（刑法学专业论文）美国刑法中的警察圈套制度及其对我国的借鉴意义.pdf

i 摘 要 近年来，警察圈套在我国的司法实践中大量使用，并得到了司法机关的认可， 对这一特殊侦查行为的规范和引导，我国却缺乏相关的制度或法律依据。立法的 缺失必然导致权力的法外运行，必然会导致公权力对私权利的侵袭。所以，规范 这种行为不仅是程序法的范畴，同时也应该是实体法嗣待解决的问题。 他山之石，可以攻玉，对警察圈套这个问题研究的比较成熟并将其纳入实体 法范畴的首推美国。美国很早就表现出对警察圈套制度的关注，相关理论也发展 的比较系统、成熟。在研究了美国警察圈套制度的产生原因、发展历程、作为抗 辩事由的的成立标准及其理论依据的新发展后，对我国警察圈套制度的建构提出 了一些设想。全文共分为五个部分，约 3 3 0 0 0 字。 第一部分和第二部分首先介绍了警察圈套的定义及成立条件，并针对我国理 论与实践部门存在的一些误解，将警察圈套与诱惑侦查、陷害教唆等相关概念进 行了辨析，接着介绍了警察圈套产生的历史背景和发展进程中的一些典型案例。 第三部分和第四部分介绍了警察圈套作为一种抗辩事由的成立标准及抗辩事 由理论依据的新发展。警察圈套在美国刑法中是一项十分重要的无罪辩护事由， 判断警察圈套是否成立一般有占主流地位的主观主义标准，被模范刑法典和 大多数评论员所推崇的客观主义标准，以及少数州所奉行的综合标准。但无论是 采用何种标准，都存在各自的优点与不足。于是二十世纪末叶，警察圈套抗辩事 由理论依据出现了新发展：因果关系检验法被用于检验警察圈套抗辩是否成立， 被告人的权利保护更加引起重视、政府相应的证明责任也随之加大。 第五部分是美国刑法中的警察圈套制度对我国的借鉴意义。首先介绍了我国 警察圈套的现状和存在的问题，接着分析了将警察圈套行为纳入刑法领域规范的 必要性，最后，对我国警察圈套制度的建构提出了要借鉴美国刑法中警察圈套制 度中的合理因素，建立无罪辩护制度与立法明确被告人与侦查人员刑事责任的两 项建议。 关键词：警察圈套；无罪辩护；制度建构 ii abstract in recent years, the entrapment is used massively in our countrys judicial practice, and obtains judicial organs approval. as for standard and the guidance to this special detection behavior, our country lacks relative systems or the legal basis. the flaw of legislation causes inevitably power to run outside the law and the public power inevitably to attack the private right. therefore this behavior not only should be regulated by the procedural law, simultaneously also should be the problem which the substantive law remains to resolve. the jade may be refined from stones coming from other hills. usa is the most important country that has mature research on the entrapment and integrates it in the substantive law. usa took attention to the police snare very early; the relative theories are also developed quite systematically, maturely. after studying production reasons and the development course of the american entrapment and recent development of the tenable standard and the theory basis of defense causes, this article proposes some tentative plans to construct our country s system of entrapment. the full text is divided into five parts, approximately 33000 characters. the first and second part is the outline of entrapment, firstly introduces