（民商法学专业论文）论公司发起人责任.pdf

山东太学硕士学位论文 内容摘要 公司发起人在公司的发起设立过程中有着十分重要的地位，不但公司的成立必须要 经过发起人的设立，而且成立后的公司也受发起人的发起和设立行为的巨大影响。因此， 各国都对发起人设定相应的责任。以督促其忠实地履行设立职责。我国公司法对此虽有 规定，但不尽完善，致使实践中问题迭起。基于此，笔者对发超人责任做了较为系统的 论述，指出发起人责任制度的缺陷与不足，给出完善的建议与立法例。本文分六章对此 展开论述。 第一章探讨了发起人的概念与资格。本文认为，发起人仅指在章程上签字盖章者， 其他参与公司设立活动，但未在章程上签字、盖章者，不是发起人而是类似发起人。而 且，笔者认为，不宜严格要求发起人的条件，要本着促进社会发展进步的理念放宽对发 起人资格的限制。 第二章探讨了发起人的权利义务。为了有利予发起人开展公司的设立活动，法律赋 予发起人享有广泛的权利。作为权利义务对等原则，发起人必须对公司承担信义义务，这 一点在我国公司法中没有明确地规定。发起人特殊的权利义务决定了发起人特殊的地 位丽发起人特殊的地位又为发起人责任的追究奠定了理论基础。 第三章介绍了发起人责任。本章采用了新的论述方式，即区分公司未成立时、成立 时和公司成立无效时，发起人责任的不同。具体在每一种情况下介绍发起人责任时，笔 者又区分了发起人之间的责任，发起人对公司的责任以及发起人对第三人的责任的不 同，由此厘清了一些理论上模糊不清的问题。另外，笔者还介绍了类似发起人责任。这 是与以往发起人责任论述的不同之处。 第四章介绍了在违反出资义务时发起人责任和股东责任的区别。笔者认为在违反 出资义务时发起人要承担违约责任和资本充实责任，而股东仅仅承担侵权责任。发起人 责任和股东责任的不同在于发起人和股东的地位不同。对其责任性质的混淆源于对发起 人双重身份的误读。 第五章简单介绍了特殊情况下的发起人责任。笔者认为，尽管一人公司的出现对发 起人责任影响颁大，但是，不承认其合法性并不能对其进行有效的管理。我国有关加强 发起人民事责任的司法解释和法律法规并没有突破有限责任原则，即我国并不存在法人 人格否认制度。 山东大学硕士学位论文 第六章指出我国公司法中发起人责任制度存在的问题，并提出了相应的对策。笔者 认为，要构建合理科学的发起人责任体系，必须注意世界各国公司法的发展趋势，对相 应的制度做必要的改革。更为重要的是摒弃一些错误观念，规定适度的发起人责任。不 能简单的认为发起人责任规定的越严格，对公司和第三人利益的保护力度就越大。在本 章中，笔者区分四种情况对发起人责任进行了重构，并强调在追究发起人的行政责任和 刑事责任时不能忽略对其民事责任的追究。 关键词：公司发起人受托义务发起人责任出资违约责任资本充实责任 赔偿责任 亟风 卿歇咋 仟 山东夫学硕士学位论文 a b s t r a c t t h e p r o m o t e ri sv e r yi m p o r t a n ti nt h ec o u r s eo f t h ec o m p a n y sf o u n d a t i o n h i sa c t i v i t yi s n o to n l yv i t a lt ot h ef o u n d a t i o no ft h ec o m p a n y , b u ta l s oi n f l u e n c e st h ec o m p a n yt h a th a d f o u n d e d a l m o s ta l lt h ec o u n t r i e si nt h ew o r l ds t i p u l a t et h e l i a b i l i t yo fp r o m o t e ri n t h e i r c o m p a n yl a w s u n f o r t u n a t e l y , t h e r ei s l i n l es t i p u l a t i o ni no u rc o m p a n y l a w t a k i n gt h i si n t o a c c o u n t a n t ，t h ea u t h o rt r i e st om a k eas y s t e m a t i cs t u d yo ni t ，t h r o u g hw h i c hp o i n t so u tt h e i n s u f f i c i e n c y , a n dg i v et h es u g g e s t i o n t h ea r t i c l ec a n b ed i v i d e di n t os i xc h a p t e r sa sf o l l o w s ： i nt h ef i r s tc h a p t e r , t h ea u t h o rg i v e st h ec o n c e p ta n dt h et e r m so fp r o m o t e r t h ea u t h o r t