（民商法学专业论文）完善专利侵权制度的若干思考.pdf

i 摘摘 要要 随着科技的发展和社会的进步，越来越多的专利侵权案件出现在人们的视野当 中， 如何遏制专利侵权行为， 最大程度的保护权利人的利益是大家孜孜以求的目的。 我国现行专利法中诚然存在不完善之处，如存在专利间接侵权制度的盲区，以及侵 权损害赔偿制度的不健全。在对专利权多种保护方式中, 侵权损害赔偿这种方式与 专利权人以及侵权人的经济利益的联系最直接,因而应该受到更多关注。本文从专 利直接侵权和间接侵权的分类形式入手，提出要在我国专利法中建立间接侵权制度 的观点；文章还探讨了侵权行为发生以后，专利侵权损害赔偿原则中的全部赔偿原 则、 惩罚性赔偿原则、 法定标准赔偿原则和精神损害赔偿原则在我国的适用性问题。 并在全部赔偿原则的指导下研究了损害赔偿的方法、范围及计算方法等问题，分析 该制度中的不足之处，并提出完善建议。 全文共分为四章，约3万四千字。 第一章，论述了在我国建立专利间接侵权制度的必要性，从直接侵权和间接侵 权的异同入手，对其他各国的立法例进行了考察，分析了我国传统民法上共同侵权 理论和专利间接侵权理论的差别，得出结论。 第二章，不论是直接侵权还是间接侵权，侵权行为发生后，本章探讨了专利侵 权损害赔偿应该采取何种原则去填补损害的问题，并探讨了全部赔偿原则和惩罚性 赔偿原则在我国的适用性问题，分析了法定标准赔偿原则的作用，辨析了精神损害 赔偿原则能否在专利侵权损害赔偿中提起等问题。 第三章，本章探讨了专利侵权损害赔偿的方法和范围，提出要在全部赔偿原则 的指导下，对专利侵权损害进行全面填补，针对我国的专利立法现状，确定专利侵 权损害的赔偿范围。 第四章， 讨论了专利侵权损害赔偿的计算， 分析我国目前存在的赔偿计算方法， 结合别国的立法例， 指出我国专利侵权损害赔偿计算制度的不足， 提出了完善意见。 关键词关键词: 专利直接侵权 ；专利间接侵权；赔偿原则 ；损害赔偿方法和范围；损害赔偿 计算方法 ii abstract with the development of technology and social progress, a large number of patent infringement cases which appear into the peoples vision, our assiduous purpose is how to hit the patent infringements and to protect the interests of the patent holders . it is true that ,there are lots of defects and failings in the law of china , such as the blank of indirect infringement of our patent system , as well as the deficiencies of the tort damages system.there are a variety of ways of our patent protection ,the way of tort damages has the largest contact with the infringers and the patent holders,which contains the most interests of economic should be received more attention. this paper,which starts from the classification of the direct infringement and indirect infringement of patent,proposed to establish the indirect infringement system in chinas patent law system ,and also explored the principles of patent infringement damages : the full compensation principle and the principle of punitive damages. under the principle of full compensation for damages, i tried to talk about the methods and the scope of calculating the amount of damages and other issues,to analyze the shortcomings of the system; and for the interests of