（国际法学专业论文）论我国外资银行监管——以“法人导向”原则为切入点.pdf

1 摘 要 2007 年对于我国外资银行监管事业来说是至关重要的一年， 我国政府颁布的 中华人民共和国外资银行管理条例及其实施细则在这一年中的实施过程 中所取得的成效和反映出的问题，都对我国未来的外资银行监管有着巨大的指导 意义。 本文从我国加入 wto 时对金融服务业的开放承诺入手，在第一章引言部分 介绍了我国所负担的义务和作出的承诺，进而引出本文的写作目的：对现存外资 银行监管制度进行评价并提出立法建议； 第二章重点论述了外资银行监管的必要性，即为何要把外资银行监管当作一 个重要政府工作来推进，此部分从外资银行进入我国带来的影响，以及我国金融 市场的现状出发，并结合国内外对外资银行监管的经验教训，论述外资银行监管 的必要性；第三章和第四章重点论述了国外对外资银行监管的做法和我国目前外 资银行的监管现状，并从我国最新颁行的外资银行监管条例中重点论述法人导向 原则； 法人导向原则是我国当前外资银行监管的一大亮点，本文第五章和第六章重 点从理论上、实践中来论证法人导向原则的合理性，此部分从审慎监管和法人导 向原则的由来入手，重点论述了审慎监管是 wto 规则所认可的监管手段，也是 世界上大多数国家在外资银行监管过程中所坚持的原则。法人导向原则是审慎监 管手段的一种，本部分结合我国实际情况，从理论上对法人导向原则进行了合理 性分析，并总结外资银行管理条例颁行一周年以来我国金融市场的发展情况，对 法人导向原则进行了实证分析； 本文第七章重点论述了目前我国外资银行监管中的局限性规定，并从实际出 发对应各局限性给出了立法建议；本文第八章对全文进行了总结。 关键词： 外资银行，法人导向，审慎监管 2 abstract 2007 is very important for the supervision of foreign- funded banks of our government. the progresses the government has made and the problems it has encountered with the enactment of the regulation of the peoples republic of china on the administration of foreign- funded banks and its implementary rules are all very instructive. the thesis begins with the promises of opening the finance services made by our government when entering into the world trade organization. the first chapter introduced the promises made and the obligations assumed by our government, so as to make clear the purpose of writing this thesis: to provide legislative advices on supervising foreign- funded banks. the second chapter focuses on the necessity of supervising foreign- funded banks, i.e. the reason why supervising foreign- funded banks shall be an important governmental work. this chapter can be divided into three parts: the impact of the entering of foreign- funded banks into the financial market of our country; the present situation of financial market of our country; the experience on supervising foreign- funded banks of other countries. the third and forth chapters mainly focus on how other countries supervise foreign- funded banks and discuss the legal person- oriented policies of the regulation of the peoples republic of china on the administration of foreign- funded banks and its implementary