（诉讼法学专业论文）论我国侦查权的司法控制.pdf

中文摘要 刑事诉讼是以解决国家与公民之间权益冲突为使命的诉讼形式，在刑事诉讼中集 中体现了公民的个人权利与国家权力的紧张冲突与衡平关系。惩治犯罪与保障人权 似乎永远是一对很难兼顾的二难命题，在一定意义上说，法律也一直在公正与效率 之间徘徊，这里面不存在是与非的问题，只存在价值的判断，每一种价值的选择都 有其存在的合理性。不同国家基于不同的诉讼理念和政治文化背景对这一问题的态 度取向和在此基础上进行的相关制度设计不过是对国家权力与个人权利的思考在刑 事诉讼领域的深入和展开。 尽管英美法系和大陆法系之间，同一法系的不同国家之间，在诉讼模式上存在很 大的差别，但差异的背后，两大法系之间存在着一些共通的东西：即针对侦查机关在 侦查活动中所采取的强制性处分行为，普遍建立由“中立 第三方法院参与的司法 审查机制，以抑制国家权力的行使，保障处于弱者地位的公民，人身、自由、财产 等权利的实现。这些共通的东西超越了程序和制度本身的差别而具有了一种独立的 价值。 中国在传统上是一个“重义务、轻权利的国家，“家国同构”的治理模式抑制 了权利意识的生长和发育。反映在诉讼领域，刑事诉讼被设计成国家追诉犯罪的一 种单向性活动，公检法互相配合、共同“接力 完成打击犯罪，维护社会秩序的使 命。在这种“流水作业式”的诉讼构造中，国家权力具有一种先天的合理性和优越 性，侦查机关拥有各种能满足自身需要的调查手段和几乎不受约束的广泛侦查权力， 在这种制度的安排下，我们很难听到犯罪嫌疑人、被告人为遭受不公正待遇所发出 的微弱声音，进入人们视野的，更多的是非法拘留、逮捕、刑讯逼供、审前羁押等 怵目惊心的事实。在很大程度上，犯罪嫌疑人、被告人的命运在侦查阶段就决定了， 审判不过是“补了一道合法的“手续”。 建构法治社会，要求以审判为中心和司法至上。这推动或迫使人们把视角投入 到侦查程序，更多地关注和思考这一权力最容易被滥用的领域和法律上的缺陷。在 这篇硕士学位论文里，作者首先讨论了侦查权司法控制的内涵及理论基础，分析了 司法权与行政权的区别，指出侦查权在本质上是一种行政权，必须对侦查权的运行 进行适当的控制，建立司法审查机制。然后考察了西方国家在控制侦查权方面的实 践，最后分析了中国侦查机关权力行使的现状及存在的问题，讨论了对侦查权进行 司法控制的基本原则并作了具体的制度构想和设计，强调建立针对侦查权的司法审 i 查机制已成为顺应时代潮流、建设法治国家的紧追课题。 关键词：侦查权；人权保障：司法控制 i i a bs t r a c t c r i m i n a la c t i o na i m st os o l v et h ec o n f l i c to ft h ei n t e r e ：s tb e t w e e nt h es t a t e a n di t sc i t i z e n s ，w h i c he p i t o m i z e st h er e l a t i o n s h i po fc l a s ha n db a l a n c e b e t w e e nt h ec i t i z e n s r i g h ta n ds t a t ep o w e r t of i g h tc r i m ea n dt op r o t e c t h u m a nr i g h t sa r en o ta l w a y sc o m p a t i b l e i nas e n s e ，l a wi sa l s ow a n d e r i n g f r o mj u s t i c et oe f f i c i e n c y t h e r e ss o l ej u d g m e n ta b o u ti t sm e r i tw i t h o u t l i t e r a l l ya n s w e r i n gr i g h to rw r o n g ，b e c a u s ew h a t e v e rc h o i c ea b o u t i t sv a l u ei s ， i sr i g h t t h ed i f f e r e n ta t t i t u d et a k e nb yd i f f e r e n tc o u n t r i e s ，t o g e t h e rw i t ht h e r e l e v a n td e s i g n sa b o u tt h e i rl e g a ls y s t e ma r eb a s e do nt h e i ro w nb e l i e fo f l i t i g a t i o na n d t h e i rv a r i o u sp o l i t i c a la n dc u l t u r a lb a c k g r o u n d ，t h u s ，a r em e r e l y t h ed e e p e ra n dw i d e rt h o u g h ta b o u tt h eh u m a nr i g h ta n ds t a t ep