序的法 律后果。 1 0 第3 章我国的破产宣告的制度分析 ( 二) 因债务人的欺诈或者其他违法行为而成立的和解协议，人民法院应当 裁定无效，并宣告债务人破产。 破产法上的和解，实质上是债权人对债务人作出的让步，并通过债权人相 互间的公平受偿来分担不能受偿的债权损失，债务人应当自始至终信守诚实信 用原则。如果和解协议的成立是由债务人的欺诈和其他不法行为造成的，人民 法院应当裁定其无效，并宣告债务人破产。 ( 三) 债务人不能执行或者不执行和解协议的，人民法院经和解债权人请求 应当裁定终止和解协议执行，并宣告债务人破产。 债务人不能执行和解协议，是指债务人并没有不履行和解协议的故意，但其 存在清偿能力缺陷，客观上存在不能按和解协议执行的情况，债务人不执行和解 协议，是指债务人客观上能够履行和解协议的清偿义务，但其主观上无履行和解 协议的诚意，导致客观上清偿债务的情形。无论债务人不能执行或者不执行和 解协议，都会造成债权人的债权损失，影响债权人的利益。这两种情形的出现， 表明债务人无诚意或者无能力按照和解协议清偿债务。因此，必须尽快进入破 产清算程序，对债务人财产进行管理、清算和公平分配，才能保障债务人的财 产不流失，使债权人的受偿损失降到最低。 3 2 破产宣告的程序 3 2 1 破产宣告的裁定 根据企业破产法第1 0 7 条的规定，人民法院宣告债务人破产应当使用 规定，即破产宣告必须以裁定的作出。 破产宣告的裁定是人民法院依法宣告债务人破产、开始破产清算程序的司 法文书。破产宣告裁定书一般包括以下内容：( 1 ) 破产债务人的基本情况，包括 企业的名称、营业地址、企业的性质、法定代表人等。( 2 ) 破产债务人亏损、资 产负债状况。( 3 ) 宣告债务人破产的理由和法律根据。( 4 ) 破产宣告后应进行的 有关事项。( 5 ) 作出破产宣告裁定的人民法院及审判组织。( 6 ) 破产宣告裁定的 日期。 人民法院宣告债务人破产应当公开进行。债务人申请破产的，人民法院宣 告债务人破产时，应当通过债务人、债务人的上级主管部门、主要债权人到庭， 第3 章我国的破产宣告的制度分析 当庭宣告裁定。债权人申请债务人破产的，人民法院宣告债务人破产时，必须 通知债务人到庭。债权人或者债务人拒不到庭的，不影响裁定的效力。破产案 件的开放通知及送达方式，以及当事人的诉讼权利义务等，适用民事诉讼法的 有关规定。 对于是否允对破产宣告的裁定提出上诉，各国破产法的规定有所不同。但 许多国家破产法都规定，如果不服人民法院作出的宣告破产的裁定，破产人、 债权人或者利害关系人可以提出上诉。例如，日本破产法第1 1 2 条明确规定： “对于破产程序之裁判，除本法有特别规定者外，利害关系人可以即时抗告。有 裁判公告时，抗告自公告之r 起两周。”根据日本学者的解释，无论是对于驳回 申请的裁决，还是对于破产宣告的裁定，有关当事人均可提出抗告( 上诉) 。抗 告受理法院对破产案件重新审查后，认为破产宣告的法律要件有所欠缺，则作 出撤销破产宣告的裁定，其法律效力溯及至破产案件开始之时。 我国企业破产法对破产宣告的裁定是否可以提出上诉未作出明确规定。 根据最高人民法院破产案件规定第3 8 条的规定，破产宣告后，债权人或者 债务人对破产宣告有异议的，可以在人民法院宣告企业破产之日起1 0 日内，向 上一级人民法院申诉。上一级人民法院应当组成合议庭进行审理，并在3 0 日内 作出裁定。有学者据此认为，这在程序上保障了破产案件的债权人或者债务人 享有与民事诉讼当事人相同的权利。我们认为这里的申诉在性质上应属于一般 的申诉，申诉期间不影响破产宣告裁定的效力和破产程序的继续进行，此种规 定不尽合理。罾因为破产程序虽不是普通的诉讼程序，但其具有与诉讼程序类似 的性质，而且人民法院对债务人作出破产宣告裁定后，将使债务人的民事主体 地位发生变化乃至消灭对债务人及相关利害关系人的影响可谓巨大。因此，笔 者应赋予破产程序的当事人与诉讼程序的当事人同等或相似的程序保障权，其 中包括当事人在不服人民法院的破产宣告裁定时，应当允许其提出上诉。 3 2 2 破产宣告的通知 人民法院作出破产宣告裁定后，应当书面通知破产案件的相关人员和机构， 主要包括破产债务人、破产管理人、已知债权人、破产债务人的债务人、破产 财产的持有人以及破产债务人的开户银行等。在一定情况下，还应当通知有关 沈贵明主编：破产法学，郑州大学出版社2 0 0 4 年版，第8 l 页。 