h i n k so n l yt h em a nw h os i g n so rs e a l so nt h ec o m p a n yc o n s t i t u t i o ni st h e p r o m o t e r t a n d t h o s ej u s tt a k ep a r ti nt h eb u s i n e s so f c o m p a n yf o u n d a t i o na r et h es i m i l a rp r o m o t e r s ，n o tt h e p r o m o t e r s t h ea u t h o ra l s ot h i n k sw e s h o u l dr e l a xt h er e s t r i c t i o n st ot h et e r mo ft h ep r o m o t e r a c c o r d i n g t ot h ei d e ao f p r o m o t i n gt h ed e v e l o p m e n to fs o c i e t y i nt h es e c o n dc h a p t e qt h ea u t h o rd i s c u s s e st h er i g h ta n dl i a b i l i t yo fp r o m o t e r t h e p r o m o t e r i se n t i t l e dw i t he x t e n s i v er i g h t si no r d e rt os e tu pac o m p a n y a c c o r d i n gt oh i sr i g h t ， h em u s tu n d e r t a k ef i d u c i a r yd u t y ，w h i c hi sn o ts t i p u l a t e dd e f i n i t e l yi no u rc o m p a n yl a w h i s s p e c i a lr i g h ta n dd u t y d e c i d eh i ss p e c i a ls t a t u s ，w h i c hr e s u l t st oh i ss p e c i a ll i a b i l i t y i nt h et h i r dc h a p t e r , t h ea u t h o ru s e san e ww a yt od i s c u s st h el i a b i l i t yo ft h ep r o m o t e r t h a ti s ，t h el i a b i l i t yo ft h ep r o m o t e ri sd i v i d e di n t ot h r e ec a t e g o r i e s w h e nt h ec o m p a n yi sn o t f o u n d e d ，t h ec o m p a n y i sf o u n d e da n dw h e nt h ec o m p a n yi si n v a l i d l yf o u n d e d ，t h el i a b i l i t yi s d i f f e r e n t o rr a t h e r , t od ot h i sj o bb e a e lt h ea u t h o rs t i l ld i v i d e st h el i a b i l i t yc o n c r e t e l yi n t ot h e l i a b i l i t yb e t w e e n t h ep r o m o t e r , t h el i a b i l i t yt ot h ec o m p a n ya n dt h el i a b i l i t yt ot h et h i r dp a r t y i ne v e r yc o n d i t i o n ，w h i c hc o n t r i b u t e st om a k es o m ek i n d so f p r o b l e m sc l e a r i na d d i t i o n ，t h e l i a b i l i t yo f s i m i l a rp r o m o t e r i sr e c o m m e n d e d i nt h ef o r t hc h a p t e r , t h ea u t h o ri n t r o d u c e st h ed i f f e r e n c eb e t w e e nt h el i a b i l i t yo fp r o m o t e r a n ds h a r e - h o l d e r t h ea u t h o rt h i n k st h