public, i tride to protect the infuingers,and put forward a sound proposal. full-text is divided into chapters, about 34000 words. the first chapter discusses the establishment of the patent indirect infringement system in our country, considering the similarities and differences of direct infringement and indirect infringement .and the chaper investigate other cases of national legislation,analysis the traditional civil law theory of china . chapter ii，both the occurrence of direct infringement or indirect infringement,this chapter discusses the principle of damages,which including the principle of full compensation, the principle of punitive damages, the principle of statutory compensation,and the principle of compensation for moral damage. chapter , the chapter discusses the methods and scope of the damages of patent infringement. under the full compensation principle, the patent infringement damages should be fully filled. my purpose is to insure the scope of compensation . iii the last chapter discusses the calculations of the patent infringement damages, analysis the compensation calculation methods of china, combined with other countries, pointed out the shortcomings , and put away a perfect views. keywords ： patents direct infringement; patent indirect infringement; full compensation principle; damages of the methods and scope; damages calculation methods 烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究 工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集 体已经发表或撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文使用授权说明学位论文使用授权说明 本人完全了解烟台大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即：按照学校 要求提交学位论文的印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子 版，并提供目录检索与阅览服务；学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手 段保存论文；在非保密的论文范围内，学校可以公布论文的部分或全部内容。 （保密论文在解密后遵守此规定） 论文作者签名： 导师签名： 日期： 年 月 日 版权声明版权声明 任何收存和保管本论文各种版本的单位和个人， 未经本论文作者同 意，不得将本论文转借他人，亦不得随意复制、抄录、拍照或以任何方 式传播。否则，引起有碍作者著作权之问题，将可能承担法律责任。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 1 引引 言言 按照各国专利法，专利权的定义有两种表达方式：（1）专利权是实施专利发明 的独占权利；（2）专利权是阻止他人实施专利发明的权利。