（法学理论专业论文）完善我国国家赔偿制度的理论思考.pdf

中文摘要 y6 6 3 8 4 4 中华人民共和国国家赔偿法的颁布，正式确立了我国的国 家赔偿制度。实施8 年来，我国国家赔偿工作取得了较大的成绩。 但是同时，我国的国家赔偿法确实也存在着一些不足。完善国家赔 偿制度是近年来的一个热门话题。本文试从国家赔偿法性质的角度 来分析完善我国国家赔偿制度的可行性。 本文首先分析了国家赔偿法的性质。从国内外的研究成果来 看，有些入主张私法论，有入主张公法论，还有人认为国家赔偿法 是混合法。本文认为，国家赔偿法既是公法，也是私法，是一部集 多层次，多原则规范于一体的特殊法。 本文第二部分根据国家赔偿法性质，对我国家赔偿法的几个问 题进行了理论探讨。第一，根据国家赔偿法的性质，国家赔偿的归 责原则应当是违法原则。司法解释应当对违法原则的涵义进行明 确。第二，根据国家赔偿法的性质，我国国家赔偿的范围中，应当 包括立法赔偿、对抽象行政行为的损害赔偿、军事赔偿、劳动权、 受教育权等非人身财产权的损害赔偿。第三，根据国家赔偿法的性 质，我国国家赔偿的标准应当包括精神损害的金钱赔偿。同时，不 仅应赔偿积极损失，还应当赔偿消极损失。第四，根据国家赔偿法 的性质，我国国家赔偿程序应当明确赔偿义务机关的先行处理方式 是协商式的，行政赔偿以司法程序为最终程序，而司法赔偿由设立 在人大常委会中的赔偿委员会通过听证程序来解决。 本文第三部分提出了完善我国国家赔偿法的意义及途径。具体 的途径选择第一是由最高人民法院发布专门的司法解释。第二是修 改国家赔偿法。 本文第四部分是结语。 关键词：国家赔偿法性质完善 a b s t r a c t t h ep u b l i s h i n go fs t a t ei n d e m n i t yl a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i c o fc h i n ah a se s t a b l i s h e dt h es t a t e i n d e m n i t ys y s t e mf o r m a l l y g r e a t a c h i e v e m e n t sh a v eb e e no b t a i n e di nt h ea r e ao fs t a t ei n d e m n i t yi no u r c o u n t r ys i n c e i t s i m p l e m e n t a t i o ne i g h ty e a r sa g o b u tm e a n w h i l e ， t h e r e ss t i l ls o m el a c ki nt h i sl a w t h eh o t t o p i cr e c e n t l y i st o c o n s u m m a t et h es t a t ei n d e m n i t y s y s t e m t h i sa r t i c l et r i e st oa n a l y z e t h e f e a s i b i l i t yo f t h es t a t ei n d e m n i t ys y s t e mi no u rc o u n t r yf r o mt h ea n g l e o ft h ec h a r a c t e ro ft h e1 a w t h ea r t i c l ef i r s t a n a l y z e t h e q u a l i t y o fs t a t e i n d e m n i t y l a w a c c o r d i n gt o t h er e s e a r c hr e s u l t sh o m ea n d a b r o a d ，s o m es u p p o r t p r i v a t el a wt h e o r y ，s o m es u p p o r tp u b l i cl a wt h e o r y ，s o m et h i n k t h a tt h e s t a t ei n d e m n i t yl a wi st h em i x t u r eo ft h et w o t h i sa r t i c l ec o n s i d e r s t h es t a t ei n d e m n i t yl a wi sb o t hp u b l i ca n dp r i v a t el a w ，a n di sas p e c i a l l a ww i t hm u l t i l e v e l sa n ds t a n d a r d i z a t i o n a c c o r d i n g t ot h en a t u r eo fs t a t ei n d e m n i t yl a w ，t h es e c o n dp a r t o ft h i sa r t i c l ed os o m et h e o r e t i c a lr e s