a tt h ep r o m o t e ru n d e r t a k e sr e s p o n s i b i l i t yo fb r e a c ha n d t h er e s p o n s i b i l i t yo fs u b s t a n t i a t i o ni nc a p i t a l b yc o n t r a s tw i t ht h ep r o m o t e r , t h es h a r e h o l d e r o n l yu n d e r t a k e s t h el i a b i l i t yo f t o r tt ot h ec o m p a n y t h i si sa t t r i b u t e dt ot h ed i f f e r e n tr i g h ta n d l i a b i l i t y o fp r o m o t e ra n ds h a r e h o l d e r m i s u n d e r s t a n d i n go ft h en a t u r eo fl i a b i l i t yr e s u l t s 3 山表大学硕士学位论文 f r o mm i s r e a dt od u a l i d e n t i t yo f t h e p r o m o t e r i nt h ef i f t hc h a p t e r , t h ea u t h o ri n t r o d u c e st h el i a b i l i t yo fp r o m o t e ro ns p e c i a lc o n d i t i o n s t h a ti s ，t h ei n f l u e n c eo ft h eo n e - m a n c o m p a n yt h e o r ya n dp i e r c i n gt h ec o r p o r a t e v e i lt h e o r y o nt h el i a b i l i t yo f p r o m o t e r i nt h el a s tc h a p t e r , t h ea u t h o rd i s c u s s e st h ed e f e c to fp r o m o t e rl i a b i l i t ys y s t e mi no u r c o m p a n yl a w , a n dt h e ng i v e ss o m es u g g e s t i o n s t h ea u t h o rt h i n k s ，w em u s tp a ya t t e n t i o nt o t h et r e n do fo t h e r c o u n t r y , a n d m u s tr e v i s et h er e l a t e ds y s t e m i na d d i t i o n ，i no r d e rt os t i p u l a t e as c i e n t i f i c l i a b i l i t ys y s t e m w es h o u l dg e tr i do f s o m ei n c o r r e c ti d e a ss u c ha st h ei d e at h a t m o r e r e s p o n s i b i l i t y , m o r ep r o t e c t i o n t ot h e c o m p a n y a n dt h ed e b t o r 4 k e yw o r d s ：c o m p a n yp r o m o t e r t h el i a b i l i t yo f c o m p a n yp r o m o t e r f i d u c i a r yd u t y t h el i a b i l i t yo fb r e a c ht op e r f o r m p a y i n g c a p i t a ld u t y t h er e s p o n s i b i l i t yo fs u b s t a n t i a t i o ni nc a p i t a l l i a b i l i t yo fc o m p e n s a t i o n 锋盘 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：霉臼缸址 b 期：互理竺_ 包垒 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅：本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：碍嗌碰亟一导师签名：日 期： 山东大学硕士学位论文 引言 企业是市场经济的重要主体，企业的发展状况直接影响着一个国家的经济状况。 