o w e r i n g c r i m i n a ll i t i g a t i o n t h o u g h t h e r e s g r e a t d i f f e r e n c eo fl i t i g a t i o nm o d ei nt h et w ol a w s y s t e m s ， e v e ni nd i f f e r e n tc o u n t r i e si nt h es a m el a ws y s t e m s ，t h e r ed o e se x i s ts o m e c o m m o ns e n s e ，t h a t st os a y , i nr e s p o n s et ot h ec o m p u l s i v ep u n i s h m e n tt a k e n b yt h ei n v e s t i g a t i o no r g a ni nt h ei n v e s t i g a t i o na c t i v i t i e s ，u n i v e r s a l l yt h e r e s j u d i c i a lc e n s o r s h i pj o i n e db yt h en e u t r a ll t h i r dp a r t y t h ec o u r t ，t or e s t r a i nt h e s t a t ep o w e ra n dt op r o t e c tt h ew e a ks i d e t h ec i t i z e n s p e r s o n a lr i g h t ，f r e e d o m a n dp r o p e r t y s u c hr e l a t e di t e m sg a i n e dt h e i ri n d e p e n d e n tv a l u eb e y o n dt h e l i m i t a t i o no fd i f f e r e n tl e g a lp r o c e d u r ea n ds y s t e m t r a d i t i o n a l l y , c h i n a i sa c o u n t r yw h i c ha t t a c h e sg r e a ti m p o r t a n c e t o o b l i g a t i o nr a t h e rt h a nr i g h t ，m o r e o v e r , s u c ham o d eo fr u l i n gf a m i l ya n d c o u n t r yi s o m o r p h i c l y t h e i ro p p r e s s e s t h e g r o w t h o fs e n s eo f r i g h t c o n s e q u e n t l y , c r i m i n a la c t i o nw a sd e s i g n e da nu n i d i r e c t i v i t yf o rt h ea u t h o r i t y t op r o s e c u t ec r i m e ，f o rt h ep u b l i cs e c u r i t yo r g a n st oc o o p e r a t ea n di nr u mt o a c c o m p l i s ht h em i s s i o no fp u n i s h i n g c r i m ea n dk e e p i n gs o c i a lo r d e r l i t i g a t i o n i ns u c ha c u r r e n t p r o d u c t i o n m a n n e r , t h e s t a t e p o w e r c o n g e n i t a l l yw a se n d o w e dw i t hr a t i o n a l i t y a n ds u p e r i o r i t y , t h ei n s p e c t i o n o r g a n sa p p l ya l lk i n d so fi n q u i s i t i o nm e t h o d sw h i c hc a ns a t i s f yt h e i rn e e da n d i l l h o l dt h ei n s p e c t i o np o w e ra l m o s tw i t h o u tb o u n d u n d e rs u c hs y s t e m ，w ec a n h a r d l yh e a rt h em o a n i n go ft h o s ec r i m i n a ls u s p e c to rt h ed e f e n d a n tw h oh a s b e e