e a r c h e sa b o u ti t f i r s t ，i nl i g h to f t h i s n a t u r e ，t h ei m p u t a t i o np r i n c i p l e o ft h es t a t e i n d e m n i t y i sa v i o l a t i o n p r i n c i p l e j u d i c a t o r ye x p l a n a t i o n m u s td e f i n i t et h e c o n n o t a t i o no fv i o l a t i o np r i n c i p l e s e c o n d ，i nl i g h to ft h i sn a t u r e ，t h e s c o p eo fs t a t ei n d e m n i t yl a w m u s ti n c l u d el e g i s l a t i o nc o m p e n s a t i o n ， d a m a g ec o m p e n s a t i o nf o r a b s t r a c ta d m i n i s t r a t i v e b e h a v i o r ，m i l i t a r y c o m p e n s a t i o n a n d d a m a g ec o m p e n s a t i o n f o rl a b o u r r i g h t s a n d e d u c a t i o na n ds oo n t h i r d ，i nl i g h to ft h i sn a t u r e ，t h es t a n d a r do fs t a t e i n d e m n i t ys h o u l di n c l u d em o n e t a r yc o m p e n s a t i o no fm e n t a ld a m a g e s ， b o t hp o s i t i v ea n d n e g a t i v e f o u r t h ，a c c o r d i n gt o t h i s n a t u r e ，s t a t e i n d e m n i t yp r o c e d u r em u s td e f i n i t et h a tb e f o r e h a n dc o n d u c t i v ew a yo f r e s p o n d e n to r g a n i z a t i o n s i ni n d e m n i t yi s c o n s u l t a t i v e ，a d m i n i s t r a t i v e i n d e m n i t y s h o u l d r e g a r dj u d i c a t o r yp r o c e d u r e a st h el a s to n ea n d j u d i c a t o r yi n d e m n i t y s h o u l db ed o n eb y i n d e m n i t y c o m m i t t e e t h et h i r dp a r to ft h i sa r t i c l er e f e r st ot h es i g n i f i c a n c ea n dm e a n st o p e r f e c tt h es t a t ei n d e m n i t yl a w t h ef i r s tc h o i c eo f t h ec o n c r e t em e a n s i st h es p e c i a lj u d i c a t o r ye x p l a n a t i o np r o c l a i m e db yt h es u p r e m ec o u r t ， t h es e c o n do n ei st om o d i f yt h es t a t ei n d e m n i t yl a w t h ef o u r t h p a r ti st h ec o n c l u d i n g r e m a r k s 瞰e yw o r d s ：s t a t ei n d e m n i t yl a w n a t u r e p e r f e c t i l l 引言 中华人民共和国国家赔偿法( 以下简称国家赔偿法) ， 于1 9 9 4 年5 月1 2 日第八届全国人民代表大会常务委员会第七次会 议通过，并于1 9 9 5 年1 月1 日起施行，它正式确立了我国的国家 赔偿制度，是民主法制建设的重要成果，也是国家对公民权利保护 日益完善的重要标志。在内容上它既借鉴了国外国家赔偿制度的一 些经验，也充分注意了与我国具体国情相结合，有自己的特色。但 这毕竟是我国首次颁布实施的国家赔偿法，难免存在着不足，如条 文简约、原则性强、操作性差，实体加程序总共才3 5 条，缺少实 施细则，赔偿范围狭窄，赔偿程序不尽合理等。