公司法是规范企业组织和行为的重要法律，公司法中规定的企业制度对企业的发展起着 十分重要的作用。而其中，发起人制度的作用显得尤为重要。发起人是公司设立过程中 最重要的当事人。不但公司的成立必须要经过发起人的设立，而且成立后的公司受发起 人设立行为的影响颇大。故各国在对发起人给予了充分的权利，使之可以自由地创设市 场经济的重要主体之一公司的同时，也加强对发起人的监督和管理对发起人的发起行 为设定相关的责任，以防止其在公司设立过程中存在损害公司和第三人利益的行为。 在公司正式注册登记从而取得法人资格前，为设立公司而进行的一系列活动均由发 起人组织。发起人设立公司，除了可以利用成立的公司获取利润之外，一个很重要的意 图就是可以获取创立者利益。由最早明确提出发起人和创立者利益的是r 希法廷。在股 份公司设立之际，在公司收益性高，被期待商利率分红的场合，由于股价上涨到以市场 利率加上若干风险增加率，还原为当年的分红额豹高度，所以发行价格当然高于额面金 额。因此，法人、主要的股份认购人等构成的支配者集团，在以额面金额认购股份后， 对公司的发展前景尽可能的进行宣传。抬高股价，其结果，就获得汇入公司的额面金额 与股市牌价之间的差额。这就是创立者利益。自1 9 世纪中叶至2 0 世纪初，美国掀起了 通过企业合并设立公司的燎原之火，据说构成这种现象的动力，恰恰就是因为存在着获 锝这种创业者利益的丰厚机会。仅就公司设立的场合来说，创立者利益就可以有( 1 ) 发起人报酬：( 2 ) 公司设立费用：( 3 ) 对发起人及其他参与设立者的特别利益；( 4 ) 由 发起人实施的财产认购；( 5 ) 现物出资；( 6 ) 发起人般等方式。但是创业者利益征如 r 希法廷所指出的那样，“是利益的一种形态，既不是欺诈也不是不正当行为，毋宁说 可能以这种形式进行欺诈。”圆 正是由于创业者利益的存在以及公司的有限责任保护，发起人存在滥用发起设立 公司的权利的可能。因此各国公司法均对发起人责任做出了明确的规定。我国公司 法也在第7 3 条至9 7 条以及2 0 8 条、2 0 9 条中以较多篇幅对发起人的行为做出了规范。 但这些规范还不够详细，关于发起人的有关闯题，理论上还有一些空白，学者还存在着 一些争议。因此有必要加以详细论述以其对我国公司法改革有所裨益。 。( 日) 志村治羹于敏译z 现物出资研究，法律出版社第8 页。 毒r 希法廷书( 上) 第1 8 3 页。转引自( 日) 毒树治荑于被译：现物出资研究) ，法律出版社2 0 0 i 年版第8 页 4 范健蒋大兴：公司法论) 南京大学出版杜1 9 9 7 年版，第6 0 7 页 山东大学硕士学位论文 第一章公司发起人的界定 前已述及，公司的发起人在公司设立过程中有着十分重要的地位。然而，各国法律 和司法并，下愿意对公司发起人的含义做出明确的说明和界定。有学者认为“这是因为 如果法律对公司发起人明确的规定，或者如果司法对此种词语做出明确的说明，则那些 非常希望规避发起人所承担的法律责任的人就会谨小慎微，影响到公司组织的发起和设 立。”尽管如此，对公司发起人做出明确地界定和说明有重大的实践意义。 需要说明的是，有很多公司法著作认为，只有股份有限公司才存在发起人概念：有 限责任公司没有发起人，只有股东。我国的公司法对两者的含义也没有明确的界定，在 使用中存在用语混乱的问题。其实，无论是有限责任公司还是股份有限公司无论是发 起设立还是募集设立，公司的设立活动主要由发起人进行。“在公司设立期间，不存 在股东这一法律问题，其准确的提法应该为发起人或者认股人。”。本文以股份 有限公司发起人责任为重点展开论述。 第一节公司发起人的概念 一、英美法系国家的发起人概念 ( 一) 英国 尽管事实上发起人一词在判决和成文法中经常使用，但目前，公司发起人在英国法 中并无一个明确的概念。 c o c k b u r n 法官在t w y c r o s s 诉g r a n t 案中对发起人概念的界定为：从广义上说， 凡是“承担组建公司任务包括提出计划方案、付诸实施和采取必要的措施、步骤以完成 公司设立之目的者”锄，均属公司发起人：并且，在公司设立过程中非自动参与且起次 要作用者，也可能成为公司的发起人，包括安插某人为董事、投进股份、议定最初的协 议的个人和公司，甚至没有参与公司最初的组建而后来帮助发行公司资本者也会被当作 发起人。但那砦仅在授权范围内奉命行事的人，如律师、会计师则不属予发起人，因为 。b o y l e 矗s y k g o r e - b r o w n eo n c o m p 卸i c s v o lu o f d a n s , p 8 0 0 1 转引自张民安：t 公司法上的利益平衡北京大学 出版社2 0 0 3 年版，第3 5 页。 o 张民安t公司法上的利益平衡) ，北京大学出版社2 0 0 3 年版，第3 6 页。 。l , c b g o w c r , g o w e r sp r i n c i p l e jo f m o d e r nc o m t n y l a w f o u r t he d i t i o n s t e v e n s s o n s , 1 9 7 9 c h a p t e r1 4 ，p 3 2 5 转引自刘仿刚英美法系公司发起人n 臼概念和职责研究，对外经济贸易大学学报，1 9 9 9 年第6 期。 