nu n f a i r l yt r e a t e d u s u a l l yw ej u s ts e el o t so ft e r r i b l es c e n ea st h ef a l s e c u s t o d yo ra r r e s t ，e x a c tac o n f e s s i o nb yt o r t u r ea n dd e t a i np r i o rt of o r m a l l a w s u i t t ol a r g ee x t e n t ，t h es u s p e c ta n dt h ed e f e n d a n ta r es e n t e n c e dj u s ti n t h ei n s p e c t i o np e r i o d ，w h i l eat r i a li so n l yt h el e g a lp r o c e d u r et om a k eu pf o r i t t oc o n s t r u c t l e g a ls o c i e t yr e q u i r e s u sc e n t e r e do nt r i a la n dt h e p a r a m o u n t a c yo f j u d i c i a lp o w e r , s u c ha b e l i e fp u s h e so re v e nf o r c e sp e o p l et o e m p h a s i z et h ei n v e s t i g a t i o np e r i o dw h i c hi sa p tt ot h ea b u s i v eu s eo fp o w e r a n dt oc a r em o r ea b o u tc o m m o n p e o p l ea n d t oc o n s i d e rm o r ea b o u tt h ed e f e c t o ft h el e g a ls y s t e m w ed i s c u s ss o m eb a s i cp r i n c i p l e sa n dd e s i g ns o m e c o n c r e t es y s t e m sf o rt h ej u d i c i a lc o n t r o lo v e ri n v e s t i g a t i o np o w e r , t h u st h a t w es t r e s se s t a b l i s h i n gs u c ham e c h a n i s mi st ok e e pw i t ht h et i m ea n da l s oa p r e s s i n gt a s kt oc o n s t r u c tal e g a ls o c i e t y k e y w o r d s ：i n v e s t i g a t et h ep o w e r ；a s s u r a n c eo f h u m a n r i g h t s ；j u d i c i a lc o n t r o l i v 承诺书承话吊 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是在导师指导 下独立完成的，学位论文的知识产权属于太原科技大 学。如果今后以其他单位名义发表与在读期间学位论文 相关的内容，将承担法律责任。除文中已经注明引用的 文献资料外，本学位论文不包括任何其他个人或集体已 经发表或撰写过的成果。 学位论文作者( 签章) ： 2 0 0 年月日 引言 引言 在人类刑事诉讼中，始终存在着两种无法回避的矛盾倾向。一方面，刑事诉讼必 须通过一系列措施和手段，发现犯罪，证明犯罪，对犯罪分子进行惩罚，从而实现 刑法的任务：另一方面，刑诉法又应当通过一系列的程序和规则，保障无罪的人不受 刑事处罚和保障对犯罪人进行公正适当的惩罚，尽管任何一种刑诉法都不会单一地 把惩罚或保障作为其目的，但不同国家的人们都认识到了这样一种事实：国家权力的 介入使社会冲突的解决方式发生了深刻的变化。 国家作为冲突的一方介入诉讼具有价值的合理性和优越性，但国家公诉犹如一把 “双刃剑”，它在克服私力救济先天不足的同时，也具有显著的弊端，那就是公权力 扩张的侵害。在这一点上，作为政治体的国家和身为自然体的公民个人没有本质的 区别，“任何人仅仅在自己的需要驱使下，永远不会承认他自己的权力己经达到了最 大的限度。”而“社会保护本身不受犯罪分子危害的手段一旦被滥用，任何暴政都要 甘拜下风。 相对于公民的权利主张来说，国家可能更关注行政效率和社会秩序稳定， 可怕的是，国家拥有满足需要的各种手段，如雄厚的经济后盾和包括军队、警察、 法官、监狱在内的庞大国家机器。刑事诉讼一旦由国家机器发动，则作为冲突另一 方的被告人很难组织起有效的防御，其作为诉讼客体的命运就可想而知。为了改变 双方这种力量悬殊的对比，必须引进一种力量，创立一种机制，在这种机制里，国 家权力被抑制，公民的基本防御权得到保障，双方能够在一种力量大体均衡的条件 下展开攻防对抗，实现社会正义。