rules. the fifth and sixth chapters mainly discuss the legal person oriented policy, which is the main characteristic of the supervision of foreign- funded banks of our government. the “ prudential carve- out” principle was first created by the wto and is widely recognized in many other countries in the supervision of foreign- funded banks. this part of the thesis mainly focuses on the reasonability of the legal person- oriented policy of the regulation both theoretically and practically by summarizing the development of our financial market after the regulation of the peoples republic of china on the administration of foreign- funded banks and its implementary rules were enacted one year ago. the seventh chapter mainly focuses on the negative regulations in the legal documents enacted by our country, and provides legislative advices according to those negative regulations. the eighth part, also the last part of the thesis summarizes the whole thesis. key words: foreign- funded banks, legal person- oriented policy, prudential carve- out principles 5 第 1 章 引言 1.1 背景介绍 1.1.1 我国的入世承诺 把包括银行业在内的服务贸易作为谈判的议题，是乌拉圭回合的首创，经过 多次会议、磋商，最终该回合达成了建立世界贸易组织协定 。在 wto 的众多 文件中，附件 1b，即服务贸易总协定是直接涉及到金融服务业的。并且该协 定中的金融服务附件和金融服务附件二中对金融服务业作出了明确的规 定。1在金融服务贸易方面， 服务贸易总协定的规范业同样涵盖了五个方面： 国民待遇、市场准入、最惠国待遇、透明度和发展中国家特殊待遇问题。总体来 讲，其核心目的是为了彻底消除各种歧视性障碍。 在其基础之上，wto 各成员国又经过了多方会谈、谈判，并于 1997 年 12 月 12 日达成了金融服务协议 ，综观其整体内容，该协议旨在消除长期以来存 在于各成员国间的金融服务贸易壁垒，尤其是在银行业、保险业和证券业的贸易 壁垒，进而逐步在各成员国之间确立一个多边的、统一开放的规则，建立一个稳 定的、有利于自由贸易的政策。由于各国的经济，尤其是金融业发展水平各有差 异，wto 并不要求所有成员国在金融贸易领域的开放程度整齐划一，而是允许 各成员国根据服务贸易总协定所确立的原则、精神，提出符合本国经济发展 水平的开放时间表，并根据提出的时间表对金融业进行相对的开放承诺。 中国作为 wto 的正式成员国之一，也在银行业方面，根据 wto 规则的具 体规定，确定并作出了承诺。2001 年，我国颁布了管理条例 、 实施细则等 相关法律文件，在这些相关文件中，中国取消了外资金融机构从事外汇业务的地 域和客户限制。并且承诺，在入世 2 年内，我国将允许国外金融机构对中国企业 办理人民币业务。获得了在中国一地从事本币业务许可的外国金融机构，还可以 向位于已经开放了此类业务的任何其他地区的客户提供此类服务。对于具体开放 地区，中国也给予了明确的承诺：在加入时，亦即 2001 年，开放深圳、上海、 大连和天津；在加入后的一年内，将开放广州、南京、青岛和武汉；加入后的 2 年内，将开放济南、福州、成都和重庆；加入后的 3 年内，将开放昆明、珠海、 1朱群毅，张国敏： “金融服务协议对我国银行业的挑战与我国的对策” ， 河北法学 ，2005 年第 11 期，第 154 页。 6 北京和厦门；在加入后的 4 年内，将开放汕头、宁波和西安；而在加入后的 5 年 内，将取消所有地域限制。 2对于人民币业务客户的限制，我国在作出了相应的承 诺：加入后的 2 年内，承诺允许外资银行对中国的企业进行人民币业务的办理； 在加入后的 5 年内，承诺允许外资银行对中国所有客户，亦即包括自然人的银行 客户，提供金融银行服务。