。李永祥、丁文联主编：破产程序运作实务，法律出版社2 0 0 7 年版，第3 2 1 页。 1 2 第3 章我国的破产宣告的制度分析 政府监察部门和审计部门等。根据企业破产法第1 0 7 条的规定，人民法院 依法宣告债务人破产后，应当自裁定作出之日起5 日内送达债务人和管理人， 自裁定作出之日起1 0 日内通知己知债权人。 将破产宣告裁定通知破产债务人的债务人以及破产财产持有人，目的在于 告知其按规定尚未付清债务或交付财产。对于债务人的债务人以及财产持有人 应如何清偿债务或者交付财产，企业破产法的规定与原先的破产法律制度有 所不同，其主要原因在于旧破产法中没有管理人制度。根据企业破产法( 试 行) 的规定，破产企业的债务人和财产持有人，只能向清算组清偿债务或者交 付财产。然而，清算组是在人民法院宣告企业破产之后才成立的，所以破产企 业的债务人和财产持有人只有在人民法院宣告企业破产后才须向清算组尚未付 清债务或者交付财产，在此之前其可向债务人尚未付清债务或者交付财产。在 实践中，一些债务人在进入破产程序后通过各种手段隐藏和转移破产财产，或 者与个别债权人合谋侵害其他债权人的利益。为了实现对超产程序中债务人财 产的有效管理，最大限度地保护债权人以及各方的利益，企业破产法设立了 管理人制度，并规定人民法院裁定受理破产申请的，应同时指定管理人。人民 法院受理破产申请后，债务人的债务人或者有人应当向管理人尚未付清债务或 者交付财产。债务人的的债务人或者财产持有人故意违反此规定向债务人清偿 债务或者交会财产，使债权人遭受损失的，不免除其清偿债务或者交付财产的 义务。但在人民法院作出破产宣告裁定并将其通知债务人的债务人或者财产持 有人后，根据最高人民法院破产法意见第4 5 条和第4 6 条的规定，破产企 业的债务人或者财产持有人收到人民法院的上述通知后，应当按知的数额、时 间向清算组( 即管理人) 清偿债务或者交付财产；对通知的债务数额或者财产 的品种、数量等有异议者，可在7 日内请求人民法院予以裁定；逾期既未清偿 或交会又未提出异议的，由清算组申请人民法院裁定强制执行。 宣告破产的裁定作成正式的民事裁定书后，应将裁定书正本送达债务人、 管理人及已知债权人。其他通知均应附破产宣告裁定书副本。 需要指出的是，根据最高人民法院破产案件规定第3 6 条的规定，破产 宣告后，破产企业的财产在其他民事诉讼程序中被查封、扣押、冻结措施的人 民法院予以解除，并向受理破产案件的人民法院办理移交手续。但企业破产 法第1 9 条规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当 解除。可见，根据企业破产法的规定，保全措施的解除是人民法院受理破 1 3 第3 章我国的破产宣告的制度分析 产申请的当然效力之一，即一旦人民法院受理了破产申请，附加于债务人财产 之上的保全措施自然解除，而无需待人民法院作出破产宣告裁定后再通知人民 法院。 3 2 3 破产宣告的公告 人民法院裁定宣告债务人破产后，应当将破产宣告裁定予以公告。根据企 业破产法第1 0 7 条的规定，人民法院应当自破产宣告裁定作出之日起日内发 布公告。公告应当通过适当的方式进行，人民法院可在人民法院报上刊登破产 公告，并在人民法院的公告栏内进行张贴。 公告主要包括债务人亏损情况、资产负债状况、破产宣告时间破产宣告理 由和法律依据以及对债务人的财产、账册、文书、资料和印章的保护等内容。 公告应加盖人民法院公章。 3 3 破产宣告的法律效力 破产宣告的效力，是指法院宣告债务人破产后所产生的法律上的后果。一 般来说，破产宣告的效力包括四个方面：对破产人的效力、对债权人的效力、 对第三人的效力以及地域效力。我国企业破产法适用于企业法人，其他法 律规定的其他组织的破产清算也可参照适用，但对于自然人尚不适用。因此， 新破产法所规定的破产宣告效力不能直接对自然人产生法律后果。 3 3 1 破产宣告对破产人及其财产的效力 破产宣告对破产人的效力，个体可分为对破产人身份的效力、对破产人财 产上的效力以及对破产人的有关人员的效力。 ( 一) 对破产人身份上的效力 人民法院作出破产宣告的裁定后，债务人即沦为法律上的破产人，应向企 业原登记机关进行破产登记。破产宣告为法人解散的原因之一，因破产而解散 的法人，在破产清算终结前视为存续，具有独立的地位，只是其资格受相应的 1 4 第3 章我国的破产宣告的制度分析 限制，不能为破产清算范围外的行为。