definition and establishment conditions of the entrapment, and aiming at some misunderstandings existing in our country s theory and practice department, carries on the discrimination between the entrapment and the enticed detection, framed instigation and so on relative concepts, then introduced historical perspective of the entrapment and some illustrative cases in development course. the third and fourth part introduces the tenable standard of the entrapment as one kind of defense causes and the recent development of the theory basis of defense causes. the entrapment in the american criminal law is an extremely important defense cause of innocence, standards that is used to judge whether the entrapment establishes or not have subjective standard that occupies generally the mainstream status, the objective standard that the majority of commentators esteem and is adopted by model penal code, and the comprehensive standard that minority of states carry out. but regardless of using what kind of standard, every one has respective merits and insufficiency. therefore in the end of the 20th century, the theory basis of the entrapment as a defense cause has the recent development: the inspection method of iii causal relation is used to examine whether the entrapment as a defense cause establishes or not, even more attention is brought to protection of accused persons rights, the government s corresponding proof responsibility also enlarges along with it. the fifth part is the system s significance of entrapment in the american criminal law to our country. firstly i introduce present situation of our country s entrapment and problems exist in it, then analyze the necessity that we integrate it in the domain of criminal law, finally, propose to profit from reasonable factors of the entrapment in the american criminal law in construction of our country s entrapment system, establishing the defense system for innocence and making the legislation clear about legal responsibilities of accused persons and detectives, two suggestions. key words: entrapment ; entrapment defense ; system construction 湘潭大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其 他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果 由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查 阅和借阅。