侦查程序，作为刑事诉讼程序的有机组织部分， 也必须贯彻上述控权的理念。尽管由侦查特点、任务所决定，侦查阶段的诉讼价值 取向可能有别于起诉、审判程序，但不容忽视的是，侦查机关享有拘传、拘留、逮 捕、搜查、扣押甚至秘密侦查等权力，如果缺乏有效的制约手段或程序保障措施， 权力同样有被滥用的可能，甚至在仇恨犯罪、追诉犯罪的动机或旗号下，公民权利 在这一阶段有被组织化侵犯的最大可能。而对于任何一个社会来说，侦查职能都是 不可忽缺的，它是国家追诉职能的重要组织部分，“同犯罪斗争的成败，在很大程度 上决定于是否善于进行侦查工作。”由此可见，这里存在一个侦查权的悖论：一定限 度内的侦查权是为保障公民权所必需的，而超出这种限度的侦查权，则有侵夺公民 权之虞。因此必须规范侦查权的运行，使之符合人们让渡自己权力的目的。在这个 问题上，西方国家普遍建立了针对强制性侦查活动的司法审查机制，由法官作为中 立的第三方对侦查机构提交的强制性处分行为进行裁决，以保障公民基本防御权的 论我国侦查权的司法控制 实现。俄罗斯联邦也于1 9 9 2 年5 月改革了司法制度，建立起审判前阶段的司法审查 制度，犯罪嫌疑人对警察、检察官在审判前实施的侦查活动及强制措施不服终于能 够行使诉权，获得了“为权利而斗争的机会。” 我国目前尚未建立强制性侦查行为的司法审查机制，在这种背景下，深入思考侦 查权的属性，考察西方国家在侦查权控制方面的成功实践，探讨制度差异背后一些 内在的共通价值理念，对于建构适合我国的司法审查制度，无疑具有重大的意义。 2 第一章侦查权司法控制的内涵及理论基础 第一章侦查权司法控制的内涵及理论基础 1 1 侦查权的内涵 1 1 1 侦查权的概念 我国现行刑事诉讼法没有对侦查权的概念作出规定，但在第8 2 条第l 款明文界定 了侦查的概念：侦查是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中，依照法律进行的 专门调查工作和有关的强制措施。法律术语都是从实践中来，经理论阐释被公认，由 正式的法律明文规定加以确认，之后方完成其成为标准的法律术语的历程。从学理上 而言，侦查一般是指警察和检察机关在刑事诉讼中为收集证据、审查证据、揭露犯罪、 查缉犯罪人以及追究刑事责任而依照法律规定进行的专门调查工作和有关的强制措 施。科学地表述侦查的概念，是正确理解和把握侦查权的前提和基础。概念是反映客 观事物一般本质特征的一种基本思维形式，侦查权的科学概念也必须反映侦查权的 本质特征，即侦查权的概念应当既能把侦查权与其他权力区别开来，又能把侦查权与 侦查的其他方面的内容区别开来。 ( 1 ) 在侦查权的概念中，包含侦查权的职能主体即侦查主体的内容 在国外，就司法权而言，一般是指法院对具体争诉事件适用法律与法律解释以及 确定权利义务关系的权力。司法权的本质是对纷争的判断和裁判权，其突显法院“定 纷止争”的功能。在我国，司法权泛指审判权、检察权、侦查权、刑罚执行权。这 些权能分别由不同机关的不同职能部门行使，且依照我国现行法律的规定，有些权能 存在着交叉关系。一般而言，侦查的主体资格必须由权力机关授予。从世界范围看， 各国法律都把侦查权授予了警察机关和检察机关，我国的侦查主体也不例外。此外， 国家安全机关、军队保卫部门、监狱也是法定的侦查机关。因为实践中发生的大量 侵害公民权利的现象主要发生在公安、检察机关侦查活动中，所以本文把讨论的范 畴定位于公安检察机关侦查权的行使。 ( 2 ) 在侦查权的概念中，包含侦查权运作的限制条件的内容 侦查权作为国家特定机关享有的一种权力，正如阿克顿勋爵几百年前所说的那句 至理名言那样：“权力导致腐败，绝对的权力绝对地导致腐败( p o w e rt e n d st o c o r r u p t ：a b s o l u t ep o w e rc o r r u p t sa b s o l u t e l y ) 。 圆侦查活动大多涉及公民的 基本权利，如果其行使是任意而不受限制的，则很容易导致滥用、异化，从而侵害公民 个人的权益。更深层面，侦查权的滥用所造成的后果往往是很严重的。如果说犯罪只 杨春洗，高铭暄，余叔通刑事法学大辞书【m 】南京，南京大学出版社，1 9 9 0 年，第1 2 3 1 2 5 页。 【英】阿克顿自由与权力f l 咽北京，商务印书馆，2 0 0 1 年，第3 4 2 页。 3 论我国侦查权的司法控制 是个人对国家和社会利益的一种侵犯，那么侦查权的滥用则是国家权力对个人权利 的侵害。个人没有能力与之进行抗衡，其造成的不良后果是严重的，它会导致社会公 众对国家机关的不满和敌视，从而削弱国家机关的权威，甚至会引起遭受不公正待遇 的人报复社会，影响社会的稳定和安宁。因此，必须限定在什么阶段、为何种目的以 及针对什么对象行使侦查权这三个条件。当今世界各国绝大多数通过法律把侦查纳 入刑事诉讼程序，这是由于刑事诉讼程序在办理刑事案件中对权力的制约具有重要 的意义，是保护人身、财产及其他权益的重要手段。只有在严格的刑事诉讼程序的规 制下实施的侦查行为，尤其是强制侦查行为如搜查、拘留、逮捕等手段才不至于被滥 用。侦查权不是在整个刑事诉讼过程中都可以行使的权力，这涉及侦查的目的问题。 