我国公司法第1 8 9 条规定：“公司 清算结束后，清算组应当制作清算报告，报股东会、股东大会或者人民法院确 认，并报送公司登记机关，申请注销公司登记，公告公司终止。新破产法第 1 2 1 条也规定：“管理人应当自破产程序终结之日起1 0 日内，持人民法院终结 破产程序的裁定，向破产人的原登记机关办理注销登记。”可见，债务人被宣告 破产后，其法人资格己出现法定的消灭原因，但并不立即消灭其资格。破产企 业的权利能力因破产宣告而受到限制，原先为征税经营目的而存在的企业转变 成主要为公平清偿债务而存在的破产人，仅在清算意义上继续存在。债务人自 破产宣告之日起停止生产经营活动，无权再进行其营业执照中核准的各项经营 活动。圆这与破产案件受理后，债务人尽管受到一定限制，但仍可合法地进行经 营活动具有重大区别。 根据最高人民法院的司法解释，企业被人民法院宣告破产后，应当自人民 法院宣告破产裁定之日起停止生产经营活动。但经清算组允许，破产企业可以 在破产程序终结之前，以清算组的名义从事与清算工作生产经营活动。清算组 活动从事此种经营活动的情况报告人民法院。如果破产企业在此外签订的合同， 并非以清算组的名义，并且与清算工作无关，应当认定为无效。 按照旧破产法的规定，债务人被破产宣告后，其代表机构也发生变化。原 破产企业各机构如股东会、董事会、董事长、厂长、经理等，终止原有职权活 动，丧失对外权利，破产企业由清算组接管，并由其外从事民事活动和有关的诉 讼活动等。根据新破产法的规定，人民法院裁定受理破产申请的，应当同时指 定管理人，管理人上任后即拉管和决定债务人的务，并参加诉讼、仲裁或者其 他法律程序等，因此，人民法院裁定破产宣告之后。但也有例外。企业破产法 第7 3 条规定：“在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理 人的监督下自行管理财产和营业事务。有前款规定情形的，依照本法规定已接 管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，本法规 定的管理人的职权由债务人行使。”据此规定，如果在重整经人民法院批准自行 管理财产和营业事务的，因该期间管理人的职权由债务人行使，故需待重整失 败并由人民法院宣告其破产后，其代表机构才发生上述变化。 。齐树洁主编：民事程序法，厦门大学出版社2 0 0 7 年版，第3 7 5 页 但为债权人利益人民法院或清算组( 管理人) 确有必要继续生产除外。 西参见最高人民法院2 0 0 3 年关于企业被人民法院依法宣告破产后，在破产程序终结前经人民法院允许 从事经营活动所签合同是否有效的批复。 1 5 第3 章我国的破产宣告的制度分析 ( 二) 对破产人财产上的效力 破产宣告对破产人身份上的限制，最终目的在于实现破产宣告对破产人财 产的支配效力。债务人被宣告破产后，债务人财产成为破产财产。 按照旧破产法的规定，清算组自人民法院宣告企业破产之同起1 5 日内成 立，成立后的清算组全面接管破产企业，负责破产财产的保管、清理、估价、 处理和分配，以及依法进行必要的民事活动。破产企业的法定代表人清算组移 交企业的一切财产、账册、文书、资料和印章等物品，任何单位和个人不得非 法处理这些财产和物品。破产企业的债务人和财产持有人，只能向清算组清偿 债务或者交付财产，而不向破产企业实施上述行为。 但根据企业破产法的规定，人民法院裁定受理破产申请的，应当同时 指定管理人。管理人的职责包括接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料、 决定债务人的日常开支和其他必要开支、管理和处分债务人的财产等。债务人 的债务人或者财产持有人应当向管理人尚未付清债务或者交付财产。因此，根 据企业破产法的规定，债务人实际在人民法院裁定受理破产申请并指定管 理人后亦已经丧失了对企业财产的管理处分权。尽管如此，破产宣告对破产人 财产上的效力在重整依然是存在的。如前所述，在重整经人民法院批准自行管 理财产和营业事务的情形下，债务人只有被宣告破产后才彻底丧失对破产财产 的管理处分权。 ( 三) 对破产人行为的效力 ( 1 ) 对破产人未履行合同的效力 企业破产法( 试行) 第2 6 条规定：“对破产企业未履