本人授权湘潭大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位 论文。 涉密论文按学校规定处理。 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 日 1 引 言 现代社会科技日新月异，各种严重犯罪活动也随之日趋智能化、隐蔽化、复 杂化，给案件的侦查工作带来了严峻考验。特别是在一些隐蔽的、所谓无受害人 （有时只有社会才是“受害人” ）的案件 ( s o c a l l e d v i c t i m l e s s c r i m e s ) 或 被害人同意的犯罪（w i l l i n g v i c t i m ） ，如卖淫、假币、毒品犯罪等，仅仅依靠警 察传统的“回应型”侦查方法和手段，是发现不了犯罪的，即使发现了犯罪，也 苦于难以收集到充分证据。这就使国家对社会的犯罪遏制功能下降。为了行之有 效地打击犯罪，一种新型、高效、主动出击的秘密侦查手段警察圈套 （e n t r a p m e n t ） 被频繁使用（在我国实务界，警察圈套更多的被形象的称为“钓 鱼” 、 “作笼子” ） 。 正如国家权力之于个人权利犹如双刃剑，一方面它是个人权利最强有力的、 最有效的保护者；但另一方面，它又是个人权利最大、最危险的侵害者。作为医 治社会毒瘤的速效药，警察圈套也像一把双刃剑，在有效打击犯罪，维护公平正 义的同时，也在无形中人为的诱发犯罪，破坏公平正义。为侦破案件，而由侦查 机关所设的圈套，使现实中落入圈套的人，不仅有应受惩处的罪犯，还有许多被 诱骗犯罪的原本清白的公民。但无论如何，政府不能诱导公民犯罪， “国家只能打 击犯罪而不能制造犯罪，这是国家行为的基本界限，也是任何公民行为的界限。 ” 这就使得对警察圈套这一侦查行为合法性的界定及规范化研究迫在眉睫。但目前 我国的现状却不容乐观，这一秘密侦查手段没有任何相关法律依据可考：从立法 角度考察，至今没有相应的法律法规甚至司法解释对其做出过相应的明确规定， 即使是从程序法的视野也不能从中发现只言片语，更毋论有关实体法上的规定。 从司法实践上考察，侦查机关却在广泛地、不受任何法律约束的使用，甚至是滥 用这一侦查手段。权力没有节制必然滥用，必然导致公权力对私权利的侵犯。 他山之石，可以攻玉，对警察圈套这个问题研究的比较成熟并将其纳入实体 该概念最早在 1 9 6 5年由美国学者埃德温舒尔提出的，这类犯罪主要包括贩毒、非法堕胎、向未成年人 出售酒类、色情刊物、卖淫、嫖娼、赌博等。 笔者注：作为一种诱惑性的秘密侦查手段，目前我国刑事法学和证据法学研究中一般使用“诱惑侦查” 这个专门术语，鲜有使用“警察圈套”这个称谓。笔者认为即使是一种侦查手段，警察圈套的称谓也更为 贴切，其原因有二：其一，这一称谓本身就表明了一些必要的限制和规范，不仅将实行这种特殊侦查行为 的主体限制为“警察， ” （当然，此处应当对警察作广义理解，泛 指警察和其他依法享有侦查权的司法人员） ； 而且将这种侦查行为的方式限定在“圈套”之内，避免了侦查方式过于宽泛之嫌。其二，本文意图以美国 刑法中的警察圈套制度来探究我国刑法视野中的这种侦查行为的规范化建设，况且作为一种泊来词汇，诱 惑侦查与警察圈套不仅本身表述不同，而且存在本质区别（后文将对此有详细论述）。所以笔者在本文使用 了警察圈套这一称谓。 龙宗智. 上帝怎样审判 m . 北京: 中国法制出版社，2 0 0 0 : 2 1 1 . 2 法范畴的首推美国。美国很早就表现出对警察圈套问题的关注 ，具有代表性的判 例不胜枚举，相关理论发展也比较系统，并建构了比较成熟的警察圈套制度。通 过对美国警察圈套制度的研究，反观我国相关刑事立法的不足，相信能够对我国 目前虽在广泛使用，但却缺乏相关法律规制的警察圈套行为的完善，对我国警察 圈套制度的建构有所裨益。 美国最早在辩护中提出诱惑性侦查手段的判例是密歇根高等法庭在 1 8 7 8 年的 s a u n d e r s v m i c h i g a n 案 （saunders v michigan.38 mich.218.1878） 3 第一章 警察圈套的概念界定 1 . 1 警察圈套的定义及成立要件 1 . 1 . 1 警察圈套的定义 何谓警察圈套，目前没有统一的认识。作为一种泊来词汇，有据可考的说法 大概有以下三种： 1 、警察圈套( e n t r a p m e n t ) 在元照英美法词典中的解释为: 警察圈套：执 法人员诱人入榖。指政府官员或代表，一般是执法人员或与其进行协作的秘密人 员( u n d e r c o v e r a g e n t ) 为获取犯罪证据，布成圈套，在出乎对方意料的情况下， 为之提供犯罪机会，诱之实施犯罪，从而达到对该人提起刑事控诉目的的行为。 