此外，我国还承诺，我国将允许外资银行在中国设立 同城营业网点，而其审批程序也遵循国民待遇原则，即同所有中资银行相同。在 我国加入 wto 的 5 年内，将取消所有现存的关于外资银行的若干项限制，例如， 所有权、设立形式和经营模式，包括对外资银行的各分支机构的各项限制措施， 以及许可证发放的限制性措施。此外，我国将允许外资的非银行机构对国内客户 提供汽车消费信贷业务， 3并且在此项业务的监管等条件上，对外资银行实行国民 待遇。 1.1.2 外资银行的界定 根据我国于 2006 年颁布的中华人民共和国外资银行管理条例中的界定， 外资银行是指： （1）1 家外国银行单独出资或者 1 家外国银行与其他外国金融机 构共同出资设立的外商独资银行； （2）外国金融机构与中国的公司、企业共同出 资设立的中外合资银行； （3）外国银行分行； （4）外国银行代表处。4 根据上述界定，可以按照外资银行的性质将其总体划分为三类：第一类，子 银行，亦即具有东道国法人资格，在法律上是独立的法人实体，独立于总行的外 资银行，包括上述（1）和（2） ；第二类，分行，亦即不具有独立的法人人格， 其本身仅构成总行的一部份；第三类，代表处，此为外国银行在东道国设立的最 简单的分支机构。其本身不仅不具备东道国的独立法人资格，同时也无权进行营 业。其作用仅限于沟通、联络和信息的收集活动。 1.1.3 来华外资银行概况 根据中国银监会 2007 年 3 月发布的中国银行业对外开放报告 ， 5外资银行 2 中国人民银行： 加入 wto 后中国金融业对外开放的内容与时间 ，2001 年。 3中国人民银行： 加入 wto 后中国金融业对外开放的内容与时间 ，2001 年。 4中华人民共和国国务院： 中华人民共和国外资银行管理条例 ，2006 年 12 月。 5中国证监会： 中国银行业对外开放报告 ，2007 年 3 月。 7 的主要来源国集中在亚洲、欧洲和北美洲。截至到 2006 年 12 月底，外资银行中， 有 54来自于亚洲，主要集中在香港、日本和新加坡；有 25来自于欧洲，主 要集中在英国和法国；有 10来自北美洲，主要集中在美国。 从外资银行的主要来源国的经济情况以及金融银行业发展程度来看，上述地 区均处于全球领先地位。这些国家和地区的银行在经营技术、融资渠道以及管理 手段等方面都具有极强的竞争优势。纵观外资银行在华业务的发展历史，可以发 现，外资银行在华的机构设置是在不断的升级。一般来说，外资银行选择先设立 没有营业职能的非营业性机构，亦即驻东道国代表处，以同当地政府进行沟通， 寻找开拓市场的机会；而后会成立营业性机构，如分行、子银行，同中资银行进 行业务竞争。 1.2 本文的撰写目的 对外资银行的监管，是我国政府部门为保证我国金融市场的稳定，维持银行 业务市场竞争良好秩序，促进我国金融银行业快速有序发展的必要政府行为。在 中国加入了 wto 以后，外资银行更加成为中国银行业不可缺少的组成部分。是 否能够在不违反 wto 规则， 不严重损害国内金融市场及整体经济发展的前提下， 对外资银行进行科学、有效的监管，是衡量我国政府及相关职能部门行政能力的 一个重要标准。如何提高我国金融监管能力是监管当局面临的一个重要议题。6 如上文中背景知识中所述，中国在加入 wto 时对金融业开放的承诺期限已 经于 2006 年到期，中国政府为了兑现上述承诺，颁布了中华人民共和国外资 银行管理条例 。该条例已经颁布一年有余，各方面对其立法原则和立法技术的 讨论也逐渐息声。从该条例在过去一年多时间的施行效果来看，我国对于外资银 行的监管，至少从立法的层面上来说，仍然需要作出进一步的努力。本文重点介 绍的是该条例中的“法人银行导向”原则，亦即在政策上引导外资银行以在华设 立具有独立法人资格的子银行，而不鼓励设立分行或者代表处。此种做法是否符 合 wto 的相关规则，是否与国际大多数国家的监管方法相一致，都将在本文中 得到论述。 本文将通过对目前世界各国，尤其是 wto 成员国的相关立法原则和立法技 术进行比较研究，并同我国目前颁行的外资银行监管法律文件相比较，对我国目 6于彦： “国际金融监管的趋势与我国金融监管体系的完善” ， 中共济南市委党校学报 ，2007 年第 4 期，第 25 页。 8 前的外资银行监管水平进行评价，力求能够提出完善外资银行监管立法水平的立 法建议。 9 第 2 章 外资银行监管的必要性 2.1 外资银行的影响 2.1.1 外资银行对国内金融市场的正面影响 中国的金融市场正在经历一个逐渐开放的过程，在此过程中，外资银行的进 入会带来一系列的益处，其中主要包括如下几个方面： （1）外资银行的进入将直 接为我国企业及自然人提供高质量的银行服务。由于外资银行多数是来自金融业 发达的国家，在提供银行服务方面，有着较为悠久的历史，积累了大量的经验， 所以在进入我国金融市场以后，必然会给我国的客户带来高质量的服务； （2）带 动本土银行提高服务质量。国内银行业服务质量多年来一直难以令国内的企业、 自然人客户满意， 其中一个重要的原因就是缺少强有力的竞争。 