侦查的目的主要在于查明案件的真实情况，确定是否存在犯罪嫌疑人和追究刑事责 任的可能，在程序上和实体上为起诉阶段和审判阶段做准备。因此，侦查权的行使必 须在正当的法律框架内运行，做到惩罚犯罪与保障人权的统一。 ( 3 ) 在侦查权的概念中，包括侦查权手段的内容 随着社会经济的发展，无论是犯罪的数量还是犯罪的复杂性都呈现增长的趋势， 所以必须赋予侦查主体必要的专门性和强制性手段，这样才能达到查明案件真相、追 究犯罪的目的。正因为如此，世界各国都无一例外地将强制和专门的执行权( 如逮捕、 搜查、监听、线人侦查、电子监控等) 赋予了侦查权的主体。综上所述，笔者认为侦 查权是国家侦查机关和侦查人员为实现侦查目的，依法定的侦查程序，运用特定的侦 查手段，开展侦查活动的权力。 1 1 2 侦查权的性质 对于侦查权的性质，学术界观点不一。有认为侦查权是行政权的，有认为侦查权是 司法权的，更多的人认为它既是行政权同时又有司法的属性。所谓性质是指一事物区 别于其他事物的根本属性。笔者将从以下三个方面对侦查权的性质作一剖析： ( 1 ) 国家权力运行之考察 现代法治国家的活动从根本上可以划分为两类：一是立法，二是执法。即首先合理 地设立规范，继而依照规范行事。其中执法又包括了两种不同的制度形态：行政与司 法。从宪政体制的角度来看，所谓行政权是指国家行政机关执行宪法、法律，实施行 政管理活动的权力，是国家政权的重要组成部分。行政权的概念最早出现在洛克1 6 9 0 年所著的政府论一文中，洛克把国家权力分为立法权、执行权和对外权，后来孟 德斯鸠明确划分了独立于立法权和行政权的司法权。孟德斯鸠认为：“每一个国家有 【英】洛克政府论( 下篇) 【m 】北京，商务出版社，1 9 8 2 年，第8 9 9 1 页。 4 第一章侦查权司法控制的内涵及理论基础 三种权力：l 、立法权：2 、有关国际法事项的行政权；3 、有关民政法规事项的行政 权力。依据第一种权力，国王或执政官制定临时或永久的法律，并修正或废止已制定 的权力。依据第二种权力，他们媾和或宣战，派遣或接受使节，维护公共安全，预防侵 略。依据第三种权力，他们惩罚犯罪或裁判私人讼争。后者称为司法权，而第二种权 力则简称为国家的行政权。 山根据孟氏的观点，最可靠的政府形式是立法、行政、司 法三权分立的政府，亦即使上述三权相互独立、并分别委托给不同的人或群体的形式， 而且通过分立三权以达到权力间的制衡。圆所谓司法权，与立法权和行政权比较，其性 质或许是不言自明的，它是一种裁判权，即通过对具体案件进行裁判，将一般的法律 规则适用于个案之中，解决业已发生的利益争端。司法权的功能是以权威的方式解决 那些业已发生的纠纷，并使得各项法律通过具体的案件得到实施。 ( 2 ) 侦查权不具有司法属性 作为一种法律活动或者法律现象，侦查权并不具备司法的特征。一般认为，与行政 权相比，司法权应具备如下特征： 第一、被动性。在通常情况下，行政机构依靠其对社会生活的主动干预、管理、 控制，来维护国家和社会的利益。但与此不同的是，司法活动遵循不告不理原则，如果 没有适当的控诉主体依法启动程序，依照控审分立的原则，法院不能主动对任何一项 社会争端或事项进行裁判活动，它不能主动干预或介入社会生活，而只能在有人向其 提出诉讼请求以后，才能实施司法裁判行为。德国学者将司法裁判的这一特征直接称 为“控告原则 。侦查权显然不具备这种被动性，侦查机关对于怀疑已经发生、正在 发生的犯罪事实均是依职权积极主动地进行调查。 第二、公开性。与行政活动通常呈现的秘密性和封闭性不同，司法活动应当具有 公开性。所谓公开性，是指司法裁判的全过程，一般应当向社会公众开放，允许公众在 场旁听，允许新闻媒体采访报道。够对于侦查活动，大陆法系国家认为在原则上应秘密 进行：英美法系国家则认为，侦查同审判一样，也应遵循公开公正的正当程序理念。在 我国，尽管在理论上有学者呼吁侦查公开，但在实践中由于我国特殊的国情，侦查大 都在秘密进行。 第三、独立性。一般来说，行政权具有较为明显的上令下从或依附的性质。与此 相反，司法权的典型特征之一就是具有独立自主性。司法独立的基本含义在于：一是 【法】孟德斯鸠论法的精神【l 川北京，商务印书馆，1 9 7 8 年，第1 5 5 页。 【美】博登海默法理学法律哲学与法律方法【m 】北京，中国政法大学出版社，1 9 9 9 年，第6 8 页。 陈瑞华刑事审判原理论( 第二版) 【m 】北京，北京大学出版社，1 9 9 7 年，第2 0 6 页。 陈光中，徐静村刑事诉讼法学( 修订版) 【m 】北京，中国政法大学出版社，1 9 9 9 年，第1 0 8 页。 5 论我国侦查权的司法控制 指司法权相对于国家立法权和行政权是分离的和独立的，只能由法院行使，其他任何 机关都不能行使：二是指法官独立行使审判权，只服从宪法和法律，独立地对案件作 出判断，既不受立法、行政机关的干涉，也不受上级法院或本法院其他法官的影响。 侦查机关不具有这种特性，不论是警察还是检察机关，在追究事实真相的过程中是组 织严密的集体，必须遵从一体化的上令下从的模式。 第四、多方参与性。一般而言，行政活动是由管理者与被管理者双方构成的，行政 机构在作出行政决定时通常采取一种单方面运作的形式。