2 、警察圈套在储槐植先生译著的美国刑法中的解释为: 所谓警察圈套是 指警察、司法人员或者他们的代理人为了获得对某人提起刑事诉讼的证据而诱使 其实施某种犯罪行为；被告人则以他的犯罪行为是在警察、司法人员或他们的代 理人诱使下产生的为理由提出免罪辩护。这就是警察圈套合法辩护。 3 、根据美国模范刑法典 , 警察圈套是指（1 ）为取得犯罪发生的证据， 执法官员或者与其合作的人依照下列方法诱使或者鼓动他人实施构成该罪的行为 时，为警察圈套：( a ) 为诱使他人确信该行为不被法律禁止，明知地作虚假陈述； 或者( b ) 使用的劝说或者诱导手段具有使本无犯该罪意思的人实施该罪的实质危 险。 （2 ）除本条第 3款另有规定外，如果因犯罪被追诉的人以达到优势证据的程 度证明其行为由警察圈套引发时，应当被认定无罪。该警察圈套的争议，应当由 法庭审理，而非陪审团审理。 （3 ）如果犯罪以产生或者威胁产生身体伤害为要件， 并且被追诉的行为是对实行警察圈套以外的人产生或者威胁产生该伤害的行为 时，不得适用本条的抗辩。上述第 1款规定了执法官员或者与其合作的人成立警 察圈套的两种情形：第一，为诱使行为人相信行为未被法律禁止，作明知是虚假 的陈述；第二，使用的劝说或者诱导手段具有使本无犯意的人实施犯罪的实质危 险。因此，在上述两种情形中，适用判断警察圈套的标准并不取决于具体的被告 人。第 2款规定，被告人主张成立警察圈套，应承担达到优势证据程度的说服责 储槐植. 美国刑法 m . 北京: 北京大学出版社, 1 9 9 6 : 1 2 8 . 模范刑法典( m o d e l p e n a l c o d e m p c ) 。它是 2 0 世纪 5 0 和 6 0 年代由著名的法律改革机构美国法学 会( a m e r i c a n l a w i n s t i t u t e ) 拟定的。m p c 是美国实体刑法中最有影响的著作。它不仅在刑法的犯罪部分 对各州的立法工作产生了重大影响，而且对判刑制度和刑罚执行方面的改革也有着积极的作用。它包括对 个人的犯罪，对财产的犯罪，对公共秩序的犯罪，对家庭的犯罪和对公共行政的犯罪。虽然法典本身没有 法律上的约束力，但其中许多条文都成为美国各州制定刑法典的参照甚至依据。 4 任。有关警察圈套的争议由法庭审理，而非陪审团。如果被告人对于非实行警察 圈套的人产生或者威胁产生身体伤害时，第 3 款规定不得适用本条的抗辩。 综上所述，笔者认为，警察圈套在美国刑法中，有两层含义，一方面它是指 警察、司法人员等为了获得对潜在犯罪人提起刑事诉讼的证据而诱惑它实施某种 犯罪的侦查行为，具有程序法上的意义，这一层次的含义类似于我国目前所说的 诱惑侦查。另一方面它又是美国实体法中一种无罪辩护的理由，即被告人可以以 他的犯罪行为是在警察、司法人员或者他们的代理人诱使下产生的为理由提出无 罪辩护。 1.1.2 警察圈套的成立要件 根据美国联邦最高法院 1 9 3 2年索里尔斯违法禁酒法案和 1 9 5 8年谢尔曼提供 毒品案两个判例， 警察圈套的成立要件有三个： 1 、诱使者的身份。必须是警察、其他司法人员或者他们派出的“耳目” ；一 般公民不能作为诱使者圈套的设计人。 2 、诱使者的行为。警察、其他司法人员或他们的代理人不仅仅是提供了犯罪 机会，还必须以积极行为去诱使被告人实施犯罪。这是构成警察圈套的客观条件。 3 、被告人的心理状态。被告人本来是无辜的，其犯罪念头是因司法人员的引 诱而萌发的，并且不是原先就有的。这是构成警察圈套的主观要件。 从以上三个成立要件分析可知，美国对警察圈套的成立要件的要求是比较严 格的，具体而言有： 1 、 从警察圈套的设计主体方面看。 圈套的设计者必须是负有侦查职责的警察、 其他司法人员或他们的代理人，第七巡回法院更是直截了当地指出： “私人侦查圈 套不过是犯罪引诱的另一个说法罢了” 。但此时却不免有人质疑：为什么普通公 民诱使他人犯罪构成共同犯罪，而警察或司法人员及其派出的“耳目”诱使他人 犯罪，则可作为被诱使者免罪的理由呢？美国联邦最高法院法官对此持两种观点： 一种观点认为落进圈套的被告人之所以没有罪责的理由是刑事法规的不言而喻的 例外，是“当然例外” 。第二种观点认为落进圈套的被告人是有罪的，但不定罪， 因为如果被告人落进了普通公民设计的圈套就有可能构成共同犯罪，我们不能由 于圈套设计者的不同而否认被告人的犯罪心理，但是出于刑事政策需要，为了阻 止司法人员这种应受谴责的行为，维护司法行为的正当性，使落进圈套的被告人 免受惩罚是必要的，所以被告人有罪但不定罪，这是“社会政策”理论。 2 、从警察圈套成立的客观条件看。成立警察圈套的客观方面要求圈套的设计 刘仁文、王袆等译. 美国模范刑法典及其评注 m , 北京: 法律出版社, 2 0 0 5 : 4 3 . 有关这两个案例的具体情况在下文将有详细表述。 储槐植. 美国刑法 m . 