关于国家赔偿法实 施以来情况的评价，国内司法界和理论界有许多热烈的议论，有同 志认为，赔偿法实旋以来，“国家赔偿工作取得了较大的成绩。特 别是近些年来，国家赔偿工作取得了较大的发展，为保障国家深化 改革、经济发展、社会稳定、为推进社会主义民主和法制建设，为 树立我国保障人权，发扬民主的法制形象作出了贡献”。【1 】有同志认 为，“环顾现实，赔偿案件之少，赔偿数额之低，获赔之困难，已 经让不少人对这部法律失去信心。”1 2 】更有同志认为，国家赔偿法已 “成为口惠而实不至，可望而不可及的摆设和花瓶”，“画饼充饥的 样子货。”甚至有人称国家赔偿法为“国家不赔法”。【3 】全国性法律 专业报纸法制日报于2 0 0 1 年1 月1 4 日以整版整幅刊发国家 赔偿法三人谈；公安机关刊物人民公安编辑部在2 0 0 1 年第5 期头版组织专家学者、公安干警谈国家赔偿法的专篇报道，即反映 了这种热烈议论的状况。笔者认为，在实事求是地肯定国家赔偿法 实施以来取得成绩的同时，也应看到国家赔偿法确实也存在着许多 不尽人意的地方，本文试从国家赔偿法性质的角度来分析完善我国 国家赔偿制度的可行性。 一、国家赔偿法的性质分析 ( 一) 、外国学者关于国家赔偿法性质的探讨 国家赔偿法的性质是指国家赔偿法在法的分类中属于哪一类。 在大陆法系国家，法的最基本分类是公法和私法；在英美法系国家， 法律的最基本分类是普通法和衡平法；在前苏联社会主义法制中， 法的基本分类是国家法、行政法、民法等部门法的划分。可以说， 法的各种分类都有其现实意义，但最具有实践意义和价值的分类却 是公法和私法的划分，这已是实行市场经济的国家的法学家们的共 识。英美法系虽不作公法与私法的划分，但在法学理论上日益倾向 于这一分类。因此，探讨国家赔偿法的性质主要就是判断一下国 家赔偿法是公法抑或是私法。关于这一问题，理论上有不同的观点： 第一种观点认为，国家赔偿法性质上是公法；第二种观点认为国家 赔偿法是私法；第三种观点认为国家赔偿法属于公法和私法兼备的 特别法，这种观点又称为“折衷论。”这些观点大多数是就本国国 家赔偿法而言的，因而很难采用任何一个观点去衡量世界范围内国 家赔偿法的性质，但它们至少可以为我们确立国家赔偿法的性质提 供某种思路。 1 、公法论 这种观点以法国、日本、德国一些学者的主张为代表。法国行 政法院通过判例所确立的国家赔偿规则表明，国家赔偿不同于一般 私法上的民事赔偿责任。1 8 7 3 年2 月8 日权限争议法庭在布朗哥案 件的判决中作了明确阐释：“国家由于公务中所使用的人，对私人 造成的损害责任，不受民法中对私人相互关系所规定的原则支配： 这个责任既非普遍性的，也非绝对性的。它有其本身的特殊规则。 这些规则根据公务的需要和平衡国家和私人利益的需要而变 化川5 1 在其后的1 8 8 9 年卡多诉内政部长案中，行政法院确立了 自己对国家赔偿诉讼的初审与终审管辖权。”1 日本学者杉村敏正认 为：“日本国家赔偿法第l 条第l 项规定，与日本民法7 1 5 条规定 不同，它排除了雇佣人的免责条件，而且该法第2 条第1 项规定与 臼本民法第7 1 7 条规定也不一样，扩大了占有人赔偿责任的范围， 比私法法规要广，并且尽量为受害人提供救济，因此，不可否认， 国家赔偿法实际上是一种超乎调整私人相互问利害关系的一种特 殊法律。”日本学者仓辽吉进一步提出，由于公权力行使与民法上 的私经济行为性质明显不同，因此，规定公权力损害赔偿的国家赔 偿法与民法是相对立的，二者之问不存在特别法和一般法的关系。 也就是说，日本国家赔偿法并不是私法规范，更不是民法的特别法， 而是公法规范。日本学者杉村章三郎、松岛谆吉等亦赞同公法说。 在德国法上，有学者认为，国家赔偿法和针对公权力的补偿是行 政法中最为复杂的组成部分，二者共同构成公法上的赔偿给付制 度。我国台湾学者曹竞辉亦主张，国家赔偿采用公法说为当。 总结起来，公法说的主要理由不外乎以下几点： 国家行为不同于私人经济行为。国家行为是本于公益的，超过 私人利益的，对国家行为采取的规则也应有别于私人规则。如国家 立法、司法、行政职能均是国家所特有的，私人不能行使，因此而 生的损害，当然不能等同于解决私人间损害，对其赔偿也应从国家 特殊地位出发加以解决而不适用私法。 私法上解决民事侵权赔偿的许多规则不适用于国家，如雇用人 ( 雇主) 的赔偿以选任管理监督受雇人( 雇员) 己尽相当注意为免 责事由，而国家对公务员的侵权损害赔偿很少适用这类规则的，因 为它对国家侵权的受害人明显不公正。 此外，私法上关于过错为主，无过错为补，对直接间接损害的 全额赔偿、精神赔偿等原则也少有特别限制。然而国家赔偿不同， 各国不同程度地采取了违法原则，过错只在追偿中有意义，对间接 损害、精神损害的赔偿及赔偿额均有一定限制。所以国家赔偿不宜 也不可能完全适用民法和其他私法，就这一点而言，国家赔偿本质 上是公法而非私法。 私法是调整私人之间法律关系的，而公法调整公共机关行使权 力时与私人发生的关系。因公权力作用与民法上私权利作用不同， 故国家赔偿法是公法。 2 、私法论 这种观点认为，国家赔偿法使国家和私人处于相同的法律地 位，承担同样的损害赔偿责任。大陆法系的日本和中国台湾地区的 立法有明确规定。