外资银行的介入， 带了高质量的银行服务的同时，也给国内的同行业带来了激烈的竞争，尤其是在 外资银行可以参与的服务领域已经接进完全开放的今天，这种竞争，以及竞争带 来的服务质量的提高，是不容忽视的一个有益因素； （3）推进银行业管理、经营、 产品的创新。外资银行的进入，不仅带来了高质量的服务，更可以带来先进的管 理经验和交易技术，从而促进我国金融市场上金融产品的创新，加快我国银行的 建设； （4）促使我国政府建立健全相关的法律和监督体系。如何使我国的银行监 管、监督制度体系同国际接轨，成为我国政府必须要解决的一个重要课题。 2.1.2 外资银行对国内金融市场的负面影响 外资银行进入我国必然会给我国的金融市场带来竞争。71979 年日本输出入 银行的进驻是外资银行进入我国最早的先例。 8外资银行的进入，对我国金融市场 也会产生一定的负面影响，主要集中在如下两点： （1）影响我国金融市场尤其是 银行业的稳定性。由于外资银行多是资本雄厚、历史悠久的大银行，允许其在我 国范围内同所有中资银行一起竞争，提供相同或者类似的银行服务，必然会导致 原中资银行的大量优质客户流入外资银行。优质客户的流失，直接后果就是劣质 客户和高风险客户所占比例的提高。国内的中资银行面对此种情况，不仅要损失 7巫才林，黄彪： “我国银行应对外资银行竞争的策略分析” ， 现代商业 ，2007 年第 21 期，第 207 页。 8尤亚茜： “浅析进入中国外资银行的特征及原因” ， 经济论坛 ，2007 年第 1 期，第 154 页。 10 大量的收入，更要面对不断提升的不良资产比率，对国内银行业的整体发展会带 来很大的威胁。 （2）冲击我国银行监管体系。在我国的外资银行，无论是分行还 是子银行，都无可避免地要受到其总部或母行的控制，在很多情况下会被当作一 个承担高风险的工具，进而会给东道国的客户及金融市场带来很多不稳定因素。 从而加强对外资银行的监管也被当作一项非常重要的措施，为政府所重视。 （3） 对国内投资者利益增加潜在威胁。外资银行一般以分行的形式进入东道国，此种 形式因为设立难度小，成本低，一直是外资银行进驻东道国的最主要形式。但此 种形式的最大缺点是该分行不是一个独立的法人，不能够独立承担法律责任。一 旦其总行在其总部所在国破产或出现重大财务危机，其进驻于东道国的分行财产 将作为总行财产的一部分用来清偿债务，进而会损及东道国的投资者的利益。 2.2 我国金融市场现状 2.2.1 我国金融市场的发展 随着我国经济整体水平的发展，以及全球经济一体化的快速推进，我国的金 融市场发展也取得了长足的进步，主要体现在以下几个方面： （1）我国建立了较 为完善的货币市场。目前中国的货币市场主要包括同业拆借市场、银行间债券市 场和票据市场。随着三大金融市场的建立和成长，我国金融市场的结构正在日趋 科学化和合理化。 （2）资本市场发展迅速。根据中国证监会发布的中国资本市 场发展报告 ， “随着资本市场各项功能逐步健全，它也推动了经济和金融体系的 改革，引领了一系列经济和企业制度变革，促进了国民经济的增长，对中国经济 和社会的影响日益增强” ，作为金融市场的重要组成部分，资本市场的迅速发展 也在很大程度上代表了我国金融市场的发展成就。 （3）外汇市场迅速发展。我国 银行间的外汇市场成交规模不断扩大，效率不断提高，是我国金融市场发展的一 个重要表现。9 2.2.2 金融市场的主要薄弱点 我国金融市场的薄弱之处主要体现在两个方面： （1）金融市场主体的综合竞 9潘英俊等： “我国金融市场现状及发展研究” ， 大众科学 ，2007 年第 21 期，第 65 页。 11 争力不强。新中国成立以来，尤其是改革开放以来，中国的金融市场主体发展非 常迅速，整个行业的竞争力也在不断提升。但是仍然存在很多的薄弱之处。以银 行业为例，根据中国人民银行营业管理部 2004 年撰写的北京中外资商业银行 竞争力比较调研报告 ，所列出的 37 家商业银行综合竞争力排名中，前 12 家中 竟然没有一家中资银行。 （2）我国金融市场的体制不够完善。包括行业监督体制、 风险防范体制、技术创新体制等等，均无法同西方发达国家的金融市场相比。 造成竞争力薄弱的主要原因，主要还在于没有经营管理科学、营利能力强、 抗风险能力强的市场主体。以国有银行为例，一来由于产权主体单一，以国家独 资所有的单一产权结构进行经营，国家即成为国有银行经营风险的唯一载体。在 经营责任没有任何担保约束的情况下，经营者不需要承担任何后果；二来银行的 经营体制落后，产品相对单一，高度同质性的现象已经越发明显，而且各银行的 盈利模式过分依赖存贷差，也是影响其综合竞争力的一个重要原因。 2.3 外资银行监管的必要性 2.3.1 理论层面分析 监管一词在汉语语境下有监视管理的意思， 在英文中对应的词是 “supervise” ， 有监督、管理、指导的意思。