北京: 北京大学出版社, 1 9 9 6 : 1 7 2 . john e nilsson. of outlaws and offloads a case for derivative entrapment j,july,1996 37 b.c l rev: 743. 5 者实施的行为足以引起一个没有犯罪心理倾向的人去实行犯罪，而不仅仅是强化 了犯罪意念或提供了一个犯罪机会。但是，圈套设计者的诱惑行为要达到何种强 度才能使一个本无犯意的人去实施被引诱的犯罪行为，这个诱使行为的强度有时 很难把握。因为即使是相同（种类相同，诱惑强度相同）的诱使行为，对不同的 人也会产生不同的反应结果：意志坚强之人，可能面对难以抗拒的诱惑行为也能 处之泰然，而意志薄弱之人，有时也许只需稍加暗示，就会“扑通”一声陷入圈 套，从而难逃刑事追诉。 3 、从警察圈套的主观方面看。要求被告人在被圈套引诱时不存在犯罪意图或 倾向，其犯意是由司法人员的诱惑或教唆行为引发的。但如何判断被告人是否事 先具有犯罪意图或犯罪倾向却是司法操作的难题（后文将对此有详细的论述） ，因 为对人的意图和心理分析本身就是个高难甚至充满争议的领域。 假如被告人主张的警察圈套成立，警察或其他司法人员是否要承担故意引诱 或教唆他人犯罪的责任呢? 在美国，法律规定，警察是国家权力的行使者，不承担 刑事责任。同时也将警察所设计的“引蛇出洞”行为作为成立教唆犯罪的一项抗 辩事由：如果当事人有理由相信他人正在准备实施犯罪，出于获得犯罪人的犯罪 证据而不是引诱无辜人犯罪的诚实心理，给犯罪提供犯罪机会，此种行为不构成 犯罪教唆 。 1.2 警察圈套与相关概念的辨析 我国学者在探讨有关外国警察圈套制度时，不注意进行语境辨析，不注意生 成不同制度的历史传统和文化观念的差异，很容易将之与相关概念混淆乃至与之 等同。 不同概念的混淆和等同，这是一个危险的研究倾向，因为混淆和等同不同 概念，其实质上混淆和等同的并非是这两个概念本身，而是混淆和等同了两种不 同的法律制度。这种制度层面的张冠李戴，会导致不顾规则有效性发挥的具体功 能范围，从而从根本上丧失制度本身的意义。所以，我们必须警惕不同概念之间 的差异，在警察圈套制度中，我们特别要注意警察圈套和诱惑侦查以及陷害教唆 之间的区别和联系。 1.2.1警察圈套与诱惑侦查 什么是诱惑侦查，它与警察圈套的关系如何？诱惑侦查，是我国法学研究者 从日文中转用的词语，是指侦查机关为逮捕犯罪嫌疑人，以实施某种行为有利可 people v.clark,7 ill.2d 163,130 n.e.2d 195(1955);people v.lewis,365 ill.156.6 n.e.2d 175(1936). 例如刘黎明副教授、魏东博士、谢安平律师等人就将诱惑侦查等同于警察圈套。文见刘黎明. 论诱感侦查 一一兼与法学界权成商榷启动之条件, 北京人民警察学院学报, 2 0 0 4 , 3 ；魏东. 论诱惑侦查“有限适用”理论 及其借鉴, 四川警官高等专科学校学报, 2 0 0 3 , 1 5 : 1 ；谢安平. 论警察圈套, 侦查论丛第 1 卷, 北京: 法律出版 社, 2 0 0 3 , 4 3 . 6 图为诱铒，暗示或诱使其实施犯罪，待犯罪行为实施或犯罪结果发生后将其拘捕 的特殊侦查手段 。对于诱惑侦查与警察圈套的关系，国内学界目前大致有三种观 点： 1 、认为警察圈套和诱惑侦查是同一概念。这是我国学界颇具代表性的主流观 点。如有的学者认为“诱惑侦查又称侦查陷阱、警察圈套、侦查诱饵，是指侦查 机关设置圈套，引诱侦查对象实施犯罪，并将其及时（在犯罪现场或人赃并获） 拘捕的一种侦查手段” 。 “在理论界和实际中，诱惑侦查还有诱导型侦查、侦查 陷阱、陷阱侦查、诱饵侦破、警察圈套等不同称谓” 。 “可以看出，诱惑侦查与 警察圈套在主体要件、客观要件、主观要件三个方面基本相同，只是表述略有区 别而已。因此，笔者认为诱惑侦查就是警察圈套” 。 2 、认为警察圈套和诱惑侦查是不同的。这种观点认为，警察圈套与诱惑侦查 这两个概念是有区别的。一方面警察圈套的中心词是“圈套” ，而诱惑侦查的中心 词是“侦查” ，二者的语意侧重略有不同；另一方面，虽然警察圈套一般都是以某 种诱惑为基础，但是也有些圈套是很难归入诱惑之范畴. 。 3 、认为诱惑侦查包含了警察圈套。 “在美国，警察圈套是指侦查机关在本来 并无犯罪倾向的无罪者心里植入犯罪意图，诱使其实施犯罪行为，然后使之受到 追诉。美国司法部 1 9 8 1 年关于秘密侦查的基准( a t t o r n e y g e n e r a l s g u i d e l i n e s o n f b i u n d e r c o v e r o p e r a t i o n s ) 的 j项中亦认为 e n t r a p m e n t 乃“诱 惑或鼓动他人实施违法行为的手段” ，并应尽可能避免。在美国关于 e n t r a p m e n t 文献中出现的e n c o u r a g e m e n t ， 可以直译为“刺激侦查” ，实际上这才是我们所 说的诱惑侦查。