日本国家赔偿法第4 条规定：“国家或公共 团体的损害赔偿责任，除前三条之规定外，依民法之规定。”日本 学者赞同私法说的亦为数不少，私法说已成为通说。日本实务上亦 采用私法说。我国台湾地区的国家赔偿法第5 条规定：“国家 损害赔偿，除依本法规定外，适用民法规定。”英美法系传统上以 普通法和衡平法为其基本分类，以普通法为主，二者间的关系奉行 衡平法追随普通法的准则。所谓普通法也就是平等地适用于一般的 人，一般的事的法律，反对因当事人身份或地位的不同而适用特殊 的法律。因此，政府侵权导致损害应和私人侵权适用相同的法律规 则，承担同样的赔偿责任。从这一点来说，英美法系的国家赔偿法 在性质上也属于私法。英国王权诉讼法第2 条规定：“如果政 府受一种对政府和其官员以及其他人有同样拘束力的法定义务约 束，依照本法，在未能履行该义务时，政府将同一个成年和有行为 能力的私人一样，承担由此引起的全部侵权责任。”美国法典第 2 8 编联邦侵权赔偿法之第2 6 7 4 条规定：“在本编关于侵权求偿 的规定方面，合众国应当同非官方的私人在相同条件下一样，以相 同的方式和在相同的范围内承担责任。” 总结起来将国家赔偿法视为私法的理由主要是： 国家赔偿法是依民事侵权理论发展产生的。其基础和原始形态 都是以民法为渊源的，国家承担赔偿责任也就是民事侵权中的雇主 责任或机关责任。国家赔偿责任中作为受害人的公民、法人获得救 济的方式是私法上通常采用的金钱赔偿方式。 国家保护的是公民、法人的人身财产权，受害人希望获得的救 济是诸如赔偿等与私法相同的救济。 国家赔偿诉讼实质上是民事诉讼的一种，许多国家法律都明确 规定，如英国王权诉讼法序言部分说明：“本法是为修正王权 的民事责任、权利，以及由王权提起或对王权控诉的民事诉讼程序 有关的法律。”对于国家或公共团体所进行的诉讼，系基于国家赔 偿法之规定，起因于公权力行使而受侵害，此种诉讼是有民事诉讼 的性质，与公法上当事人诉讼，与行政处分之效果无直接关系，仅 止于保护私利益问题而已。饽3 日本还有学者认为，“根据日本行政事 件诉讼法第1 3 条规定，对违法行政处分所生的损害，请求赔偿之 诉讼，应循通常的诉讼程序而为之。”。3 3 、折衷论 针对国家赔偿法究竟是公法还是私法的争论，有学者认为国家 赔偿法的性质不能做一个非公法即私法的简单判断，他们从国家赔 偿法产生的历史原因及其内容等角度提出了折衷的观点，即公私法 混合说。他们认为，国家赔偿法并不是单纯的民法原理的表现，从 它产生的原因看，实际上是由于国家行政权力日益扩大，干预社会 经济发展从而导致权力滥用等情形的必然结果。为了对这种损害做 到公平负担，才产生了国家赔偿法。因此，国家赔偿具有社会倾向， 不必拘泥于公法和私法的区别。“们我国台湾学者吴宗梁认为，国家 赔偿法就其最后的结果与主要目的而言，乃在于人民私权的保护， 似有私法性质，但人民权利受损害乃在于公务员公权力的行使，又 似有公法性质。故国家赔偿法解释为私法性质似有不妥，但解释 为公法性质亦有不妥，实解释为具有私法及公法混合性质之法律似 较妥当。3 其实，之所以产生关于国家赔偿法性质的三种不同学说，是由 于各国立法和学者对公法和私法的概念理解不同所导致的。公法和 私法是对法律的一种分类，对公法和私法概念的理解首先取决于划 分标准的选择。划分公私法的标准是什么，在大陆法系的法学家中 是一个争论不休至今尚无定论的问题。据统计，在2 0 世纪初，在 这一问题上相互矛盾的学说就已有1 7 种之多。归纳起来，主要有 五种学说：第一，权力说，又称主体说。凡法律所调整的关系中至 少有一方是代表国家或其他公共权力的就是公法，否则就是私法。 第二，服从说。凡法律关系主体间有上下服从关系的就为公法。凡 双方处于对等关系的就属私法。第三，强行法说，公法是强行法， 私法是任意法。第四，目的说，又称利益说。旨在保护公共利益的 法律是公法，旨在保护私人利益的法律是私法，最早作公私法区分 的古罗马五大法学家之一的乌尔比安所依据的也正是利益说。第 五，折衷说。这种学说认为单一标准无法明确划分公私界线，公私 法划分应将几种标准结合起来进行，尤其将主体说和服从说结合起 来。以上五种划分标准都有其合理性，但其中任何一项都没有十分 明确地划清公私法的界限，都有反对意见。权力说无法解释代表国 家或公共权力的一方参加私法关系时的行为性质；服从说无法解释 私法中的上下服从关系( 如劳动合同中雇主和雇员的关系) 和公法 中的对等关系( 如两个同级地方国家机关之间的关系) ；强行说不 能解释公法中的行政合同，私法中的强行性规范( 如婚姻法中的法 定结婚条件) ；利益说的反对者认为，公私两种利益往往交织在一 起，很难截然分开；折衷说杂糅了多种标准来划分公私法，不利于 准确地识别某一法律是公法还是私法。因此可见，由于各国法律传 统及观念的不同，国家赔偿法在本国法律体系中地位也不同，但是 仅从国家赔偿法的局部内容去确定整体性质难免发生以偏概全的 失误，仅从国家赔偿法保护的权利的性质或调整的关系主体去认识 这类法律是不全面的。 ( 二) 我国学者对国家赔偿法性质的探讨 关于我国国家赔偿法的性质，我国学者也有不同的认识，目前 主要有三种观点。 第一种观点认为，国家赔偿法是混合法：既是公法，又是私法。 “2 1 有学者认为，国家赔偿法作为一项实体法制度，其主要内容包括 行政法规范和民法规范髓部分。