我国专利法采用第二种 方式，因为实施发明的权利是不需要法律授予的。 专利权是法律赋予权利人的一 项有限制的合法垄断权，这种垄断权的取得是以发明人公布其技术方案为前提的； 同时，专利权作为一种无形财产权，权利人的实质控制能力较传统物权要弱，技术 方案的公布使专利权时刻面临着潜在的侵权危险；专利权是一种绝对权，法律要求 对此种绝对权负有一般性注意义务，此种义务也称为普遍性不作为义务。违反了此 种不作为义务，便构成对专利权人权益的侵害。因此，专利侵权可定义为在专利权 有效期内，行为人未经专利权人许可，以生产经营为目的实施其专利的行为。 当专利侵权行为发生时，专利权人可以通过专利法的相关规定来保护自己的合 法权益不受侵犯。但是笔者看到，目前我国专利法对专利权人的保护远远不够，我 国专利法中只承认专利直接侵权制度，却没有专利间接侵权制度的踪迹。对于专利 间接侵权案例，司法实践中大都是比照共同侵权来处理的，这不管是对于侵权行为 人的惩戒还是对于专利权人的保护，都是不到位的；也有少数案例，法院吸收了专 利间接侵权制度对案件进行审判，但判决往往因为缺少法律根据而不能服众。本文 重点研究了这个问题，论述了专利间接侵权制度建立的必要性；不管是专利直接侵 权还是间接侵权，在专利侵权诉讼中, 对于权利人受到的损害, 往往需要通过给付 赔偿金的方式进行补偿, 从而实现民事诉讼对因侵权行为而造成的利益失衡状态的 矫正功能。随着科技的发展，近年来专利侵权频发，而救济（特别是损害赔偿）尤 显不足，集中体现在赔偿额计算方法的适用选择上，赔偿数额确定的适当与否上,以 及损害赔偿的范围的确定上。随着人们对损害赔偿问题的重视，研究间接侵权行为 也显的越来越重要，对间接侵权行为的研究同时也能促进损害赔偿制度的充实。因 此,适应社会新形势的要求，探求一条适当的确定专利侵权损害赔偿额的思路,完善 专利侵权损害赔偿制度， 具有十分重要的意义。 参见唐宗舜专利法教程（第三版） ，法律出版社，2003 年版，第 164 页。 程永顺： 知识产权法律保护教程 ，知识产权出版社，2005 年版，第 331 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 2 第一章第一章 建立我国专利间接侵权制度的必要性建立我国专利间接侵权制度的必要性 【案例】：山西省高级人民法院1993终审的为他人仿制专利产品“磁镜式直流 电弧炉”提供关键部件一案是我国实践中关于专利间接侵权的典型案例。 甲公司是 “磁镜式直流电弧炉”的实用新型专利权人，该专利的发明目的是通过磁镜线圈在 电弧周围产生的磁场，解决直流电弧炉的偏弧问题。我国台湾丙公司得知情况后， 愿以30万美元购买其专利，双方处于洽谈状态。在此期间，该专利的职务发明人王 某退休到被告乙公司担任法律顾问，被告乙公司就利用王某，马上与台湾丙公司洽 谈制造、销售该专利产品的关键部位磁镜线圈。最后，双方达成协议，乙公司制 造的四套磁镜线圈，以6万美元的价格销售给丙公司，并装配在丙公司制造的电弧炼 钢炉上，随后丙公司将此产品销往菲律宾等国家。而之前原告甲公司与台湾丙公司 的洽谈也因此而终止。经鉴定，被告乙公司制造销售的磁镜线圈与原告专利中的必 要特征磁镜线圈相同，是只能用于仿制原告专利产品的关键部位。一审法院根据我 国专利法中对于直接侵权的规定认为，被告制造、销售的磁镜线圈没有完全覆 盖原告专利的保护范围，只覆盖了部分保护范围，不构成侵权，判决驳回了原告的 诉讼请求。原告提起上诉，二审法院认为，被告未经原告专利权人许可，以经营为 目的制造、销售只能用于原告专利产品的关键部件，且主观上明知是帮助他人实施 原告的专利技术，给专利权人造成了损害，构成了对专利权的间接侵害。依照民法 通则第130条和专利法的有关规定，判决如下：撤销一审判决，被告停止侵权行为， 赔偿原告侵权损害519600元。” 从对该案的审理可以看出，一审法院按照专利法关于直接侵权的规定，认 为被告制造、销售的线圈没有完全覆盖原告专利的保护范围，不构成侵权，不承认 间接侵权，驳回了专利权人的诉讼请求。二审法院根据查明的事实，虽然直接侵犯 专利权的行为发生在我国大陆法域以外的我国台湾地区和菲律宾，但按照民法通则 规定的一般侵权原则，认定被告的行为间接侵害了原告的专利权。被告不服判决， 理由是于法无据，其认为专利法作为特别法，应该适用专利法的有关规定， 而我国专利法并没有规定专利间接侵权制度。但有学者认为，人民法院处理侵 晋经终字第 152 号民事判决书 程永顺： 专利侵权判定实务 ，北京：法律出版社，2002 年，第 239 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 权纠纷案件不仅要考虑适用特别法，还应当考虑适用基本法，即坚持全面适用法律 原则，对于涉案行为如果没有特别法明确规定而基本法有原则规定时，就应当适用 基本法制止侵权行为，这样才能有效保护权利人的合法权益免遭各种形式的侵害， 故二审法院对本案的处理是正确的。 