所以，单从字面上来理解，外资银行监管的意思就 是指有权机关（在我国为银监会）通过立法等形式对外商独资、中外合资的外资 银行以及国外银行的分行或代表处，行使监督、管理、指导等职能，以确保被监 督、管理、指导的客体能够按照我国法律的规定 从管辖权的角度来讲，对于外商独资以及中外合资的外资银行，亦即对于这 些依照中国法律在中国设立，有独立法人资格的银行，我国政府无疑是在行使属 人管辖权；而对于那些没有独立法人人格，仅以分支机构的形式存续在中国的分 行、代表处来说，我国政府行使的则是属地管辖权。而从政府职能的角度来说， 保证国家经济稳定运行，尽量减少其他国家或地区的经济实体对本国经济体系的 负面影响，也是政府职能的一个重要方面。由于外资银行的监管随着经济的发展 和世界经济一体化进程的加快而日趋显得重要，而我国的相关立法并没有对此进 行科学、详细地规定，所以根据剩余立法权理论，无论是基于金融银行业的专业 性，还是从基于银行业的社会公益性而适于采取事前防范的形式进行监管，由银 12 监会代表政府以立法、实际指导等形式对外资银行进行监督、管理，都是符合我 国国家利益的。10 2.3.2 实证角度分析 对外资银行的监管，由来已久。据考证，在银行业发展的初期，就已经有了 跨国银行业务。 由于经济全球化其实是一个一千多年前开始于地中海， 并随着 15、 16 世纪地理大发现而得到扩展的过程，所以，最早的跨国银行位于地中海附近的 世界贸易中心，如罗马、耶路撒冷、雅典等。最初的功能主要是为商人的贸易活 动兑换货币或者筹集资金。 然而，对于外资银行监管的重视，却是最近几十年的事情。由于经济全球化， 各国间经济的相互依存度提高，金融银行服务的全球化、一体化，也是一个必然 结果。跨国银行在为商业、贸易提供大量便捷，为社会经济体提供需要的资金， 使得全球金融体系中资金流动速度加快，提高了社会财富创造的速度的同时，也 无可避免地增加了各东道国产生各种金融风险的可能性。尤其是经历过金融危 机、跨国银行破产之后，各国对于外资银行的监管更是小心谨慎，力求万无一失。 西方各发达国家政府，如美国，早在九十年代初就建立了比较完善、科学的外资 银行准入机制，并制定了外资银行监管法案。 10马洪雨： “证券监管的法律与市场限度” ， 学术论坛 ，2006 年第 3 期，第 118 页。 13 第 3 章 若干国家外资银行监管现状 3.1 监管模式 3.1.1 保护主义立法模式 保护主义的立法模式主要的表现形式是为了保护国内的金融银行业，严格限 制外资银行的进入，在很多限制比较严重的国家，外资银行的进入甚至是被完全 禁止的。11目前世界上以此种立法模式对外资银行进行监管的国家并不是很多， 主要集中在经济发展缓慢，国民生活水平低，尤其是金融市场稳定性差，金融市 场主体缺少竞争力的国家，如伊拉克、利比亚以及坦桑尼亚。 在国际金融市场上，一些大型的银行或者金融财团具有相当雄厚的资产实 力，甚至可以轻易的控制一些经济发展落后的小国。所以实行保护主义的立法模 式，在立法上严重限制或者完全禁止外资银行的进入，就成了这些国家政府采取 的必要措施。 保护主义的主要缺陷在于将外资银行完全拒之门外，在避免其带来的冲击的 同时，也失去了众多引进国外先进管理技术，提高国内金融银行业竞争力的大好 机会。从我国具体国情出发，我国政府从开革开放之始，具体时间是 1979 年， 就允许外资银行的进入，而没有采取某些国家所采用的保护主义立法模式。 3.1.2 互惠立法模式 互惠立法模式主要是基于国家之间的对等互惠待遇，亦即在外资银行进入本 国时，以其母国如何对待本国银行作为一种参照标准，进而决定如何对该国进入 本国的外资银行采取何等监管措施。12一般来说，此种监管模式发生在经济水平、 金融市场发展程度相当的国家之间，实行对等互惠的立法模式一方面可以促进两 国之间的金融银行业交流，互利互惠，另一方面也可以促使对方的母国对本国欲 向国外扩展业务的银行采取较为宽松的监管政策。 对等互惠的立法模式又可以细分为形式上的互惠和实质上的互惠。形式上的 互惠模式是指，采取此种监管模式的两国只在是否允许对方银行进驻本国领土这 11孙伍琴，汪婷： “我国外资银行监管模式探讨” ， 中国货币市场 ，2004 年第 7 期，第 54 页。 12王丽： “论我国外资银行监管的法律原则” ， 商业研究 ，2003 年第 24 期，第 117 页。 14 一点上实行对等互惠政策，即只要允许对方国内银行在本国境内设立分支机构， 对其组织形式、设立数量、设立的地区、经营业务范围等具体指标即不再进行对 等性限制；实质上的互惠模式是指，采取对等互惠监管模式的两国在对方银行进 驻本国的组织形式、设立数量、业务范围以及进驻的地区等具体监管指标，都完 全以对等、互惠的标准进行严格的界定和施行。 实行对等互惠的监管模式的一个主要缺点，就是要求施行此种政策的国家比 较具有良好的金融市场体系，且市场主体具有很强的竞争力，并且在海外已经发 展到一定的规模。且此种模式可能导致国家之间针对给予对方的条件、互惠程度 等问题讨价还价，难以很快达成一致意见，影响金融服务类贸易的自由化和一体 化。 3.1.3 国民待遇立法模式 国民待遇立法模式本身是 wto 的一项重要原则，旨在促进贸易的自由化， 平等化。 有很多学者认为， 外资银行将正式以国民待遇身份进入中国银行业。 