n 3 ， 第二种观点认为，很多国家的国家赔偿法包括实体法和程序 法。赔偿范围、赔偿原则、赔偿金计算这三方面几乎是一部赔偿法 实体内容的全部。国家赔偿法既然在这三个方面都有自己独特的不 同于私法的规则，因此，国家赔偿法不属于私法，在中国则不属于 民法。持国家赔偿法为私法的观点，没有看到了它们之问质的区别。 而持国家赔偿法既属于公法又属于私法的折衷说，不是辩证唯物主 义的观点。依唯物辩证法的观点，矛盾双方处于一个统一体中，必 有一方是矛盾的主要方面，它决定了事物的性质。国家赔偿法既然 在上述三个方面有自己特有的规则，公法的特征就处于主导地位， 它决定了国家赔偿法已经是公法而不是私法。国家赔偿法属于公 法，在公法中，虽然国家赔偿法与行政法有部分重合关系，但它不 属于行政法，因为它是规范国家司法机关、行政机关甚至立法机关 及其工作人员的侵权行为承担赔偿责任的法律。“ 第三种观点认为，由于我国学术界并没有接受公私法划分的理 论，因而对国家赔偿法的性质也不宜以公私法来定论。从我国国家 赔偿法的立法及实践看，它在本质上是国家的一项基本法，既包含 着许多民法及诉讼法规范，也包含有自身所需要的大量特殊规则， 无论在实体内容上还是程序内容上，均是一部集多层次，多原则规 范的特殊法，也是集实体与程序为一体的综合法。我们无需排斥在 其它法律规范中确定国家赔偿内容，也不必顾忌因此造成的不统一 和分散，更无需固于公私法划分理论而将它强行归入某一类部门 法。我们应当重视的是通过对国家侵权行为的具体分类，将具有相 同原则的特殊规定吸纳于国家赔偿法中，使之成为一个既全面又具 体，既分散又统一的国家赔偿基本法。“5 1 有学者进一步认为，国家 赔偿法不具有独立的调整对象，不是一个独立的法律部门；国家赔 偿法涉及立法、行政、司法等很多领域，是“诸法合体”的产物， 因而国家赔偿法不可能成为某一法律部门的特别法。“副 笔者认为，我国国家赔偿法既是公法，也是私法，是一部集多 层次、多原则规范于一体的特殊法，是一个独立的法律部门。之所 以认为国家赔偿法具有公法性质，是因为：第一，国家赔偿是对国 家权力运作过程中侵权给公民、法人及其他组织造成损失的赔偿。 所以，关于国家权力行为的合法与否的认定标准涉及到公法的内 容，是私法解决不了的。另外，国家机关行使职权行为同普通的民 事主体行为显然不同，造成的侵权的范围也有所不同，赔偿所适用 的程序也必须考虑到主体是国家机关这一特殊之处，这都是民法所 不能解决的。第二，虽然国家赔偿法就其起因、最后结果与主要目 的而言，在于公民权利的保护，但同时也应看到，从它产生的原因 来看，也是由于国家行政权力日益扩张，干预社会经济发展从而导 致权力滥用情况的增多的必然结果，从它的结果和目的看，也达到 了促进国家机关依法行使职权的目的。但是，同时国家赔偿法也具 有私法的性质：第一，国家赔偿法条文中很大一部分都涉及到赔偿 问题，如赔偿标准、赔偿金钱计算等问题，这都是私法所要解决的 问题。至于有些学者认为以上几方面有别于民法规则来论证国家赔 偿法是公法而不是私法，是根本不能成立的。它忽视了公私法的划 分标准，这几方面中任一方面都是不能作为公私法的划分标准的， 这几方面都有自己特殊的不同于一般的民法的规则，恰好说明了其 具有民法特别法规范的性质。侵权赔偿是民事赔偿和国家赔偿的共 同本质。第二，从中国国家赔偿法的立法史和适用的程序也可以说 明中国国家赔偿法具有私法性质。根据1 9 8 2 年宪法第4 1 条第 3 款的规定，1 9 8 4 年1 月1 日实行的民法通则第1 2 l 条规定的 国家侵权赔偿责任，把国家侵权行为作为一种特殊的民事侵权行 为，有关的诉讼案件直至行政诉讼法生效以前一直适用1 9 8 2 年的民事诉讼法( 试行) ；“7 3 1 9 9 0 年1 0 月1 日生效的行政诉 讼法和有关的司法解释规定：行政赔偿案件可以适用调解，原被 告可以通过达成赔偿协议实行和解。而调解与和解是民事诉讼所特 有的解决民事争议的方式。 综上所述，笔者认为，我国的国家赔偿法既具有公法性质，又 具有私法性质。至于有些人认为，对我国国家赔偿法不宜以公私法 定论，则是无视公私法划分的重大理论及实践意义，没有认识到公 私法划分是市场经济条件下法秩序的基本框架。我认为，划分公法、 私法以及对国家赔偿法的正确定位，对于国家赔偿法的理论和实践 发展都有重要的现实指导意义。具体论述如下。 二、根据我国国家赔偿法的性质对我国 国家赔偿法现状的检讨及反思 ( 一) 对国家赔偿归责原则的反思 1 、对我国国家赔偿责任的归责原则的探讨 当今世界上一些主要国家的国家赔偿责任制度中的归责原则 体系的结构差异很大，比较有代表性的有三种：一是法国采用的以 公务过错为主，以危险责任为辅的归责原则体系；二是以德、意、 英、美等国为代表的以过错原则为归责原则的体系，但近年来危险 责任原则之适用也渐显端倪；三是瑞士的违法原则体系。 在我国国家赔偿法立法过程中，采用何种归责原则是一个 争论颇大的问题。江必新教授将其归纳为七种主张：“8 】 ( 1 ) 国家赔偿应以过错原则为归责原则。理由是：过错原则 具有淳化道德风尚，确定行为标准、预防损害发生、协调利益冲突 等多种功能：我国司法已经确立国家机关及其工作人员承担民事责 任以过错为原则：国家赔偿是一种替代责任，只有当工作人员有过 错时，国家才有义务承担赔偿责任：目前我国财力还不雄厚，采用 过错原则可以有效合理地限制国家赔偿责任。 ( 2 ) 国家赔偿应采用广义的无过错责任原则，理由是：我国 宪法规定：“由于国家机关和国家工作人员侵犯公民权利而受到损 失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。”民法通则规定：“国家 机关及其工作人员在执行职务过程中侵犯公民，法人合法权益的， 应当承担民事责任。”上述规定均无过错或违法等限定，可以理解 为结果责任：采取无过错责任原则可以使国家赔偿法具有更大的包 容性，即可将国家补偿有关内容纳入其中，以免重薪另外制定国家 补偿法：可采取但书或免责规定等方式解决国家责任范围太宽的问 题。 ( 3 ) 国家赔偿应采用过错违法原则。即是说，只有在国家机 关工作人员既有故意或过失，又违法的情况下，国家才能承担赔偿 责任。理由是：过错是作为人的主现案件，违法是行为的客观案件， 归责原则应体现主客观的统一；奥地利、日本、韩国和我国台湾地 区都采用这种归责原则。 ( 4 ) 国家赔偿应以违法或明显不当为归责原则。现由是：这 种归责原则符合行政诉讼法和我国宪法的精神；可以适当拓宽赔偿 范围，以切实保障公民权利得以救济。 ( 5 ) 国家赔偿应以违法为归责原则。理由是：采用这一原则与 宪法的规定相一致，也与行政诉讼法的规定相协调；单一归责，简 单明了，操作性强：能避免过错原则中的主观方面认定困难；避免 过错违法原则的双重标准；国外越来越多的国家采用单一的违法归 责原则。 ( 6 ) 国家赔偿应以过错或违法为归责原则。理由是：我国目 前法制尚不健全，一律采用违法原则，可能会使大量受损害的权利 得不到赔偿，法律不可能对所有事实行为都设定行为模式，应对一 部分采用过错责任以济其穷；这种原则不属于双重原则，而是不同 的原则适用于不同领域。 ( 7 ) 国家赔偿宜采用多元化归责体系。既刑事裁判领域应采 用结果责任原则；在其他领域应采用违法归责原则。 最后主张违法原则的观点占了上风。国家赔偿法归责原则确定 为违法归责原则。原因当然是其所具有的优点。国家赔偿法第2 条第l 款规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯 公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依法取得 国家赔偿的权利。” 国家赔偿法颁布之后，我国学者对国家赔偿责任归责原则 的认识分歧明显减少，但仍未达成一致观点。目前，除占主导地位 的违法原则观点外，还有持过错责任原则，过错推定原则和无过错 责任原则的观点。 持过错原则的观点的学者在比较研究德、日、英、美等国家民 事侵权法和国家赔偿法的基础上得出结论：在国家赔偿归责问题 上，只有过错原则，并认为适用民法通则所确立的国家赔偿责任是 过错责任。“朝持过错推定原则的观点的学者认为，民法通则第 1 2 1 条和国家赔偿法所采取的是严格的过错推定责任原则。受 害人勿须举证证明国家机关及其工作人员的过错，只须证明侵害行 为、损害事实，以及二者间的因果关系，即构成侵权责任。持无 过错责任原则的观点的学者认为国家机关及其工作人员的职务侵 权不以国家机关或其工作人员的过错为构成要件，而是适用无过错 责任原则。晗” 笔者认为，前已有述及，国家赔偿法既有公法性质，又有私法 性质，涉及到赔偿的归责原则问题应考虑其公法的性质，考虑到国 家机关及其工作人员同普通的民事主体不同，国家作为抽象的政治 实体不可能存在主观上的故意或过失；而过错推定只是一种确定过 错的方式，并不是独立的归责原则，国家赔偿责任的过错推定原则 在法律上和理论上都是没有根据的；无过错责任原则观点认为，只 要国家机关及其工作人员违法行使职权造成了公民、法人和其他组 织合法权益的损害。不论行为人是否存在主观上的故意或过失，国 家就应承担赔偿责任。这种观点其实就是违法原则。 综上所述，笔者认为，我国国家赔偿法应当以违法为归责原则， 这是由国家赔偿法具有的公法性质所决定的，国家承担赔偿责任只 可能是由于存在客观过错即违反法律规定的行为标准或违反法律 规定的对受害人的义务，否则，国家不承担相应的法律责任。 2 、对我国家赔偿责任违法原则涵义的思考 但是，究竟什么是违法? 其判断标准是什么? 瑞士联邦责任法 ( 1 9 9 5 年) 第3 条规定：“联邦对于公务员执行职务时，不法侵害 他人权利者，不问该公务员有无过失，应负赔偿责任。”瑞士联邦 责任法中所指的违法，包括以下情形；( 1 ) 违反法律秩序，明示或 默示保护某种利益之法令或禁令：( 2 ) 违反为避免执行职务时发生 损害而设置的内部业务规定；( 3 ) 滥用自由裁量权。在日本，对于 违法的认定，理论上存在很大的纷争，以机崎，末川代表的狭义论 认为国家赔偿法上的违法指违反严格意义上的法规或公序良俗。以 田中二郎、村山敏正为代表的广义说则认为违法不仅指违反严格意 义上的法规，凡行为在客观上欠缺正当性的均为违法。而以松冈等 代表的折衷说则认为违法不仅指违反严格意义上的法规，还包括法 律原则，至于欠缺客观正当性的行为应属于违法行为，但如该行为 属于行政机关裁量权范围，则不构成违法。 在我国，国家赔偿法对违法原则的涵义并未作出规定。