2 山东大学硕士学位论立 他们仅承担名义的职业责任。l c b g o w e r 教授1 9 6 3 年在为加纳起草的加纳公司法 典中则对发起人作了如下界定：“发起人是指任何从事和参与公司组建活动的人，但 那些以职业资格为从事公司组建活动的当事人行事者除外。4 从上述可以看出，英国法认为，发起人是指为设立公司之目的，采取一切必要的措 施和步骤而使公司成立，和随后参与公司资本发行的人。进一步而言。那些命人制定公 司的组织大纲和组织章程并负责登记者，那些担当公司的董事( 通常是未来的董事) 、 发布募股书、签订股票承购合同、订立为公司购置财产的合同、为公司筹揩资金者，均 为公司的发起人。 ( 二) 美国 美国学者r o b e r tw h a m i l t o n 认为，“发起人是指带头发展和组建一个新的商事企 业的人。”。美国布来克法律词典( b l a c k s l a wd i c t i o n a r y ) 对发起人的界定也与 之类似：发起人是指从事推动、推进、发动、促进、促成等等活动的人，是指促进某一 计划，并希望确保其创办的企业、举办的表演会、创办的事业等等成功的人，是指为他 们自己或他人采取初步措施组建一个公司的人。他们为了组建公司的目的先自身联合在 一起发行募股书，落实股票的认购，并为公司获得执照等等。 美国法中公司发起人的概念包括以下含义：( 1 ) 发起人是指那些单独或联合他人 负责完成公司的注册和组建工作的人。( 2 ) 发起人还包括那些为了公司设立而为公司物 色能为公司带来财力、物力、智力对象的职业中介入。( 3 ) 发起人还指那些在公司设立 过程中签订必要合同的当事人。 在讨论美国法中公司发起人的概念时，我国有的学者将荚国公司法中的 i n c o r p o r a t o r 一词译为发起人，而认为美国法中的p r o m o t e i 一词不是公司发起人。，美 国学者r o b e r tw h a m i l t o n 在其所著的公司法( t h el a wo fc o r p o r a t i o d ) 中谈到 i n c o r p o r a t o r 时写道：某个或某些在公司的注册证书上签名的人被称为注册人 ( i n c o r p o r a t o r ) 。对此，笔者赞同将i n c o r p o r a t o r 译为公司的注册人，将p r o m o t e f 译为公司的发起人。 。l c bg o w e r ，g o w e r sp r i n c i p l e s0 厂m o d e r nc o m p a n yl a w ，f o u r t he d i t i o n ，s t e v e n s s o n s ，1 9 7 9 、c h a p t e r1 4 ，p 3 2 5 转引自刘仿刚萸美法系公司发起人的概念和职责研究对外经济贸易大学学报1 9 9 9 年第6 期。 。h a r r yg h e n n j o h n r a l e x a n d e r l a w so fc o r p o z 口t i o n t h i r de d ic i o n w e s tp u b l i s h i n g c o 1 9 8 3 p 2 3 7 、。r o b e r tw h a m i i r o n t h el a wo fc o r p o r a t i o n , s e c o n de d i t i o n ，w e s tp u b l i s h i n gc o 1 9 8 7 ，p 6 3 ”h e n r yc a m p b e l lb l a c k b l a c k sl a wd i c t i o n a r y , f i f t h e d i t i o n w o s tp u b l i s h i n gc “。1 9 7 9p 1 0 9 3 。徐燕：( 公司法坂理) 。法律出版社1 9 9 7 年版第1 4 1 1 4 2 页 3 山东大学硕 学位论文 二、大陆法系国家的发起人概念 在韩国公司法中，发起人一般是指策划公司设立，主管其设立程序的人。但是，作 为发起人被赋予法定权限的责任者，仅限于在章程上记载并签章或署名的发起人。因此， 发起人在法律上可定义为：“作为拟定章程并签章或署名者，并在该章程中作为发起人 记载其姓名、居民身份证号和住所者”。事实上，“发起人存在于现行一切设立程序中， 而在理论上发起人却是与拟定章程的同时产生的，并不管是否实际从事设立业务。”日 本公司法中的发起人概念与之类似，仅指在章程中签名或盖章的人。 三、中国港澳台地区的发起人概念 ( 一) 香港 香港公司条例第4 0 ( 5 ) ( a ) 条规定：“就本条而言，发起人一词曾是拟备该集 资章程工作中一方的发起人或指曾是拟备该集章程内载有不真实陈述的部分篇幅工作 中一方的发起人；但该词并不包括以专业身份为某些促致公司组成的人而行事者。”