司法裁判一般有作为第三 方的裁判者参与，裁判活动要在争议各方同时参与的情况下进行，也即“两造俱备，法 官居中 的等腰三角形结构：而侦查活动通常只涉及侦查机关和被侦查的对象，无法 也没有必要形成三角形的结构。 第五、终结性。司法活动应当具有一种“终结性”，也就是法院在作出生效裁判 之后，非依法律明确规定，不得启动对该案的再审程序，控辩双方之间的利益争端一 旦由裁判者以生效裁判的形式加以解决，一般就不得再将这一争端纳入司法裁判的 范围。终结性具有“定纷止争”的功能。在刑事诉讼过程中，司法的终结性在大陆法 系国家被称为“一事不再理”原则：在英美等国则称为“禁止双重追究”或“免受双 重危险 ( p r o t e c t i o na g a i n s t d o u b l ej e o p a r d y ) 原则。侦查机关显然不具有这种 终结性的权力，侦查活动在整个刑事案件处理过程中属于审前的准备程序，对案件的 实体结论和公民的法律责任没有最终的裁决权。 ( 3 ) 侦查权的行政属性 在否定了侦查行为本身的司法属性之后，就有可能通过考察侦查在整个刑事程序 中的地位及其作用方式来确证侦查的本质属性行政性。笔者认为，侦查的目 的、主体、结构和手段本身具有行政特征。 第一、侦查的目的是查明事实真相，这一目的内在地决定了在侦查中适宜行使行 政权。刑事诉讼的直接目的在于实现惩罚犯罪与保障人权，实现司法公正。但这并 不意味在任何一项具体制度的设计上都应等量地配置这两方面的功能。相反，在程序 的不同阶段，因职能的差异和任务的不同而应分别侧重于贯彻程序的某一种价值。在 侦查中，这种价值体现为查明案情真相。侦查的本义就是以公权力探究案件真相，确 定犯罪嫌疑人，为刑罚权的正确运用准备扎实的事实基础。由于侦查阶段天然地接近 所调查的案件事实，因此是查明案件真相的最佳时机。 第二、侦查的主体是行政机关，这一行政机关不因承担侦查任务而浸染司法的色 陈光中，徐静村刑事诉讼法学( 修订版) 【m 】北京，中国政法大学出版社，1 9 9 9 年，第8 5 页 6 第一章侦查权司法控制的内涵及理论基础 彩。考察各国的刑事诉讼立法和实践，不论侦、诉的关系如何，都把侦查权授予了警 察和检察机关。 侦诉分立的模式。即在追诉程序中警察和检察官相对独立，不存在指挥与被指挥 的关系，分别行使各自的职权。如在英国，警察负责刑事案件的侦查，检察机关负责起 诉。检察机关接到警察机关移送的案件后要进行审查，如果认为证明案件事实的证据 不充分，检察机关可以要求警察补充侦查。如果警察不同意补充侦查，检察机关用以 制裁警察的惟一手段就是中止诉讼。在美国，侦查主要由警察实施，在联邦和部分州， 对于重罪案件，大陪审团有调查权。在加拿大，刑事侦查由警察机关进行，检察官没有 侦查指挥权。但警察在侦查比较复杂的商业罪案时，对于如何采证往往要向检察官咨 询。 侦诉结合的模式。此模式多为大陆法系国家所采用。根据法国刑事诉讼法第1 2 条规定：“司法警察职权，由本编所指定的官员、公务员和行政职务人员在共和国检 察官的领导下进行。”在侦查中，如果检察官到达现场，司法警察即卸其职责，由检察 官接管案件的侦查。在德国，依照法律规定，检察官是侦查活动的主导者，可以亲自 侦查，也可以领导侦查，为此有权指挥利用警察的力量。在德国刑事诉讼程序中，警察 所起的作用始终受限制，仅是一个检察院的辅助机构。 混合式。此模式是侦诉分立与侦诉结合两种模式相互融合的产物。在日本刑事诉 讼中，检察官和司法警察都有独立的侦查权，但在侦查案件的范围上明确分工。在理 论上，司法警察一般被视为一线侦查机关，检察官被视为二线侦查机关。在法律上，检 察官与司法警察职员是一种协作关系，但由于检察官是公诉官，检察官可以从起诉的 角度对司法警察职员给予指示和指挥。 在我国，侦查权主要由公安机关行使，检察机 关行使特定范围案件的侦查权。从性质上看，无论是警察还是检察官，两者实际上行 使的都是具有行政属性的侦查权力。 第三、侦查程序在整体上呈现出上下位的管理结构，表现出迥异于三角形结构的 行政特色。在犯罪侦查的过程中，不存在确定的、单一的被追诉人，司法所要求的三 方主体无从形成。在整个侦查活动中存在冲突不确定的多方，其中，负责侦查的人员 居于调查者的地位，行使国家权力：而所有被调查的嫌疑人彼此的利益是多向度的， 呈现出发散性，显然不是共同对抗警察权力的一方主体，而是多方主体。因此，侦查与 其他种类的行政在机构上没有区别。侦查的主体是处于支配地位的侦查警察或检察 程味秋外国刑事诉讼法概论【m 】北京，中国政法大学出版社，1 9 9 4 年，第2 6 页。 【法】卡斯东斯特法尼等法国刑事诉讼法精义( 下册) 【m 】北京，中国政法大学出版社，1 9 9 9 ，第3 6 7 页。 宋英辉，吴宏耀刑事审判前程序研究【m 】北京，中国政法大学出版社，2 0 0 2 年，第6 2 页。 7 论我国侦查权的司法控制 官，侦查的客体是待查明的案件事实，被调查的公民都是行政行为的相对人。 第四、侦查的手段强调效率，突显行政的风格。在国家的两种执法形式司 法和行政中，司法有利于保障公正，行政有利于实现效率。在现代社会，对犯罪的惩罚 最终要通过司法权来实现，这本身就是一种正义的代价( 因为司法由于结构的复杂、 程序的繁杂，需要大量的人力、物力和财力的投入) 。