但笔者认为，本案实为典型的专利间接侵权案 件，对于专利侵权，我国专利法已有直接侵权的规定而没有间接侵权的规定， 法院适用民法通则规定的一般侵权原则来判案，而不去适用专利法的相关规定 的确难以服众。所以，下文将探讨专利间接侵权制度建立的必要性问题，笔者认为 我国专利法只有建立起该制度，法院判案时以专利法关于间接侵权的规定 来处理案件才能合法合理。 从各国专利法以及国际公约的规定可以看出，各国专利法都无一例外的采纳了 以直接列举直接侵权和间接侵权的方式来描述专利侵权行为的概念的做法。根据其 他各国所列举的专利侵权行为类型，专利侵权行为不仅包括直接侵权行为还包括间 接侵权行为。我国专利侵权行为仅指直接侵权行为（即由行为人直接实施的一类侵 权行为），而没有包括间接侵权行为，所以，我国专利法上的侵权行为的概念是相 对狭义的。 专利间接侵权制度是建立在司法实践的基础上的。在 19 世纪末期，许多国家 就建立了专利制度，对侵权人的直接侵权行为予以明确的禁止。但是，由于专利间 接侵权行为的出现，其中伴随着科技的发展和侵权技术的“提高” ，这些国家意识 到，仅仅去打击直接侵权行为，而放任这些新出现的间接侵权行为，已经远远不足 以保护专利权人的利益并且客观上纵容了间接侵权行为人，为防止类似情况的发生 和侵权行为的猖獗，在司法实践中便产生了间接侵权制度。 目前，在许多国家，专利间接侵权制度已经发展的相当完善，这反映了世界各 国对专利权人合法权益保护的重视。但目前我国专利法只对专利直接侵权作出了规 定，而没有引入间接侵权制度。在实践中，法官只能以民事基本法的某些规定为依 据来处理专利间接侵权行为，并依此使间接侵权人承担法律责任；当然，也有些案 件法院是按照间接侵权制度来处理，但往往被认为于法无据，不能服众。笔者认为 我国应该在专利法中建立间接侵权制度，以使我国专利侵权制度进一步完善，从而 达到遏制侵权，保护专利权人的目的。 程永顺： 专利侵权判定实务 ，北京：法律出版社，2002 年，第 240 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 第一节 我国专利直接侵权制度和间接侵权制度的异同 一 、我国专利直接侵权制度 直接侵权行为是最为常见的侵权行为，是指在专利权有效的期间内，行为人未 经许可行使了专利权人的排他性权利，即实施了侵害知识产权人独占实施权的违法 行为，如在专利侵权案件中未经许可擅自制作、使用或销售他人专利产品的行为。 我国专利法的规定与trips协议的规定大致相同，差异之处在于，我国专利法对侵权 行为的构成设定了一定的限制条件，根据我国专利法，只有以生产经营为目的、未 经许可实施专利的行为才有可能构成专利侵权。因此，我国专利法上的专利侵权行 为的含义是相对狭窄的。2008年第三次修改后的专利法第11条规定：“发明和 实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权 人许可，不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、 进口其专利产品，或者使用其专利方法，以及使用、许诺销售、销售、进口依照该 专利方法直接获得的产品。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利 权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进 口其外观设计专利产品。” 专利法第11条规定的专利侵权的表现形式都属于直接侵 权行为。从专利法的规定出发，所有的专利技术只分成两大类型，即方法专利和产 品专利。实用新型专利和外观设计专利只能是产品专利，发明专利既有可能是产品 专利，也有可能是方法专利。 依我国专利法规定，以生产经营为目的，侵犯产品专利的侵权行为包括： 制造专利产品的行为；进口专利产品的行为；许诺销售专利产品的行为；销售、使 用专利产品的行为。 另外，最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律 若干问题的解释(法释200921号)第十三条第一款规定： “组装专利产品的，人 民法院应当认定属于专利法第十一条、第六十九条规定的“制造” 。但是产品通常以 成套组件的形式对外销售，由销售者或者使用者自行组装的除外。第二款规定： “回 收特定包装物外观设计专利产品用于包装相同或者相近类别产品的，人民法院应当 安雪梅： 专利侵权行为研究 ，北京：知识产权出版社，2009 年，第 231 页。 国家知识产权局条法司编， 专利法第三次修改导读 ，北京：知识产权出版社，2009 年，第 101 页。 国家知识产权局条法司编， 专利法第三次修改导读 ，北京：知识产权出版社，2009 年，第 101 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 5 视为专利法第十一条、第六十九条规定的“制造” 。