所以诱惑侦查与“警察圈套”并非同一概念，而是涵盖了后者的 含义” 。 笔者认为，以上三种观点都有待商榷，第一种观点和第三种观点认为警察圈 套和诱惑侦查是等同关系或包容关系，这两种观点仅仅指出了警察圈套作为一种 侦查手段在程序法上的意义，并未囊括其作为一种积极抗辩事由在实体法上的应 有之意，而作为实体上的“正当事由” ，正体现了警察圈套在美国由程序法之规定 渐进到实体法之范畴的历史脉络，也凸现了美国司法界对警察圈套的态度已由松 到严的转变。而这两种观点将警察圈套的两层含义人为地割裂，难逃断章取义之 嫌。所以笔者认为，我国目前理论界所研究的诱惑侦查其实质就相当于美国刑法 中警察圈套的第一层含义，即一种诱惑性的侦查手段，并未包含第二层无罪辩护 之意。 参见马跃. 美、日诱惑侦查法理之概观 j ，人民司法, 2 0 0 0 , 7 : 5 5 . 刘黎明. 论诱惑侦查一一兼与法学界权成商榷启动之条件 j ，北京人民普察学院学报, 2 0 0 4 , 3 : 4 8 . 魏东. 论诱惑侦查“有限适用”理论及其借鉴 j ，四川警官高等专科学校学报, 2 0 0 3 , 1 5 : 1 . 谢安平. 论警察圈套 j ，侦查论丛第 1 卷，法律出版社，2 0 0 3 : 4 3 . 吴丹红. 论诱惑侦查 j ，法商研究, 2 0 0 1 , 4 : 2 3 7 第二种观点从表达方式上指出了警察圈套与诱惑侦查不同，警察圈套在美国 刑法中侧重于对被告人辩护理由的表达，其英文表达为 e n t r a p m e n t ，而诱惑侦查 侧重于对侦查措施、 手段、 方法的表达， 与之相对应的英文表达是 e n c o u r a g e m e n t ， 两者在一定程度上是不同的；但第二种观点仅指出了两者的不同，并未洞悉两者 在一定程度的并蒂：警察圈套与诱惑侦查可以说是“同根之木，同源之水” ，均是 主动出击型秘密侦查孕育的胚胎，只是在某个枝节才“花开两朵，各表一支” 。以 是否诱惑或鼓动无犯罪倾向的人产生犯意继而实施犯罪行为，就是二者的分节点。 如果侦查人员的行为不会导致本无犯意的普通公民实施特定的被诱惑的犯罪，就 不会构成警察圈套，那么它就是合法的。如果它导致本无犯罪倾向的人产生犯意 并实施了犯罪行为，那么就构成“圈套”，被诱惑者就可以警察圈套提出抗辩； 反之，则不能。 笔者认为，不能将警察圈套简单的与诱惑侦查划上等号或包容与被保容的关 系，原因如下： 其一，从诱惑侦查的分类来看，根据被诱惑者在被诱惑之前是否有犯罪倾向， 可分为“机会提供型”诱惑侦查和“犯意诱发型”诱惑侦查。这种分类方法是国 内比较流行的分类方法。机会提供型是指，被诱惑人已经存在犯罪意图并实施了 一定的犯罪行为，侦查机关为了获取证据而为其提供有利于其进一步实施犯罪的 机会或者某种客观条件。犯意诱发型，顾名思义是指，被诱惑人实际上本来并没 有犯罪意图，正是侦查机关积极主动的诱导刺激行为才使其在强烈的诱惑之下萌 生了犯罪意图，进而实施了犯罪行为。所以即使不考虑警察圈套作为抗辩事由的 方面，作为一种侦查手段，警察圈套充其量只能等同于“犯意诱发型”诱惑侦查。 其二，从美国刑事法律的角度研究，诱惑侦查与警察圈套是没有包容关系、 地位平等的两个概念。 “诱惑侦查（e n c o u r a g e m e n t o f c r i m e ）是这样一种侦查 技术，指通过政府侦查人员或者他们的代理人扮演某种自愿的受害者，以吸 引犯罪的实施，通过将这种犯罪时机成熟的信息传递给嫌疑人而导致某一犯罪的 暴露。 ” 在计算机犯罪侦查程序模范法典的评述指出：一般情况下，法院很 少认定诱惑侦查违法或违宪，除非该诱惑侦查已经发展到警察圈套的程度。鉴于 刑事法律的一致性，从该评述中，我们也可“管中窥豹”般瞥见两者的区别：诱 惑侦查是一种合法的侦查手段，当这种合法的侦查方法被滥用，越过一定的界限 后，即为非法，构成警察圈套。这似乎类似于正当防卫和防卫过当的关系。 ，就 像我们不能说正当防卫包含了防卫过当一样，我们也不能说诱惑侦查包含了警察 jerold h.israel and wayne r.lafave:criminal procedure and the constitution,west publishing co,1993 5th edition,p206. 美国司法部在 1 9 8 1年关于秘密侦查的基准 （a t t o r n e y g e n e r a l s g u i d e l i n e s o n f b i u n d e r c o v e r o p e r a t i o n s ）的 j项中认为 e n t r a p m e n t乃“诱惑或鼓动他人实施违法行为的手段”，并应尽可能避免。显 然美国对警察圈套是持否定态度的。 8 圈套。 所以笔者认为：警察圈套与诱惑侦查既有联系又有区别：诱惑侦查作为一种 执法技术，其本身并无不当，但是，当这种手段的运用超过了一定的限度即 犯罪的发生主要是由于警察的行为，为了起诉他们，引诱那些本无犯罪意图的人 去实施犯罪这时警察的行为即构成了警察圈套。