如果在侦查的过程中赋予太多 的司法因素( 如听证和裁判) ，就会影响追究犯罪的效率。“迟来的正义等于非正义 ， 因侦查的失败而导致实体正义的丧失也不符合刑事司法的宗旨。在侦查过程中为了 给整个刑事诉讼程序作准备，有必要采取体现效率的行政模式。 最后，整个刑事程序是一个由行政权和司法权相继支撑的完整过程，其中侦查程 序是集中体现了行政权的阶段，审判程序是集中体现了司法权的阶段。但是，在侦查 程序中，并不完全排斥司法权的作用。相反，只有在认识到侦查权的行政性质的前提 下，才能更加名正言顺地运用司法权力对其进行制约，以实现司法的公正。在侦查程 序中，行政性的侦查权虽然是占主要地位的国家权力，但由于司法最终权的设置( 即 司法最终解决原则的存在) ，侦查权的运行应该主动适应司法的要求：同时，司法权 也应在介入侦查程序中，对侦查权进行约束和监督。 1 2 我国侦查权司法控制的理论基础 1 2 1 分权制衡理论 十八世纪法国杰出的启蒙思想家孟德斯鸠提出：“一切有权力的人都容易滥用权 力，这是一条万古不易的经验。有权力的人们使用权力一直遇到有界限的地方才休 止。”这句话深刻地揭示了权力运用可能异化的本质。首先，权力具有可交换性或易 腐性。权力是一种外在型的能力。权力的行使，有两种结果：主体正确地运用权力，能 为社会带来某种实际利益，即具有可获利性，因而可以作为利益交换的媒介；主体滥 用权力，以出卖公共利益换取私利，被人们视为“无本万利”。权力具有如此巨大的支 配作用和可交换性，如果没有一定的制约，权力主体就会滥用权力，必然会导致权力 异化和权力腐败。其次，权力存在着扩张性，权力具有支配他人的能力，掌握权力的人 在没有外来限制的情况下，总是希望将自己原有的权力扩大，从而能更有力地进行支 配。罗素认为，权力欲是人的主要欲望，也是社会发生变化的主要动力。人对经济的 需求是有限度的，是可以得到满足的，而人对权力的追求则是无度的，永远不会满足。 正是这种人对权力的无止境的追求，造成了难于计数的多种社会弊端。圆 【法】孟德斯鸠论法的精神( 上) 【l 】张雁深译北京，商务印书馆，1 9 6 1 年，第1 5 4 页。 【英】伯特兰罗素权力论一新社会分析( 出版说明) 【l 】北京，商务印书馆，1 9 9 1 ，第3 页。 8 第一章侦查权司法控制的内涵及理论基础 最后，权力具有破坏性。一个国家赋予公民的权利和自由无不具有一定的界限， 这一界限既限定了权利主体的活动范围，又限定了国家权力的活动范围，如果权力行 使者超越了这一界限，就是对个人权利和自由的侵犯。而权力的无限扩张性及其滥用， 必然侵害公民的权利、利益和自由。因此，权力虽然是保障权利和自由必不可少的力 量，但为了切实地保障权利和自由，又必须制约权力。权力制约发挥着对权力和权利 的平衡、自由与秩序的协调作用，为实现社会正义提供了一条有效的途径。 权力分立与相互制衡，是近代以来国家权力的基础结构与基本理念。孟德斯鸠的 “三权分立”赖以建立的前提具有与其本身广泛得多的适用性和包容性，它所关心的 主要不是三权或者四权分立，而是为权力制定界限，是权力与权力的制衡。在这个意 义上，孟德斯鸠的理论与其说是三权分立的学说，倒不如说是权力制衡的学说。在分 权制衡理论的影响下，英美法上逐渐形成了诉讼职能分离原则。所谓职能分离 ( s e p a r a t i o no f f u n c t i o n s ) ，是指从事裁决和审判型听证的机构或者人员，不能从 事与裁决和听证行为不相容的活动，以保证裁决的公平。根据美国现行法律的规定， 对案件进行追诉的活动以及对追诉事项事先进行调查的活动，是与裁决不相容的活 动。因此，主持听证和做出裁决的人和机构，不能同时又是追诉者和调查者，也不能和 后者单方面进行接触，否则便是职能合并。职能分离是普通法上的传统制度，是自然 公正原则“当事人不能作为自己案件法官”的重要职能。如果让事先调查追诉事项 的人参与裁决，或者追诉和裁决集中于一人，他必然着重以他所调查的证据作为裁决 的基础，忽视当事人所提出的证据和反驳意见，他甚至会把没有经过当事人对质的秘 密调查的证据作为裁决的依据。在这种情况下，裁决者对案件的处理很难有一种超然 客观的心理状态，而这正是公正听证和裁决的必备条件，即使这些人员没有偏见，也 难于使当事人有得到公平裁决的感觉。 鉴于对权力这一天然属性的认识，现代法治发达国家都要求对国家权力进行一定 程度的划分，规定不同性质的权力由不同的主体行使，并要求不同的权力主体之间相 互监督，相互制约，彼此制衡，防止专断。其中，司法权对立法权和行政权进行监督和 制约的基本途径就是由法院对立法机关制定的法律文件和行政机关实施的行为进行 审查，以判断其是否符合宪法和法律的规定。在国外，学者认为，刑事诉讼中的侦查权 本质上是一种行政权，因而各国法律规定，法院有权对侦查行为进行审查和控制。在 我国，虽然不实行“三权分立，但是，鉴于侦查是刑事诉讼中的必经程序，并为起诉 和司法机关审判提供法定的证据，因而，在侦查中采用强制措施和强制性措施，必须 接受法院的审查和控制。必要时，应当采用小“三角形的听证 制度。 o 论我围侦查权的司法控制 1 2 2 人权保障原理 人权包括应然的权利、实然的权利和法定的权利。应然的权利是一切人类所固有 的权利，是人类与生俱有的权利，即人格构成的要素，如人身自由、言论自由等。