第十四条规定： “将侵犯发明或 者实用新型专利权的产品作为另一产品的零部件，制造该另一产品的，人民法院应 当认定属于专利法第十一条、第六十九条规定的“使用” ；销售该另一产品的，人民 法院应当认定属于专利法第十一条、第六十九条规定的“销售” 。第二款规定： “将 侵犯外观设计专利权的产品作为另一产品的零部件，制造该另一产品并销售的，人 民法院应当认定属于专利法第十一条、第六十九条规定的“销售” 。对于前两款规定 的情形，被诉侵权人之间存在分工合作的，人民法院应当认定属于专利法第十一条、 第六十九条规定的“制造” ；被诉侵权人不提供侵权产品的合法来源或者提供的侵权 产品的合法来源不真实的，人民法院应当推定属于专利法第十一条、第六十九条规 定的“制造” 。方法专利只可能是发明专利。对于实施方法专利，我国专利法也 规定了以下5种情况作为直接侵权行为：使用方法专利；使用依照该专利方法直接获 得的产品；许诺销售依照该专利方法直接获得的产品；销售依照该专利方法直接获 得的产品和进口依照专利方法直接获得的产品。 此外，最高人民法院关于审理侵 犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(法释200921号)第十五条第一款 规定： “使用专利方法获得的原始产品，人民法院应当认定为专利法第十一条、第六 十九条规定的“依照专利方法直接获得的产品” 。第二款规定： “对该原始产品进一 步加工、处理而获得后续产品的行为，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定 的“使用依照该专利方法直接获得的产品。 ”侵犯方法专利的行为表现为未经许可， 以生产经营为目的实施上述行为的情况。如果为非生产经营目的而进行使用、进口 行为，则不构成实施方法专利的行为。以上所述都属于侵犯产品专利的直接侵权行 为。 二、专利间接侵权制度 所谓间接侵权，是指单就行为人本身实施的行为而言，其行为并不构成侵犯专 利权，但却诱导、怂恿、教唆别人实施他人专利、实施直接的侵权行为。 在发生间 接侵权行为的案件中，行为人的行为并未直接构成侵权行为，但却帮助了他人侵权 行为的发生，如本文开始提到的案例中，销售一个整体受专利保护的设备的关键部 位。目前，世界上许多国家的专利法都规定了间接侵权行为，如美国、英国、日本 国家知识产权局条法司编， 专利法第三次修改导读 ，北京：知识产权出版社，2009 年，第 101 页。 程永顺主编： 知识产权法律保护教程 ，北京：知识产权出版社，2005 年，第 336 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 6 等。我国专利法仅规定了直接侵权行为而未规定间接侵权行为。在我国的司法 实践中，一般认为构成间接侵权，必须符合以下基本特征：第一，行为人主观上有 诱导他人直接侵权的故意。 有的国家认为，不管间接侵权行为人主观上是故意的还 是非故意的，都要承担法律责任；而有的国家认为，如果行为人不是故意的间接侵 权，则不追求法律责任或减轻责任。就我国而言，我国实行专利制度的时间较为短 暂，人民的专利意识较差，如果效仿其他国家，对间接侵权行为人主观上也苛求“非 故意”，则可能会引起执法上的混乱。所以，主流观点认为，只有当行为人主观状 态为故意时，才追究其法律责任。第二，间接侵权的对象必须是“专利品”，仅限 于该发明创造专利所用， 并无其他用途。 间接侵权的对象， 一般指专利产品的零件、 材料，或者生产该专利产品或者使用该专利方法所专用的机械、装置、模具等，中 间的物质或者设计图，有时也包括在内，但对于能够广泛使用的东西，如钉子、螺 丝等一般产品上的“中性品或者共用品”，不能成为间接侵权的对象。 对于那些不 仅可用于专利产品的生产，也可用于非专利产品的生产的物品，也不能成为间接侵 权的对象。只有当该物品是专门用于专利产品且行为人生产这些物品的初衷和目的 就是专门用于提供给他人实施该专利时，该物品才属于间接侵权的对象，间接侵权 行为才得以成立。第三，间接侵权行为的发生以直接侵权行为的发生为前提，间接 侵权行为与直接侵权行为有因果关系。 我国实践中的主流观点认为间接侵权行为应 以直接侵权行为的发生为前提，间接侵权行为对于直接侵权行为而言是辅助性的。 在实践中，间接侵权行为的表现形式主要是制造、销售专利产品的零部件，或者专 门用于实施专利产品的模具，或者用于实施专利方法的机器、设备等。 我国未规定 但并不代表就承认间接侵权的行为合法性，对于司法实践中的间接侵权案件，少数 法院较为先进的引入专利间接侵权制度，但绝大多数法院还是按照传统民法上的共 同侵权理论来处理。