此时，被告人就可以犯罪行 为是由侦查人员设计圈套引起的而提起警察圈套合法辩护。当然，警察圈套抗辩 的成立还要满足一定的条件。 1.2.2 警察圈套与陷害教唆 与警察圈套较为接近的一个刑法上的概念是陷害教唆。 一般而言，陷害教唆 是大陆法系刑法共同犯罪中的教唆犯问题，而警察圈套则是英美刑法辩护规则中 合法辩护事由，二者是分属于不同法系、不同理论体系中的两个问题。 但由于这 两个问题涉及的情形有相似之处，有必要做个辨析： 所谓陷害教唆是指以陷害他人为目的教唆他人犯罪，再乘被教唆人的犯罪行 为实施之际，报告警察将其抓获的行为。而根据以上对警察圈套的分析可知，侦 查人员往往会以实施某种行为有利可图为诱饵，暗示、诱使或欺骗侦查对象，促 使被诱惑者实施其所期待的犯罪行为，然后将被诱惑者抓获；被诱惑者也是在侦 查人员的引诱或教唆下形成犯意，进而实施犯罪行为的。侦查人员实施的这些行 为，在客观上是起到了教唆作用，这与陷害教唆中的教唆行为如出一辙。 “所谓教 唆，就是唆使没有犯罪意图的人产生犯罪意图，这是教唆犯的本质特征。 ” 所以， 就行为方式这点来说，警察圈套可以说是一种特殊的陷害教唆。但两者之间的区 别也是显而易见的，具体如下： 1 . 教唆( 诱使) 者的身份不同。陷害教唆者没有特殊身份的限制，一般公民即 可构成；而圈套的设计者必须有特定的身份，即必须是警察、司法人员或者他们 的代理人。 2 . 诱使者的目的不同。陷害教唆者的直接目的在于使被教唆者陷于刑事诉讼 的追诉，即其目的在于“陷害” ，而圈套的设计者的直接目的是为了惩治特定的犯 罪，获得对被告人提起刑事诉讼的证据等。警察圈套的诱惑目的具有一定的正当 性，当然，不可否认的是目的的正当性也不能排除手段的非法性。 3 . 二者的出发点不同。陷害教唆理论在于解决教唆者的责任问题，而警察圈 套理论则主要是用于解决被教唆( 引诱) 者的责任问题。 笔者注：警察圈套和陷害教唆在我国刑法中均处于立法缺失的状态，但在实践中这类情形的发生却不鲜 见，所以，笔者认为有必要作个比较。 李富友. 陷害教唆与警察圈套 j . 中央政法管理干部学院学报，1 9 9 8 , 4 : 5 4 . 马克昌. 犯罪通论 m . 武汉：武汉大学出版社，1 9 9 9 : 5 5 7 . 9 第二章 警察圈套的产生与辩护制度的形成 根据美国刑法理论：犯罪行为和犯罪意图是犯罪构成的本体要件，也是犯罪 成立的一般要件，但如果被告人能够证明自己是“可得宽恕（e x c u s e ） ”的或具有 法定免罪的“正当理由( j u s t i f i c a t i o n ) ” ，则不应被法院定罪，这就是美国刑法 中合法抗辩事由对本体要件的否定。合法辩护是英美刑法理论上特有的概念， “根 据美国刑法，刑法规范的适用是建立在这样一个普遍推定的基础之上的，即实施 了符合法定犯罪要件的行为的人被推定为是有实际危害的和有责任的。因此，控 告一方只需要证明被告人的行为是符合法定犯罪要件的。如果被告人一方在其行 为符合法定犯罪要件的情况下要否定其刑事责任，那就应当说明他的行为没有实 际危害或者是没有主观责任的，这就是所谓刑法上的合法辩护。合法辩护的核心 内容就是说明形似犯罪但实质上不是犯罪的事实情况和理由 ” 。 警察圈套是一项十分重要的合法辩护事由，可以使一个人免于承担由于政府 官员的欺骗或引诱而导致犯罪的责任，因为政府机构不能起诉因自己教唆而被实 施的犯罪行为。在美国，警察圈套的产生和抗辩法理的形成与司法实践的需要息 息相关。 2.1 警察圈套的产生 警察圈套首先是作为一种诱惑侦查手段出现在美国历史舞台的，它的出现离 不开两方面的历史背景：一是十九世纪末二十世纪初的警察改革运动，各州警察 力量迅速壮大，权力也随之增大，开始出现专门的治安警察；二是自十九世纪到 二十世纪中叶前，美国国会相继制定了许多规范人们道德、性和日常行为的联邦 法律，增加了许多新的罪名，例如，1 9 1 7年美国宪法第 1 8号修正案颁布禁酒令， 违反者最高可被罚款 1 0 0 0美元及监禁半年。为打击新型犯罪的需要，警察圈套开 始作为一种侦查手段被专门刑事警察运用。 在案件侦破率上扬的同时，大量的以执法人员故意设置圈套，诱人犯罪，而 要求免罪的案件也诉至各州法院。十九世纪后半叶，在一些州的法院判决中，法 官开始在附带意见中讨论“圈套抗辩” 。大约二十年后，联邦最高法院也开始探讨 圈套抗辩的法理。 1 9 1 0 年美国 f b i 的成立加剧了这种侦查行为对私人权利的侵犯，7 0年代以后 陆续出现的新型犯罪更为其的使用大开需要之门。可以说，当时这种秘密侦查方 储槐植. 美国刑法 m . 北京：北京大学出版社，1 9 9 6 : 1 2 4 , 1 2 5 . 10 式几乎是“无孔不入，无所不能” ，涉及各个犯罪领域，渗入各个私人生活空间。 仅 1 9 8 0 到 1 9 8 2 两年的时间里， 美国侦查机关运用诱惑侦查手段就逮捕嫌疑犯 2 7 0 0 余人，但其中仅有 1 1 0 0 余人被判有罪。 