13同 前述两种立法模式相比，国民待遇立法模式的核心内容是将外资银行与内资银行 放在同样的平等地位，以一致的、统一的监管模式进行监督、管理和指导，是这 三种监管模式中最为开放的。 一般来说，wto 成员国会选择国民待遇立法模式，因为该立法原则本身也 是 gats 的题中之意。各成员国在加入 wto 的时候，对于金融服务业的开放都 会进行承诺。进而在这一层面上否定了保护主义的立法模式。而对于很多国家， 尤其是像我国这样金融市场经历改革的国家，根据本国国情，积极地采取国民待 遇监管模式，既有利于培养一个充分竞争、 富有活力的金融市场，又可以促使 国内的商业银行在公平、平等竞争的机制中不断成长，增强自身竞争力。 3.2 若干国家的立法实例 3.2.1 不成功的外资银行监管模式 外资银行的监管是一个综合的、科学的有机整体，导致其立法模式不成功的 13焦志勇： “论中外资银行监管措施中的国民待遇问题” ， 上海财经大学学报 ，2007 年第 8 期，第 43 页。 15 原因有很多，比如开放口径过大而没有预测到可能存在的巨大监管风险，再如监 管不力而导致金融市场因为外资银行的进入而发生混乱。两个采取此类立法模式 的国家分别是阿根廷和墨西哥。14 imf（国际货币基金组织）曾经对阿根廷的货币自由化改革推崇备至，美国 也认为该国对外资银行的准入政策符合金融自由化的原则和精神。阿根廷大力推 行国有银行的私有化， 同时允许外资银行及其他金融财团收购其国有、 私有银行， 将战略性产业完全对外开放。1997 年，外资银行资产竟占该国银行资产比重的 52。2001 年至 2002 年，阿根廷爆发金融危机，对其国内金融体系、经济发展 水平，都造成了巨大的损失。而在金融危机爆发期间，外资银行的资产占该国银 行资产的比例上升至 67。15据分析，此次金融危机的重要原因是资本外流，而 外资银行在危机临近时大规模的资本外逃和洗钱活动，也是促使其金融危机情势 进一步恶化的重要原因。 墨西哥对于外资银行的准入，以及针对银行经营业务过程中的监管，都存在 严重的问题，最主要的表现是监管制度严重滞后和监管措施不到位。这种监管模 式的最大好处就是能够在很短的时间内迅速吸引大量外资银行到该国投资，设立 分支机构，但是由于政府没有对外资银行进行有效的监督、及时的引导，进而导 致金融市场上出现大量的游离资金，不受约束地进行投资活动。而且没有针对外 资银行的退出机制制定科学有效的制度，也导致了外资在投资套利之后没有约束 地逃离该国市场，使资本外流，进而加大的金融风险。 3.2.2 有效的外资银行监管模式 如前文所述，由于金融银行业的跨国服务贸易由来已久，所以对外资银行的 监管也有很长的历史。以某些西方各发达国家为例，对外资银行的监管均以逐渐 建立起各具特色的制度体系。 一般来说，对外资银行的监管可以分为三个部分：对外资银行的市场准入的 监管、对外资银行经营业务的监管以及对外资银行退出的监管。其中对市场准入 的监管是外资银行成功进入一国的前提，而对其经营业务的监管则是整个监管体 系的核心。因为即使在市场准入方面允许外资银行进入本国，也可以在经营管理 方面对其“严加管制” ，使外资银行的经营活动范围被严格控制在东道国政府手 14郑峰： “国外银行业对外开放的实践与经验借鉴” ， 西安金融 ，2007 年第 1 期，第 10 页。 15刘铭： “阿根廷银行改革三点教训值得借鉴” ， 瞭望新闻周刊 ，2006 年第 8 期，第 35 页。 16 中，进而可以保证本国金融市场的稳定性不会因为外资银行的经营活动而被扰 乱。从对其经营活动的监管来看，部分西方发达国家的银行监管机构建立了卓有 成效的监管模式，在这里仅以英国和美国为例进行说明。 英国对外资银行的监管信息较为公开，透明度高，并且有明确合理的目标和 原则。其中监管目标有四项： （1）维护对应该金融市场及银行业的信心，进而从 总体上保证整个金融市场的稳定性； （2）提高公众对整体金融系统的认知度，提 高公众对于金融制度的理解程度，以防止公众对外资银行进行盲目投资； （3）从 保护投资者利益出发，确保金融市场主体具有适当的经营能力，确保各主体具有 健全的财务结构； （4）最大程度上限制金融犯罪的发生，对金融犯罪进行监督、 防范和打击。英国监管当局在监管过程中还坚持四个基本监管原则： （1）重视成 本与效益的经营观念，重视成本效益原则； （2）对金融服务业进行改革，亦即保 证对外资银行的引进和监管要对英国的金融市场改革起到积极作用； （3）重视金 融管理及金融服务业国际化的本质，从提高本国金融市场主体综合竞争力着手， 维护其本国的竞争地位； （4）维持金融市场主体之间的竞争，同时注意兼顾国内 投资者以及国家经济体系的总体利益。 美国对外资银行的监管体系可以分为两大有机部分：对外资银行风险的控制 以及对外银行风险评估体系。首先，美国对于外资银行的监管一直以审慎监管为 核心，对外资银行的风险控制一直非常严格。美国政府对外资银行监管的内容主 要包括：流动性的监管、资本充足率的监管、贷款集中度的监管等。 “外国银行 在美国设立或拥有股份的子银行必须遵守 8的资本充足率监管。