我国关于共同侵权的规定，主要体现在我国民法通则第一 百三十条规定 、最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行） （以下简称民法通则意见）第 148 条规定 、以及 2009 年新近通过的中华人 程永顺主编： 知识产权法律保护教程 ，北京：知识产权出版社，2005 年，第 336 页。 程永顺主编： 知识产权法律保护教程 ，北京：知识产权出版社，2005 年，第 336 页。 程永顺主编： 知识产权法律保护教程 ，北京：知识产权出版社，2005 年，第 336 页。 程永顺主编： 知识产权法律保护教程 ，北京：知识产权出版社，2005 年，第 337 页。 程永顺主编： 知识产权法律保护教程 ，北京：知识产权出版社，2005 年，第 337 页。 我国民法通则第一百三十条规定： “两人以上共同侵权造成他人损害的，应承担连带责任。 ” 最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）（以下简称民法通则意见）第 148 条规定：“教唆、帮助他人实施侵权行为的人，为共同侵权人，应当承担连带民事责任。” 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 7 民共和国侵权责任法第八条规定及第九条的规定中 。我国最高人民法院关于审 理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(法释200921 号)第十六条规 定： “行为人知道有关产品系只能用于实施特定发明或者实用新型专利的原材料、中 间产品、零部件、设备等，仍然将其提供给第三人以实施侵犯专利权的行为，权利 人主张该行为人和第三人承担连带民事责任的，人民法院应当支持；该第三人的实 施不是为生产经营目的， 权利人主张该行为人承担民事责任的， 人民法院应当支持。 ” 此条第一款“行为人和第三人承担连带责任”来看也是将专利间接侵权行为依照共 同侵权理论来处理。以上这些有关共同侵权的规定都可以当做追究间接侵权人责任 的依据。但是共同侵权理论是否真能覆盖专利间接侵权理论呢？我国是否有必要设 立专利间接侵权制度呢？笔者认为我国有必要设立专利间接侵权制度，共同侵权理 论并不能覆盖专利间接侵权理论，专利间接侵权行为只能交给专利法来规定。 三、直接侵权制度和间接侵权制度的相同点 我国虽然有关于专利侵权的规定，但只是针对直接侵权行为，对于现实生活中 发生的间接侵权行为是无能为力的。两者的共同之处在于，都是专利侵权制度的下 位概念，不管是专利直接侵权，还是间接侵权，都是以营利为目的去侵害别人的专 利权，是都需要承担民事责任的不法行为。但其区别远远大于相同之处，主要体现 在两者的主观方面、表现形式等方面。 四、直接侵权制度和间接侵权制度的差异 主观方面，按照各国专利法的规定，对专利直接侵权行为来说，行为人在实施 侵权行为时无论主观上是故意还是过失，只要行为人未经许可实施了专利权人的专 利技术且无法定抗辩事由均构成直接侵权；专利间接侵权则不同，虽然也有国家认 为不管行为人主观上是故意还是非故意，都需要承担法律责任，如日本。但是，大 多数国家认为行为人表现出来的“提供、诱导、怂恿”等行为显然只能是故意，而 不可能包括过失，从而认为专利间接侵权行为的主观状态只能是故意，对于非故意 中华人民共和国侵权责任法第八条规定： “二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带 责任。 ”第九条规定： “教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。教唆、帮助无民事行为 能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任。 ” 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 8 的侵权人，则不必去追究其法律责任，这也是专利间接侵权主观要件的主流观点。 所以两者主观方面的区别显而易见。 表现形式方面，直接侵权和间接侵权的表现形式有着巨大的差异：专利直接侵 权行为表现为制造、销售、使用、许诺销售、进口等行为或者使用专利方法等行为； 而间接侵权行为表现为提供、销售、许诺销售等行为，间接侵权行为往往是侵权人 引诱、怂恿他人或者明知或应知他人要实施直接侵权行为而为其提供物品，间接侵 权人本身提供的物品并不在专利权的有效保护范围之内，基于间接侵权行为的这一 性质，其表现形式只能是提供、许诺销售或者出售等行为。当然对于间接侵权的表 现形式，各国规定不尽相同，但是其与直接侵权行为的差别还是显而易见的。 综上，专利直接侵权和间接侵权的差异性可以说明，只存在专利直接侵权的规 定并不能有效的遏制侵权，只有建立专利间接侵权制度，才能全方位的保护专利权 人的利益，完善专利侵权制度。 