有 学者认为，违法，不仅包括实体上的违法，而且包括程序上的违法； 不仅包括形式上的违法，而且包括实质上的违法。具体是指没有事 实根据或法律根据、适用法律或法规错误，违反法定程序，超越职 权，滥用职权及拒不履行法定职责的情况。另有学者认为，违法应 指广义上的违法，除上述情形外，还包括具体行政行为不当。啪1 另外，有学者从具体内容的分析出发，认为违法包含以下内容：违 反明确的法律规范干涉他人权益；违反诚信原则，尊重人权原则及 公序良俗原则干涉他人权益；滥用或超越行使自由裁量权，提供错 误信息，指导及许可批准，造成他人权益损害；没有履行对特定人 的法律义务或尽到合理注意。”3 1 以上几种观点侧重于从一般法理上 对“违法”进行界定，并没有从我国的现行法出发，与司法实践有 所脱节，因此，有学者结合行政诉讼法的规定对“违法”重新 做了界定。他们认为，从行政诉讼法第5 4 条规定的精神来看， 违法应指违反严格意义上的法律，这里的法律包括宪法、法律、行政 法规与规章、地方性法规与规章以及其他规范性文件和我国承认或参 加的国际公约、条约等。违法的种类可以是适用法律、法规错误、违 反法定程序、超越职权或者不履行法定职责等。违法的形式可以是 作为，也可以是不作为，不作为必须以存在法定义务为前提。【2 引 笔者认为，违法归责原则的涵义应当尽早作出司法解释，以避 免执行中的盲目及不统一。既然国家赔偿法具有公法性质，所以应 适用违法归责原则，同时，也正是国家赔偿法的公法性质，也决定 了其涵义必须与行政诉讼法等公法相联系，否则就难以解决现 实中所存在的问题。 ( 1 ) 、不能解决滥用自由裁量权下的国家赔偿问题。国家机关 及其工作人员行使职权有自由裁量的范围，在自由裁量的范围内行 使职权一般可以理解为合法的行为。在适用没有具体司法解释的违 法责任原则的条件下，滥用自由裁量权的行为容易被定位为不合理 但合法，而使公民，法人及其他组织的权益受到损害又得不到国家 赔偿。如在行政处罚方面，根据食品卫生法第2 7 条的规定， 违反该条情节严重的可以处2 0 元以上，3 万元以下的罚款，该条所 确定的处罚幅度太大，给予了执法机关以极大的自由裁量权。有的 法律对行政处罚只规定了应予处罚，但没有规定处罚幅度，给予了 执法机关以无限的自由裁量权。在刑事方面，罪与非罪之间，罚与 不罚之间，选定法定刑的刑种和确定刑度等地方都存在着自由裁量 权。临副如果机械地适用违法归责原则而将行使自由裁量权的行为排 除在国家赔偿范围之外是不合理的。因此，笔者认为，应当合理规 范自由裁量行为。美国大法官道格拉斯说：“无限自由裁量是 残酷的统治。它比其他人为的经济手段对自由更有破坏性。”英国 法官科克也认为自由裁量权不是专断、含糊不清、捉摸不定的权力， 而是有限的权力。啪1 其中，司法监控是一个有力的手段。因此，行 政诉讼法第5 4 条规定，对滥用职权的具体行政行为，判决撤销或 部分撤销，对行政处罚显失公正的，可以判决变更。所以，笔者认 为，确定违法归责原则的含义，必须与国家赔偿法的公法性质联系 起来，与行政诉讼法等公法联系起来。我国国家赔偿法的 违法归责原则应包含行使自由裁量权达到滥用职权或显失公正而 造成公民、法人及其他组织合法权益造成损害的情况。 ( 2 ) 、不能解决事实行为所造成的损害。国家机关及其工作人 员的行为有两类，一类是依据法律规定进行的法律行为，可以以合 法性标准来衡量：另一种是与行使职权有关的日常事实行为，如警 察驾车追捕凶犯途中误撞行人，海关检查物品过程中不慎将之损 坏，办理证照机关丢失申请人材料等，这些行为承担责任的标准则 不易于把握。有些人提出以违法与明显不当为标准来衡量该类行 为，但失之于“不当”含义不清。有些人认为应当以过错原则来衡 量、判断国家有无赔偿责任，但国家是政治实体，不存在主观上的 故意或过失。笔者认为，对于这类行为，只要扩大违法原则的涵义 即可迎刃而解。既然国家赔偿的归责原则涉及到国家职权行为承担 赔偿责任的标准问题，即涉及到公法上对职权行为的法律评判问 题，就应当适用公法原理。根据卢梭的人民主权学说，“主权不能 转让给私人，它永远属于人民”。”“国家统治者只是人民的官吏， 而不是人民的主人。”啪1 政府“就是在臣民与主权者之间所建立的 一个中间体，以便使两者得以互相适应，它负责执行法律并且维持 社会的以及政治的自由。”o ”按照卢梭的观点，主权是绝对的，不 受法律限制的，它归属于人民，国家、政府以及官吏是有义务维护 人民权利的。既然如此，国家、政府及官吏对人民权利的维护就不 限于法律条文的规定，而应该尽到合理注意的义务，即公务活动应 达到正常公务活动水准。例如，法院在民事诉讼中依职权主动、“合 法”地采取了查封措施，后证明决定有误并给查封方造成了损害。 如果法院在采取查封措施以前，考虑了所有应该考虑的情况，只是 因为当时完全预料不到的新证据出现决定错误，则不应承担赔偿责 任，但如果是应尽到合理注意的义务而没有注意，则要承担国家赔 偿责任。所以，笔者认为，基于国家赔偿法的公法性质，违法原则 应当包括应尽到合理注意义务而没有注意。 综上所述，我国国家赔偿法的归责原则是违法原则，这是符合 国家赔偿法的性质的。但司法解释应尽快对违法的内涵加以明确。 笔者认为，违法应包涵以下含义：第一，国家机关及其工作人员所 实施的法律行为及事实行为违反法律、法规规定。