公民 的基本人权是先于国家和宪法而产生的，国家和政府成立的目的，在于保障人民具有 不可剥夺的自然权利。根据自然权利的观点，任何个人均享有不可让与、不可动摇的 主观权利，且这种权利先于甚至高于国家的权力，人们建立国家的目的，就在于保护 个人的权利，对个人权利的保护也就意味着国家活动的方向和限制。锄 权力源于权利，权力服务于权利。公民权利是国家权力的源泉，是国家运用权力的 目的和界限。权力只有在为了保障权利的实现、协调权利之间关系、制止对权利的 侵犯时，才是正当的。运用权力的目的在于保障权利、限制暴力。个人权利虽然是一 种基础或本原的权利，但它非常脆弱，无力自保，因此，它需要国家权力的保护，不受 保护的权利事实上难于成立。国家权力运用得当是保护个人权利的最有效的工具，但 是，权力被滥用，它会变成个人权利最大危险的侵害者。 宪法和法律的基本价值和目的就在于保障公民的权利和自由不受他人和国家权 力的侵犯。宪法是人权法，刑事诉讼法是最能反映一个国家人权保障状况的法律，也 可以称之为“人权保障法”。因此，有关人权保障的刑事程序条款在各国宪法和联合 国文件及国际公约中占有重要地位。英国1 6 7 9 年的“人身保护法 全文共2 0 条，主 要内容有：除叛国犯、重罪犯以及战时或紧急状态外没有经法院签发的写明缘由的逮 捕证，不得对任何人实行逮捕和羁押：已依法逮捕者应根据里程远近，定期移送法院 审理：法院接到在押人后，应于两日内作出释放、逮捕或保释的决定：经被逮捕人或其 代理人申请，法院可签发人身保护令，令逮捕机构或人员说明逮捕的理由：不得以同 一罪名再度拘押已准予保释的人犯：英格兰的居民犯罪，不得押送到其他地区拘禁。 从中可以看出，人身保护法的内容主要是关于刑事程序的规定。法国1 7 8 9 年的人 权宣言主要揭示了两个保障人权的途径：一是规定“主权在民 和“三权分立”的 国家制度：二是规定保障人权的具体法律制度，共有6 个条文，其中有关刑事程序的条 文占了3 个。可见，在整个人权宣言中，规定得最具体的保护人权的法律制度，就 是有关刑事程序的内容：“主权在民 和“三权分立”的国家制度和其他法治原则， 则是作为保护人权的基本制度加以规定的。 第二次世界大战后，鉴于法西斯主义肆意践踏人权的教训，人权又从国内法保障 发展到国际法保障。联合国公民权利和政治权利国际公约关于刑事程序的规定 沈宗灵现代西方法理学【m 】北京，北京大学出版社，1 9 9 2 年，第2 6 0 2 6 1 页。 1 0 第一章侦查权司法控制的内涵及理论基础 有两条：第9 条规定了公民在被逮捕或拘禁时享有的诉讼权利，第1 4 条规定了公民在 接受审判时应当享有的诉讼权利。联合国大会及其有关机构还通过了大量的与刑事 司法有关的法律文件，构成了通过刑事司法程序保护人权的重要机制，对世界各国的 刑事司法改革产生了重大影响。 由此可见，在所有法律制度中，与人身自由关系最为紧密的就是刑事诉讼法，刑事 诉讼法最具体地限制了侦查机关的权力范围，从而在防止权力滥用、任意限制公民自 由方面发挥着重要作用，为人权提供了最为具体的保障措施。 1 2 3 正当程序原理 程序观念是英美法的核心，正当程序是英美法中一项重要的宪法原则。英国法在 传统上是以程序为中心形成和发展起来的，“自古以来，英国人的意识里一直认为，权 利是由程序设定的，并因程序的存在而存在，程序甚至比权利本身更为重要。可以说， 程序先于权利是英国法的一条古老的准则。“程序先于权利首先意味着普通法上的 权利完全依赖于它的诉讼程序而存在，程序的错误必然导致权利的丧失。”英国1 2 1 5 年大宪章第3 9 条规定：“自由民主依据国之法予以审判者，不得逮捕或禁锢之，亦不 得剥夺其财产、逐放外国，或加以任何危害。”1 3 5 4 年，爱德华三世颁布法令：“未经 法律的正当程序答辩，对任何财产和身份的拥有者一律不得剥夺其土地或者住所，不 得逮捕或者监禁，不得剥夺其继承权和生命。”美国的法律深受英国传统的影响，在 1 7 9 1 年通过的美国宪法修正案第5 条规定：“未经法律的正当程序( d u epr o c e s s ) ， 不得剥夺任何人的生命、自由和财产。”正式将“正当法律程序”作为一项宪法原则 确立了下来。正当程序，就是法律已明确规定的程式和次序。在刑事诉讼中，它是操 作规程。在其后的二百多年中，以民主自由人权的发展为背景，美国对“正当法律程 序原则 这一宪法原则的解释及其适用范围日益扩大，在确保行政权力的正当行使， 防止政府武断专横，尊重保障公民权利，维护公平与正义中发挥了巨大作用，留下了 极为深远的影响。1 9 6 6 年通过的公民权利和政治权利国际公约第9 至1 4 条系统 地规定了被追诉人在审前和审判程序中享有的1 5 项正当程序的保障，这就使正当程 序为各国立法所借鉴和吸纳提供了指导原则。在世界范围内，学者们对正当程序的研 究日益活跃，不同的学者对正当程序标准的概括也不尽相同，但古典自然正义的两项 标准仍是( 几乎所有正当程序理论的基础和核心) ：( 1 ) 任何人不得作自己案件的法 官。如果负有司法职责的人或审判程序的结果有利害关系，那么他必然会被认为有偏 陈光中，张建伟刑事司法国际准则与我国刑事司法改革【a 】陈光中联合国刑事司法准则与中国刑事法制【c 】北 京，法律出版社，1 9 9 8 年，