流动性监管方 面美国属于集中管理的国家，注重宏观管理，进行严格评级，定出具体的资产、 负债相关比例，对不同资产规模的银行设定不同的资产、负债相关比例。在贷款 集中度的限制上，美国联储的做法是规定单一借款与银行的资本的最大比例，这 也是各国普遍采用的方法。 ” 。16 16初铭鹏： “国外经验对我国外资银行监管的启示” ， 中国经济时报 ，2007 年第 4 期，第 28 页。 17 第 4 章 我国外资银行监管现状 4.1 我国外资银行监管立法过程 4.1.1 加入世贸组织以前的立法模式 我国对外资银行的监管模式， 从时间上来区分， 可以区分为三个阶段。 172001 年加入 wto 之前和加入 wto 之后属于有本质区别的两个阶段，而在加入 wto 后的第五个年头五年，我国金融服务业开放过渡期结束，我国外资银行的监管进 入了第三阶段。在加入 wto 之前，作为非世贸组织成员国，我国对外资银行的 监管保持在同内资银行监管完全分离的双轨制；但加入 wto 之后，由于其自身 规则的要求，以及我国加入世贸组织时对金融服务业对外开放程度所做的承诺， 我国对于外资银行的监管就必然要坚持 wto 所倡导的国民待遇监管原则。 在加入 wto 之前，直接规定外资银行监管的法律文件是中华人民共和国 外资金融机构管理条例 （以下简称“外资金融管理条例” ） ，该条例于 1994 年颁 布，在 2001 年进行了修订。修订前的“外资金融管理条例”中对外资银行的市 场准入以及风险管理、业务经营等方面规定的非常简单。以注册资本和营运资金 为例，该条例中仅规定：外资银行分行经营外汇业务应该有与 1 亿元人民币等值 的外汇资金作为运营资金，而外资法人银行经营外汇业务应该有与 3 亿元人民币 等职的外汇资金作为注册资本。18 其次，从经营范围来看，我国在加入 wto 以前，对于在中国境内设立分行 或者法人银行的外资银行，仅开放了外汇相关业务，如在上述条例中，所开放的 业务包括：外汇存款、外汇放款、外汇票据贴现、经批准的外汇投资、外汇汇款、 外汇担保进出口结算、自营和代客户买卖外汇、代理外币及外汇票据兑换、代理 外币信用卡付款。外汇种类业务几乎占拒了全部业务范围。 4.1.2 过渡期中的监管模式 随着我国加入 wto，对外资银行业的开放也成了必不可少的一项政策改变， 基于此，我国政府在 2001 年 12 月对“外资金融管理条例”进行了修订，颁行了 17胡婕： “我国有能力对外资法人银行实施有效充分监管” ， 金融时报 ，2006 年第 8 期，第 8 页 18胡婕： “我国有能力对外资法人银行实施有效充分监管” ， 金融时报 ，2006 年第 8 期，第 8 页。 18 新的中华人民共和国外资金融机构管理条例 （以下简称“新外资金融管理条 例” ） ，旧的管理条例同时废止。 从内容上来看，新外资金融管理条例增加了外资银行可以经营的业务领域， 这样规定的直接原因是我国在加入 wto 时对外资银行的准入领域进行了承诺， 而此次立法修改的基本原则也是符合 wto 的相关规定要求，兑现我国开放金融 服务业承诺。具体来说，新外资金融管理条例在外汇业务和人民币业务领域涵盖 了全部世贸承诺允许外资银行经营的业务，在外汇业务方面，自我国加入 wto 时起，即允许外资银行将外汇业务客户的对象扩展至我国居民个人，而不需要监 管机关的审批；在人民币业务方面，按照我国加入 wto 开放承诺时间表，逐步 扩大外资银行经营人民币业务的地域范围和客户对象范围，兑现承诺。 从 1994 年到 2001 年，从加入 wto 以前到加入 wto 以后，我国对于外资 银行的准入政策可以说是在逐步放开的， 更准确说是通过对其准入政策的不断细 化而将金融服务业逐渐放开。加入 wto 以前，我国对于外资银行的分行开展外 汇业务的最低营运资金要求为 1 亿元人民币等值的外汇； 外资法人银行开展外汇 业务的最低注册资本为 3 亿元人民币等值的外汇。加入 wto 后，我国允许外资 银行逐步扩大人民币业务的客户对象范围。并按照币种和客户对象范围，将最低 注册资本和营运资金要求细化为六个档次。根据新外资金融管理条例的规定：独 资银行、合资银行的注册资本最低限额为 3 亿元人民币等值的自由兑换货币。独 资财务公司、 合资财务公司的注册资本最低限额为 2 亿元人民币等值的自由兑换 货币。注册资本应当是实缴资本。 外国银行分行应当由其总行无偿拨给不少于 1 亿元人民币等值的自由兑换货币的营运资金。此后，银监会根据经济金融发展 和开放需要，又进一步降低对外资银行注册资本和营运资金要求。 4.1.3 过渡期结束之后的监管模式 至 2006 年底，我国加入 wto 各项承诺中，金融服务业领域中外资银行准入 过渡期已经结束，我国即将进入金融服务业全面开放的时代，这也意味着我国的 银行业主体必须要和实力相对雄厚，竞争力更强的发达国家各大银行相竞争。为 了兑现开放承诺，我国政府从立法层面上对我国外资银行监管法律进行了改进和 完善，于 2006 年 12 月颁发了中华人民共和国外资银行管理条例 （以下简称 “管理条例” ） 以及 中华人民共和国外资银行管理条例实施细则 （以下简称 “实 19 施细则” ） ，从而使我国外资银行监管进入了一个全新的时期。 