严 格说来这不能算作发起人的定义，它也未能涵盖实践中被法院视为发起人的人。判例及 学理上认为：所谓公司发起人是指以组织设立公司为目的而策划、积极采取行动和必要 措施以达到此目的的人。 据此可以看出，在香港，发起人是一个外延很不清楚的概念。法官在具体的案件中 可以综合各种情况以确定一个人的发起人身份。由于没有确切的定义，故使组建公司的 活跃人物很难躲避成为发起人这一必然。 ( 二) 澳门 所谓发起人是指向公司出资或认购公司股份，并承担公司筹办事务的公司的创办 人。 ( 三) 台湾 台湾学者郑玉波认为，发起人就是“设立章程之人”，即“于章程上签名之人”。 而粱字贤先生则认为“凡筹备公司之设立并签订章程之人都是发起人。台湾公司法 第1 2 9 条第一项规定：“通常签名盖章于章程者，均为发起人。至于其实际是否参与公 司设立的计划则在所不问。”这一观点在台湾己成通说。 四、对国内外发起人概念的评析 1 ( 韩) 李哲松著，吴臼焕详：韩国公司法，中国政法大学出版杜第1 5 7 珥 太判1 9 3 2 62 9 民集1 i1 2 5 7 9 冷铁勋：澳门公司设立制度的若干法律问题， 行政( 澳门) 2 0 0 1 年第3 期。 。郑玉波：公司法，台湾三民书局，1 9 8 0 年9 月修订版，第8 5 页a 。粱宇贤：公司法论，台湾三民书局，1 9 8 0 年5 月版- 第2 4 7 页。 4 山东大学硕士学位论文 关于公司投起人的定义方式目前学术界有三种不同学说： ( 一、实质概念说，该学说认为只要参与公司设立的策划、为公司的设立尽力的人 即为公司的发起人，不管是否在章程上签名。在该学说中，又有两种不同的观点。 种观点认为发起人是启动公司设立程序，依法完成发起行为的人。这一观点是 以是否完成发起行为作为界定公司发起人的关键。其实，发起人行为包括制定、缔结发 起合同和章程、募集出资、准备营业设立条件等一系列公司创立之必备的行为。发起人 虽然以从事这些行为为特征，但是并非所有从事发起行为的人都是发起人，例如，律师 评估师等从事设立活动，但他们不是发起人。也并非所有没有参加上述活动的都不能成 为发起人。对于那些已经在章程上签字，但是自己末参加公司发起活动，由代理人替代 其工作者，以此说排除于发起人的范围之外。未免有欠妥当。 另一种观点则认为发起人是指按照法律规定申办、筹建公司，并对公司设立承担责 任者。o 这一观点是以是否对公司的设立承担责任作为界定发起人的关键。该界定过于 宽泛，在实践中也不易操作。例如，按照公司法的规定，在公司招股说明书、经营估算 书、法律意见书、资产评估报告上签字盖章者，设立中公司的董事、监事在从事了公司 的设立行为后，都应该承担相应的责任。同时，按照各国公司法的规定，这些责任有的 与发起人责任相同，有的不同。因此，都将他们认定为公司发起人显然不妥。即便是责 任相同，也不能认定他们就是发起人，不应该以责任形式的同一混淆主体之间的区别。 ( 二) 形式概念说，该学说认为只要在公司章程上签名的人即为公司的发起人。这 一观点以制定章程并在章程上签字盖章作为界定发起入的关键，而不局限于是否完成公 司的发起行为。这一观点在一定程度上消除了形式概念说的缺陷，在实践中易于操作。 因而目前在学术界得到较多的接受，并得到一些国家立法和司法实践的认同。如德国 股份公司法也接受上述观点在第2 8 条中规定：“确定章程的股东为公司发起人。”9 笔者赞同该说。 ( 三) 形式和实质结合概念说，该学说认为发起人不仅要在公司章程上签名，还 要有实际参与公司设立的行为。 从上述各国对公司发起人的界定可以看出，英美法系公司发起人的概念采用的是实 质概念说这恐怕与英美法系的经验主义和实用主义的文化传统是分不开的。而大陆法 系国家多采用形式说，认为签名盏章于章程者，均为发起人，如韩国、同本、台湾和澳 ，江平：新编公删洁教程，法律出版社1 9 9 4 年版，第1 6 9 页。 * 冯晓光：公司法中国和平出版社第1 1 9 页- “卞耀武主蝙：当代外冒公司法法律出敝社1 9 9 5 年版，第1 3 i 更。 w e 1 加藤良三：股份公嗣法中央经济社1 9 8 0 年版第4 2 页；下保树主编：商事法论粲第2 卷，法 律j h 版杜1 9 9 年版第4 7 0 页。 5 山东大学磺士学位论文 门等。也有个别地区采用形式和实质结合概念说，如香港。这与其受英美法文化的影响 有关。 五、我国公司法应采的发起人概念 我国公司法与多数国家公司法一样没有对发起人的概念予以界定，公司法只是 在第7 3 条第4 项规定：“发起人制定公司章程。” 我国著名学者江平教授认为：“发起人就是创办、筹备股份有限责任公司的人。”。 王保树教授则认为发起人是指“按照公司法规定制定公司章程，认购其应认购的股份， 承担筹办事务，并对公司设立承担责任者”。这两个定义的外延都太大，与我国的实 际情况有所不同。通说认为发起人在公司章程上签名盖章方为发起人。理由如下： 首先，公司无论以发起方式设立或者募集方式设立，都必须首先订立公司章程。公 司章程不仅对其制定者具有法律拘束力，而且对认股人和未来成立的公司具有法律拘束 力。