缺乏有效监督的侦查权，无限制的大范围使用，尤其是滥用，警察圈套的负 面效益凸显，例如人格权被侵害，执法人员制造犯罪甚至是参与犯罪，无辜的普 通公民陷入警方圈套沦为阶下囚。自由被践踏，人权被侵犯，圈套抗辩的呼声日 益高涨，1 9 1 5年首起圈套案件抗辩成功，标志美国司法界对警察圈套行为规范进 程的开始。 2.2 警察圈套辩护制度的形成 基于美国法律体系的基础是普通法，其基本原则是“遵循前例”，美国刑法 的特色，也重视以具体案件的裁判理由来阐明观点，所以，要洞悉警察圈套在美 国如何从程序法意义上的一种侦查手段，演变成一种实体法上的无罪辩护事由的 历史进程，在汗牛充栋、浩瀚无边的判例中不得不提及一些代表性案例，以厘清 其发展之脉络。通过对这些记载了警察圈套历史的案例进行回顾和探讨，一部警 察圈套制度的进化史就呈现在我们眼前。 在联邦法院，最早应用警察圈套抗辩成功的案例是 1 9 1 5年的乌瓦非法运送外 籍侨民案( w o o w a i v u n i t e d s t a t e s . ) 。在该案中，美国联邦第九巡回上诉法院 推翻了被告人阴谋运送非法外籍侨民的罪名，原因是被告人事先并无犯罪意图， 同时认为公共政策不允许司法官员引诱犯罪。 联邦最高法院第一次公开承认警察圈套是一种无罪辩护事由的案例是 1 9 3 2 年 索勒斯违反禁酒法案（s o r r e l l s v u n i t e d s t a t e s ） 。 该案发生在 1 9 3 2年美 国禁酒法时期。政府禁酒机构的一名调查人员隐瞒工作身份来到被告人索勒斯的 家中，向其购买烈性酒类威士忌，在两次要求都被拒绝后，假扮旅行者的调 查人员设法使索勒斯回忆起服役时的战友之情，并利用这种感情成功地从被告人 处买到了威士忌，而索勒斯在提供威士忌酒时却被当场逮捕。索勒斯提出的圈套 辩护被一、二审法院驳回，后上诉至联邦最高法院，联邦最高法院认为， “决定本 案的关键在于国家是否应处罚由公务员的行为制造的原本清白的市民所实施的犯 罪” 。 “如果本案属实，那么认可被告人的证言，才是正义之所在。 据此作出了撤 销原判、发回重审的裁决。这是联邦最高法院首次确认的圈套抗辩（e n t r a p m e n t d e f e n s e ）成功的案件。 1 9 5 8年的谢尔曼( s h e r m a n v u n i t e d s t a t e s ） 提供毒品案, 是圈套抗辩法 理( l a w o f e n t r a p m e n t ) 形成的标志性案例。该案的侦查人员在一家诊所治疗毒瘾 rebecca roiphe， the serpent beguiled me a history of the entrapment defense， 2003,33 seton hall rev 257. sorrells v.united states,287 u.s.435 1932 u,s.lexis 30(u.s december 19,1932,decided). 11 时, 遇到了也在那里治疗的谢尔曼, 遂隐瞒自己的真实身份, 多次要求谢尔曼帮助 提供毒品, 以缓解戒毒之痛楚，谢尔曼再三拒绝, 但最终经不住该侦查员的苦苦哀 求，还是为他弄到了几包毒品, 因此被逮捕。经联邦最高法院审理，原地方法院的 有罪判决也被撤销。联邦最高法院在判决中援引了索勒斯一案中 w a r r e n法官的观 点： “决定陷阱抗辩是否成立, 必须在坠入陷阱的轻率的清白者( u n w a r y i n n o c e n t ) 和轻率的犯罪者( u n w a r y c r i m i n a l ) 之间划一条界线” 。该案充分 体现对索勒斯一案的承继，至此, 历时四十余年的“警察圈套抗辩法理”基本形成。 1 9 7 3年的拉塞尔制造、贩卖毒品案( r u s s e l l v u n i t e d s t a t e s ) , 圈套抗辩开 始被上升到宪法的高度。在该案中, 秘密侦查人员为了破获制造毒品的犯罪组织, 来到被告人拉塞尔的家中，向拉塞尔等被告人提供了一些制造毒品必需的原料( 并 非违禁品但市场上很难买到) , 侦查人员以此取得了被告人的信任并参观了制毒现 场、获得了毒品样品。当被告人利用这些原料制造出毒品后, 即被该秘密侦查人员 逮捕，并以制造、贩卖毒品罪被起诉。一审法院判决该被告人有罪, 被告人不服, 在二审时他援引了违法收集证据的排除法则, 主张侦查机关参与犯罪并在犯罪中 发挥了极大作用, 违法收集证据， 起诉违反了法律的正当程序( d u e p r o c e s s o f l a w ) 原则，侵犯了受宪法（c o n s t i t u t i o n a l ）保护的个人权利。该主张得到了第九巡 回法院的支持，以“政府参与犯罪计划的程度已经超越被容许的限度”为由，撤 销了地区法院的有罪判决。但是, 随后联邦最高法院又推翻了第九巡回法院的无罪 判决，否定了被告人的理由, 指出正当程序原则的确不允许执法机关为了使被告人 被判有罪而采取违反刑事