同之前的两个版本相比，管理条例对外资银行的准入政策显得更加的细化， 针对不同形式的外资银行对其注册资本也进行了不同的规定，如管理条例中规 定：外商独资银行、中外合资银行的注册资本最低限额为 10 亿元人民币或者等 值的自由兑换货币。注册资本应当是实缴资本。外商独资银行、中外合资银行在 中华人民共和国境内设立的分行，应当由其总行无偿拨给不少于 1 亿元人民币或 者等值的自由兑换货币的营运资金。外商独资银行、中外合资银行拨给各分支机 构营运资金的总和，不得超过总行资本金总额的 60%。外国银行分行应当由其总 行无偿拨给不少于 2 亿元人民币或者等值的自由兑换货币的营运资金。19 而对于外资银行可以经营业务的地域范围和业务种类，管理条例则给出了更 加明确，更加符合对外开放政策，更加契合我国加入 wto 时对金融服务业的开 放所作出的承诺，但是在个别地方也体现了我国政府的审慎监管原则：在中国境 内设立独立法人机构的外资银行，可以全面经营人民币个人业务；外资银行在华 分行，则只能经营 100 万以上定期存款，并且不能经营银行卡业务。 4.2 目前监管模式的若干特点 4.2.1 高于 wto 要求超国民待遇条款 目前对于外资银行的监管模式中，有部分监管条件不仅达到了 wto 中国民 待遇的标准，甚至在有些规定中体现出了超国民待遇。在这里从客观角度分析我 国外资银行监管中的超国民待遇情况，在当前的外资银行监管模式中，最受关注 的是外资银行享有的税收优惠政策。 外资银行在管理条例颁布以后，仍然享受 15的税收优惠政策，相对于中 资银行 33的所得税，外资银行在税收政策方面无疑是享受着巨大的优惠。20社 会各界对此种政策的评价多是负面的，因为客观来讲，我国改革开放三十年来， 通过不断的引进外资，开拓国内市场，已经创造了巨大的经济奇迹，从政策角度 来讲不应该单纯靠削减税收、 提供税收优惠政策来吸引外资。 中国经济迅猛发展， 金融服务业也在不断腾飞，即使没有这样的税收优惠政策，同样可以吸引大量的 19中华人民共和国国务院： 中华人民共和国外资银行管理条例 ，2006 年 12 月。 20黄麟堡： “浅析中国对外资银行监管的现状及存在的问题” ， 时代经贸 ，2007 年第 5 卷，第 37 页。 20 外资银行来华投资；21 从另外一个角度来讲，我国正在施行走社会主义市场经济的建设路线，而市 场经济的一个最基本特征就是市场上同行业竞争的主体的平等性。22任何一个有 活力的市场上，不应该存在如外资银行监管中的享有特权的特殊主体。只有坚持 市场主体平等的监管政策，才能保证整个市场以及国民经济的建设是有效率、有 成效的。市场主体之间的不平等可以表现在很多方面，包括业务领域的准入，税 收等财政政策的倾斜等等， 而企业所得税的税收优惠， 则是变相对企业进行补贴， 其本身是不符合市场经济公平竞争的本质要求的。 4.2.2 行政性限制法人导向原则 根据管理条例的精神，为适应外资银行在华发展的需要，我国对其实施法人 导向政策。所谓的法人导向原则即是指外资银行可根据其在中国的经营战略，按 照自愿的原则选择商业存在形态，亦即可以从管理条例中所列举的各种商业存在 形式（包括代表处、外商独资及中外合资法人银行、分行）中，选择同本行的发 展水平相适应的形式。 “为促进外资银行全面发展，保护中国公众存款人的利益， 顺应国际银行业发展趋势，中国将鼓励外国银行设立或者将现有分行转制为中国 注册的法人银行。 ”23 法人导向原则作为一项监管立法原则，在该管理办法中显得尤为突出，同时 也是被各国政府，各外资银行质疑较多的一点。一般认为，这一立法原则同 wto 所倡导的国民待遇原则是背道而驰的。在管理条例中体现了这一点的是如下规 定： 外国银行分行可以吸收中国境内公民每笔不少于 100 万元人民币的定期存款。 限制外资银行分行、代表处等其他商业存在形式的业务领域，进而鼓励外资 银行多在我国设立具有独立法人人格的法人银行，这样的做法是否符合 wto 的 规则以及世界各国的普遍做法，是值得探讨的一个问题，也是本文详细探讨的核 心论题。 21贺红兵： “超国民待遇再得强化” ， 财经时报 ，2006 年第 11 期，第 36 页。 22钮敏： “对市场经济条件下主体法律地位平等性的思考” ， 延安大学学报 ，1999 年第 3 期，第 50 页。 23中国银监会： 中国银行业对外开放报告 ， 2007 年 3 月 22 日。 21 第 5 章 法人导向原则 5 . 1 审慎监管原则概述 5 . 1 . 1 审慎监管原则的提出 审慎监管原则是在 wto 规则的制定过程中出现的。在 wto 的服务贸易总 协定的谈判过程中，各国政府普遍认为对金融服务行业应当给予特别对待，而且 对金融业应进行相对更加严密的规制，需要有为实现上述目的而采取审慎监管措 施的充分自由。为此，gats 第 19 条规定，推行金融服务贸易自由化应尊重国内 政策目标以及 wto 各成员方的整体经济水准与具体部门的发展水平。在服务贸 易