因此，以是否在章程上签名盖章为判断标准非常明确，可操作性强。 其次，发起人固然为筹备公司设立之人，但并非从事公司设立行为的人均为发起人。 如接受发起人委托起草公司章程或其他有关文件的人，并不签名盖章于公司章程，自然 不属于发起人。股份有限公司以募集方式设立时，创立大会选举产生的董事会应在法定 期限内向公司登记机关申请设立登记。但董事会成员未必签名盖章于公司章程，因此， 也不一定均为公司发起人。 再次，“认定一个人是否为公司发起人和发起人应享有的权利、应承担的义务与责 任是两个不同的问题。”。一个人在公司章程上签名盖章后而未认购公司股份，他仍然是 公司发起人。在发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立，创立大会 做出不设立公司决议时，或者公司发行的股份超过招股说明书规定的期限尚未募足时， 均无须申请设立公司。此时。签名盖章于公司章程者仍然是公司发起人。而在股份有限 公司以募集方式设立时，提出公司设立申请的人是由创立大会选举产生的董事会，但董 事会成员则未必都是公司发起人。 以是否签名盖章于章程作为区别发起人的标准其法律关系较为明确。但是，对于 公司章程一般人难以知悉。因此如果某人虽未签名盖章于章程，但实际参与公司的设 立事务，善意第三人相信其为发起人，倘若能使其对善意第三人负与发起人相同的责任 则有利于保护交易之安全。这就是类似发起人责任，但是，要记住，类似( 拟) 发起人 并不是发起人不能因为他们的责任形式相同就误认为他们也是发起人。 1 江平主编：中国公司法原理与实务，科学普及 i l 敝社1 9 9 1 年4 月版，第5 0 贞。 。f ：僳树、摧勤之并：中蕊凳司法中用t 人出敝社1 9 9 5 年4 月版，第1 5 5 页。 “张秀今：公司发起人初探，郑州大学学报：哲社版，1 9 9 5 年第l 期。 6 山东大学硕士学位论文 第二节公司发起人的资格 任何公司的设立都不能没有发起人这一基本要件，因此，具备什么样的条件才能成 为发起人就是一个非常值得探讨的问题。除股份有限公司在立法上明确规定了发起人的 条件以外，中国大陆和台湾地区对其他种类的公司的设立都没有明确的提出发起人的条 件，而是直接提出股东的条件。前已述及，在公司成立之前并没有股东。 一、外国公司法的规定 关于公司发起人的资格，各国公司立法的一般规则是，发起人既可为自然人也可 为法人。如美国修正标准上市公司法第2 0 1 条规定：自然人、合伙组织、本国或 外国公司以及其他组织可以作为公司的发起人。发起人的资格不受限制，无行为能力人 也可以成为发起人。韩国公司法规定，因为发起人要做出制定章程、认购股份等法律行 为，无行为能力人要受到有关行为能力限刮的一般法理的约束，即必须要由代理人代其 从事设立行为。 日本对发起人的资格没有特别的限制，既可以是行为无能力者，也可以是法人及外 国人。 在设立过程中，就发起人的任务和责任的性质上看，发起人的地位不能转让，即便 是发起人死亡，继承人也不得继承其地位。 二、我国公司法的规定 公司法未限定发起人必须为自然人，即自然人、法人均可为发起人。对公司法 有关发起人的规定，有以下问题需要说明： ( 一) 发起人是否必须为完全民事行为能力人 我国公司法对发起人的行为能力未作规定，是否应限定发起人须为完全行为能 力人? 一般理论认为，只有完全民事行为能力人才能独立承担责任，因此，发起人必须 为完全民事行为能力人。完全民事行为能力人的承担责任的能力比无行为能力人或限制 民事行为能力人强。但是，这是对发起人应当承担责任和发起人有无责任能力两个概念 的误解，其实，“发起人应当承担责任和发起人有无责任能力是两个概念。发起人应该 承担责任，只是表明国家对其行为做出了否定性的评价，并不意味着它就具有责任能力， 即便对于具有完全民事行为能力的人也是如此。”。而且，即使发起人为完全行为能力 、。( 韩) 李哲松著，吴臼焕译： 韩国公司法中国政法大学出版社2 0 0 1 年版t 第5 7 页 4 ( 臼) 末永域和著，金洪玉译：日本现代公司法人民法院出版 ! _ = 2 0 0 0 年版，笫3 8 页 。鞯大兴： ，f 阀口示范高等专科学授学报，2 0 0 1 年5j f i j 。 聪 山东大学硕士学位论文 仅3 条的内容难以涵盖。纵蕊国外的公司立法，对发起人责任的条款有1 3 条之多。我 国台湾公司法对发起人责任的条款共有9 条。可见，我国公司法规定发起人责任条文之 少。 三、责任体系比重失衡 ( 一) 行政责任、刑事责任的比重超过民事责任，未能真正体现和贯彻股东和债权 人平等保护以及民事赔偿责任优先的原则。 在公司法第十章“法律责任”中，绝大部分条敖是关于行政处罚和刑事责任的 规定，仅有4 条涉及民事责任。如对抽逃出资、虚假出资等严重违反出资义务的行为， 公司法仅规定责令改正、罚款，构成犯罪的，追究刑事责任。但“这些责任都只是出资 人对国家所负的责任，而不是对公司、公司债权人和其他股东的责任，公司、公司债权 人及其他诚实股东所受的损失并未因这些责任的承担丽得到弥补”。田 ( 二) 股份有限公司发起人的民事责任在一些方面反两轻予有限责任公司造成民 事责任体系的失衡。