第二节 其他国家和地区关于专利间接侵权制度的比较分 析 一、其他国家和地区关于专利间接侵权制度的规定 在美国，专利间接侵权最早可以追溯到美国法院在1871年审理的wallace v. holmes案。 该案的案情是原告获得了关于煤油灯的一项专利，被告只制造和销售灯 头，购买者只需要购买一个灯罩就可以组成专利产品。原告提起诉讼，理由是被告 侵犯了其专利权。被告认为其只制造和销售灯头，不生产和销售灯罩，由于其生产 技术特征没有覆盖原告所有的必要技术特征，所以不够成侵权。但woodruff法官认 为被告这种行为是一种引诱他人非法使用原告发明的行为。该案吹响了专利间接侵 权制度发展的号角，它借用共同侵权之名，通过扩大专利权人的保护范围，来实现 对专利权人利益的合理保护，这也奠定了专利间接侵权理论的基石。 1894年的 morgan envelope co v.albany paper co.一案，也是美国专利间接侵权制度发展的 里程碑式案件，原告获得了一项关于厕纸供应机的专利，被告生产的是适用于这种 邓宏光： 专利间接侵权与共同侵权关系探讨 ， 电子知识产权2006 年第 4 期。 邓宏光： 专利间接侵权与共同侵权关系探讨 ， 电子知识产权2006 年第 4 期。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 9 专利产品的卷筒芯。原告认为被告侵害了其专利权而提起诉讼。原告提出了尚处于 理论讨论阶段的专利间接侵权原则，法庭采信了该原则判定被告侵权成立。美国下 级法院的立场后来得到最高法院的认可。美国的专利间接侵权制度在经历了后来与 反垄断法的较量之后，法院对该原则的适用逐渐走向理性。并在美国专利律师协会 和众多大公司的推动之下，国会最后通过立法的方式，明文规定了间接侵权原则的 适用。 日本专利法第101条对专利间接侵权行为作出了规定，下列行为视为侵犯专 利权或者侵犯独占实施权的行为： （1）专利系就物品的发明而获得者，生产、转让、 出借或进口或者提供转让、出借仅供生产该物品所使用的物品的行为； （2）专利 系就方法发明而得者，以营业的形式，生产、转让、出借或者进口，或提供转让、 出借仅供实施该发明所使用的物品的行为。 日本有关专利间接侵权的规定是在1959 年专利法修订时增加的，其将构成间接侵权行为所提供的物品限制于“只能用于实 施专利的物品”，并且极大的扩展了专利间接侵权的行为方式，包括销售、许诺销 售、进口、制造等行为，还列举了“出让、租借”等方式，由于日本把间接侵权行 为客体仅仅局限于“只能用于实施专利的物品”，所以如果一种物品具有任何的其 他一项实际用途，侵权人提供的该物品，就不会构成间接侵权行为。也正因为把行 为客体局限的如此严苛，侵权人只要没有得到专利权人的同意去提供该“专用品”， 法律大可不必对侵权人主观上是故意或非故意作出规定，可以直接认定间接侵权的 成立，这也是日本专利间接侵权主观上不以故意为要件的原因。 在欧洲，欧共体专利条约第25条作出了关于专利直接侵权的规定，该规定 类似于我国专利法第十一条的规定，第26条对间接侵权行为作出了相应的规定。 其内容为：禁止任何第三人未经专利权人许可向无权利用该专利的人提供或许诺提 供与专利的实质性特征有关的产品，用于实施发明专利。条件是该第三人明知或应 知这样的产品本意就在于或者适合于实施该专利发明。 但是如果上述的产品是一种 常用商品，则不属于间接侵权行为，除非是第三人诱导被提供者作出欧共体专利 条约第25条所规定的直接侵权行为。由以上内容可以看出，提供常用商品在欧洲 也能构成间接侵权行为，但是，其条件除了要满足第26条所述的所有条件以外，还 要同时满足两个条件：第一，需有直接侵权行为的发生；第二，还需证明行为人知 胡开忠编著： 知识产权法比较研究 ，北京：中国人民公安大学出版社，2004 年，第 366 页。 胡开忠编著： 知识产权法比较研究 ，北京：中国人民公安大学出版社，2004 年，第 366-367 页。 安雪梅： 专利侵权行为研究 ，北京：知识产权出版社，2009 年，第 275 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 10 道或明显应知所提供的产品的性质与用途并有诱导直接侵权行为发生的意图。 英国专利法第60条（2）规定，在专利权的有效期间内，任何第三人未经专利权 人同意，在联合王国向不属于被许可人或者无权实施专利发明的人，提供或表示愿 意提供任何有关发明的关键组成部分，而使发明得到实施的，如果该人明知或应知 所提供的关键组成部分适于并且旨在用于该发明在联合王国实施，则同样属于侵犯 了改发明的专利权。 二、其他各国的专利间接侵权制度的比较 从以上各国对间接侵权制度的规定来看，各个国家的间接侵权制度有相同的地 方，但也有很多的差异，比较分析来看： （一）专利直接侵权和间接侵权的关系 大多数情况下，间接侵权是以直接侵权为前提的，但是也有例外。