第二，国家机关 及其工作人员行使自由裁量权达到滥用职权或造成显失公正的后 果。第三，国家机关及其工作人员行使职权应尽到合理注意责任而 没有注意。 ( 二) 对我国国家赔偿的范围的检讨和反思 1 、对立法赔偿纳入国家赔偿的范围思考 立法行为，广义上是指国家机关制定、修改、废止宪法、法律 或其他规范性法律文件的活动；狭义上仅指立法机关制定、修改、 废止法律或其他规范性文件的活动。此处是指狭义上的立法行为， 既只包括立法机关的立法活动，不包括行政机关及司法机关的立法 行为。 根据卢梭的人民主权观念，立法机关是人民行使主权的机关， 是法律的源泉，其权力是绝对的，是不受法律限制的，立法赔偿是 不可能的。因此从世界范围来看，只有法国、德国、俄罗斯等少数 国家有条件地承认国家立法行为导致损害应予赔偿，日本、中国台 湾等国家和地区学说上持肯定说法，实务上则持否定意见。 在我国国家赔偿法的制定过程中，对立法行为违法应否负 国家赔偿责任问题曾有过激烈的争论。肯定意见认为，法治社会的 基本要求是国家机关，包括立法机关，在享有权力的同时必须承担 义务，负相当责任。主权免责的理论应予抛弃，由于立法行为给少 数公民、法人和其他组织的合法权益造成损害时，按照公平负担原 则，国家应给予赔偿。否定意见认为，立法机关是国家权力机关， 司法机关只是国家权力机关的执行机关，无权审查立法机关之立法 行为的合宪性或合法性，也无权判令立法机关对其立法行为承担赔 偿责任。m 1 国家赔偿法最终采纳了否定意见，没有规定立法赔 偿。其理由是：第一，各级人大是权力机关，不具体行使行政和审 判权。第二，全国人大是最高国家权力机关，全国人大及其常委会 制定的法律是代表全国各族人民意志的，一切国家机关，企事业单 位，社会团体和公民个人都必须遵守。第三，地方人大制定的地方 性法规，如果与宪法、行政法规相抵触应当纠正，如果还没有执行， 则不发生损害赔偿问题，如果地方政府已经执行了，给公民造成损 失，可以通过行政赔偿得到救济。第四，各国多没有对议会规定赔 偿。b “从立法理由上看，最主要的应是第二与第三两点理由，而其 实只是由于1 9 8 2 年宪法所确立的立法机关的地位及其与司法 机关在权力分配上的关系不适于解决立法赔偿问题。依据1 9 8 2 年 宪法的规定，首先，全国和地方各极人民代表大会及其常委会 是代表人民意志的，是国家的立法机关，不可能通过立法来损害人 民利益。其次，它们是国家权力机关，行政机关和司法机关由它产 生并对它负责。这种体制度决定我国没有建立立法赔偿。 笔者认为，从国家赔偿法的公法性质来着，在中国有必要确立 立法行为的国家赔偿责任。国家赔偿法是规定国家职权行为侵 权法律责任的，国家立法行为属于国家职权行为，其侵权行为造成 的损害当然也应当进行赔偿，这是规范国家职权行为所必须的。具 体原因主要有：第一，有人认为，立法机关是民意机关、人民不可 能也不能也不会通过立法来损害自己的权利，因此，不会产生立法 行为的国家赔偿问题。但是，人民通过选举组成代议机关行使主权， 代表一旦选出就会与选民保持相对独立性，从而其代表民意进行立 法的行为就极可能会与真正的民意相违背，侵害人民的权利，于是 产生了立法行为的国家赔偿问题。1 9 世纪末2 0 世纪初法国波尔多 大学著名宪法学家狄骥解释了立法赔偿，他指出：“法学上有一个 重要的原则，便是国家也须受法律的限制，国家主权命令说不足取， 不但因其可攻击之点太多，而且也与法学上之最重要原贝过于相 反。川矧狄骥的学说“由于取消了主权观念，建立了客观法的规范， 国家受法的限制河题便迎刃而解”。叫第二，国家立法行为和公民、 法人及其他组织的合法权益损害也可能存在直接因果关系。如法国 1 9 3 8 年的“小花牛奶公司案件”，1 9 3 4 年法国为保护牛奶工业，制 定了一个法律，禁止生产人工奶制品，小花牛奶公司是生产人工奶 制品的合法企业，由于这个法律的制定而不能营业，该公司于1 9 3 8 年向行政法院起诉，请求国家赔偿。最高行政法院认为国家的法律 不能为一部分公民的利益而牺牲特定少数人的利益，而且1 9 3 4 年 的法律中没有禁止国家赔偿的规定，因此判决国家赔偿该公司的损 失。m 1 再如1 9 7 6 年l o 月2 9 日发生的一个案例：某房东租给一位 姑娘一幢公寓。后来这个姑娘与来自洪都拉斯的一位联合国科学与 文化组织的一位官员结婚。婚后，其丈夫与她共同居住于这一幢公 寓，房东根据新的房租管理法提高房租，并以不履行新的住房租金 为由强制驱赶这对夫妇搬出公寓。然而这种行为不符合有关外交豁 免权的规定，对此，这对夫妇向外交部提出索赔，因为该国制定了 剥夺其作为房主的正常权利的外交豁免权的法律。结果这对夫妇获 得了胜诉。b 副第三，立法赔偿并不违背立法机关与司法机关相互关 系的基本原则，国家可在立法中明示规定是否承担赔偿责任，而法 院只能适用法律，如此来遵循立法与司法之间的相互关系。第四， 国外毕竟有少数国家存在着成熟的立法赔偿制度，而且国家赔偿范 围的扩大也是国际趋势。 但是，如果让国家对其立法行为所造成的全部损害都承担赔偿 责任，这也是不切实际的，不符合立法权和司法权之间的关系，也 不符合公共负担平等说法，现今存在立法赔偿的国家对立法赔偿也 是存在着限制。如德国1 9 8 1 年7 月2 日公布的国家赔偿法第5 条第2 款规定：“如