股份有限公司的设立程序远比有限责任公司复杂，其涉及寝影嚷面 也比有限责任公司大，因此，股份有限公司特别是募集设立的股份有限公司的发起人本 应承担比有限责任公司的发起人更重的设立责任，包括出资责任但遗憾的是，我国公 司法中有关发起人( 在实际立法上是“股东”) 出资违约责任规定安捧在有限责任公司 设立这一章中无法适用于股份有限公司发起人，但公司法第9 7 条所规定的发起人责 任，除第2 项外，参与有限责任公司设立的股东( 应为发起人) 实际上也要承担类似责 任，其结果是本应该承担较重责任的股份有限公司的发起人的出资责任却远远轻于有限 责任公司的设立者，其不合理性显而易见。雷 ( 三) 在公司不成立时、或公司设立中或公司成立后各类公司发起人的责任规定 不一致。 ( 四) 发起人的某些责任过重，如法定最低资本过高，出资形式过于严格。 我国公司的法定最低资本为公司成立时的实收资本，法定最低资本的数额为全世界 最高。但是我国幅员辽阔、经济发展不平衡，法定最低资本数额过高，妨碍落后地区的 经济发展，加大就业压力：在经济全球化背景下，过分的法律管制必定室碍一个国家自 身的竞争实力。而且要求公司发起人或股东必须一次性的将所有的股份发行完，并要求 所有的认股人一次性全部交付股款，使得发起人承担的出资义务过于严格。 。酥盎：公司设立者的出赉遗约贯任与蜜奉充实贵任 ，羲法学研究) 1 9 9 5 年第6 期， 第4 7 页 4 江早许冰棒；论公司洼雪莹改与宪， 中央财经太聿学报2 0 0 2 年第3 期 山东大学硕士学位论文 第二节发起人责任的要点 一、由资本信用向资产信用转变 从资本信用向资产信用的转变是中国公司法改革的核心问题。回 资本信用是中国公司法制度建构的基本依据。中国的公司法从立法、司法及至整个 公司法的学理，都表现出鲜明的、贯穿始终并协调一致的资本信用的理念和相应的法律 串4 度体系。公司资本制度对公司设立、公司的运营直至公司的终止等各个过程，都扮演 着及其重要的调控角色，严格、僵化的法定资本制及以“资本确定、资本维持、资本不 变”为原则所打造的资本信用的神话被无限夸大，随着社会生活的发展，其弊端己明显 地暴露。 发起人出资形式的法定化及其五种形式的严格限制，只允许货币、实物、土地使用 权、工业产权和非专利技术几种有限的出资形式，将股权、债权、劳务、信用等具有经 营功能和财产价值的权利被排除在外，一方面不利于鼓励投资、促进财富利用的最大化， 另一方面也与国际上发达国家如美国、德国等关于公司出资形式允许宽泛灵活的趋势相 悖。 公司法对虚报注册资本、出资不实的法律责任所傲的规定，使整个社会长期以来对 “资本”的担保功能存在误解，人们傲生意只关注对方的注册资本的多少，而疏于了解 其真实的资产状况，不习惯利用社会中介机构评价公司资产和使用各种担保手段：司法 机关审理案件只关注当事人的出资是否到位、是否达到最低标准，而对于公司成立后资 产的不当移转、侵吞公司资产等异常情况不予干预；从而使得注册资本的信用担保功能 落空。o 其实，决定公司信用的并不只是公司的资本，相反，公司资产对公司的信用也许起 着更重要的作用。公司是以股东的有限责任和公司自身的独立责任为其根本法律特征， 而公司的独立责任恰是以其拥有的全部资产对其债务负责，公司对外承担责任的范围取 决于其拥有的资产。而不取决于其注册的资本，虽然公司的资本是构成公司资产的重要 部分，但二者确有极大的差异。通常情况下，公司经营存续的时间越长，资产与资本之 间的差额越大，以至于资产与资本完全脱节，从公司资本无以判断公司的资产，从公司 的资产也无以判断公司的资本。而公司赖以对外承担财产赏任的恰是公司的资产而不 嚏翘末t中田公司法的蕾订与改革，法学论坛，2 0 0 3 年第2 期 4 赵熄来t 中圈公司洼的订与改革t 法学论坛 2 0 0 3 年第2 期 柚 山东大学硕士学位论文 是公司的资本，公司资产的数额就是公司财产责任和清偿能力的范围，公司的资本再大， 不能扩大公司的责任范围，公司的资本再小，也不能缩小公司的责任范围。因此，从实 际的清偿能力而言，公司的信用是以公司的资产为基础，而非以公司的资本为基础。公 司的责任能力既由公司资产决定。因而维护公司资产的稳定和安全就具有了更重要的意 义。公司的财务会计制度的重要作用和功能即在于此。事实上，对债权人利益的威胁， 不在于公司资本或资产的多少和规模，而在于公司资产的转移和流失。 从资本信用到资产信用的转变将意味着整个公司立法、司法和理论的战略性调整， 将使我们的注意力从静态不变的资本转向动态变化的资产，从资本的确定、维持、不变 转向现有资产的结构分析、流向监控和合理性认定，从固化的原始财产金额转向现实的 债务清偿能力或支付能力。对债权人的利益而言，需要的绝不是空洞抽象的资本，而是 公司优质的资产结构、合理的资产流向和充分的支付能力。 二、公司设立机制的目标是效率与鼓励交易 公司设立阶段法律控制所应该重视的价值目标应当是效率与鼓励交易，不应当把公 司法的整个法律制度所应达到的调整目标都试图在其设立阶段加以控制。要想对发起人 规定严格的责任，以期在公司设立阶段就完全杜绝损害交易安全的行为如出资不实，如 发起人欺诈等，不仅是不可能的，而且“相应的缩小了其它法律制度发生作用的空间” 。应该抓住问