如美国，其 美国专利法第271条（f）(2)的规定就是在直接侵权行为不存在的情况下，认定 行为人构成了间接侵权行为，并超出了专利保护的有效地域范围，将之延伸到境外。 该规定的大体意思就是侵权行为人在国内提供了用于实施专利所需的全部或部分部 件，在境外被他人用于直接侵权（在境外将部件组装起来），国内的提供者要承担 间接侵权责任；英国专利法的规定来看，在专利直接侵权和间接侵权的关系方面， 大多数情况下，间接侵权行为的发生是以直接侵权行为的发生为前提的，但也存在 例外：其专利法规定在许诺销售的情况下，行为人许诺销售专利的关键组成部分， 从而使得直接侵犯专利权可能得以实施时，可独立认定间接侵权，而不需要以直接 侵权行为的发生为条件。日本，专利法规定间接侵权的发生不以直接侵权行为的存 在为前提，具有独立性。 （二）行为方式 德国专利法规定，构成专利间接侵权行为的提供行为是指销售、许诺销售、进 口等行为，不包括制造行为；美国专利法规定了提供、出售、组装或者进口等行为； 日本专利法规定了出让、租借以及为了出让或租借目的而出口或者进口等行为。 程永顺主编： 专利侵权判定实务 ，北京：法律出版社，2002 年，第 245 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 11 （三）行为客体 日本专利法规定只有对“只能用于制造专利产品的物品”或“只能用于实施方 法专利的产品”作出某种行为，才可能构成专利间接侵权。德国关于间接侵权的规 定将“常用商品”排除在外，但跟日本比起来 “常用商品”的范围要比 “具有任 何其他用途的物品”狭窄的多，这样一来构成间接侵权行为的概率也就增大了，这 对保护专利权是有利的。美国专利法将构成间接侵权行为的标的物（提供的零部件 或设施）限定为不是“一种常用商品或者具有实质性非侵权用途的商品”；这比日 本专利法限定的仅仅只能用于制造专利产品或者仅仅只能用于实施专利方法的物品 要宽泛，意味着同样的行为在美国被认定为间接侵权的概率比在日本高。 （四）间接侵权行为人主观上是否存在过错 日本专利法对间接侵权没有从过错方面进行限制，只侧重于对行为违法的客观 判断，除日本以外，其余国家的专利法都规定间接侵权行为人主观上要存在过错， 即行为人必须明知或应知这样的产品适合于并且本意就在于用于实施专利发明，也 就是说只有行为人具备主观故意或重大过失，才能构成专利间接侵权行为。在美国， 专利的直接侵权行为适用严格责任原则，但即便如此，美国的专利间接侵权行为人 也往往是在“明知”的情况下才承担责任。可以看出，大部分的国家都把主观故意 作为间接侵权行为的一个构成要件，美国也只在特定的情况下才不以主观故意作为 间接侵权行为的构成要件。 第三节 共同侵权制度无法替代专利间接侵权制度 针对实践中的很多专利间接侵权的案件，有的法院在判案时援引了我国共同侵 权理论，在专利法没有规定间接侵权制度的情况下，这些法院根据我国传统民 法的共同侵权理论也能做出有利于专利权人的判决，如上文提到的“磁镜式直流电 弧炉”侵权案件。所以有的学者指出，我国没有必要建立专利间接侵权制度，适用 共同侵权理论也能达到相同的目的。 对于我国法律中共同侵权理论到底能否涵盖间接侵权问题，以及共同侵权和间 王兵： “专利间接侵权问题” ，见国家知识产权局条法司： 专利法与专利法实施细则第三次修改专题研究报告 （第三卷） ，北京：知识产权出版社，2006 年，第 1706 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 12 接侵权的关系问题，学界一直存在不同的看法，观点大体分为两类： 部分学者认为，对于有些间接侵权案件比照共同侵权案件来处理只是法院的无 奈之举，没有专门规定间接侵权制度给司法审判带来了麻烦和苦难，在一些情况下， 称作共同侵权是有些勉强。 还有学者建议在修订现有知识产权法时，要全面考虑知 识产权侵权的特点，平衡各方当事人的利益和执法实践中的可能性，参考国外已有 的成例，分别针对直接侵权、共同侵权、间接侵权的不同情况，规定无过错责任及 过错责任原则的适用场合，而不是一刀切的否认前者或后者。 进一步的，有学者认 为我国现行的共同侵权理论与专利间接侵权理论相去甚远，其并不能覆盖专利侵权 理论中的全部内涵。 相反的意见是根据现有的关于共同侵权的规定就可以认定间接侵权，原因在于 间接侵犯专利权所涵盖的具体侵权行为几乎能被我国侵权行为法理论中的共同侵权 和共同危险所涵盖。 因此，没有必要在专利法中增加专利间接侵权的规定。笔者 赞同第一种观点。基于以下理由： 一、专利间接侵权制度与共同侵权制度的相同点 共同侵权行为是指两人或两人以上的行为人，基于共同的故意或者过失，侵害 他人合法民事权益，应当承担连带责任的侵权行为。 共同侵权行为包括典型的共 同侵权行为（即共同加害行为） 、共同危险行为、视为共同侵权行为和合伙人致人 损害。其中共同加害行为与专利间接侵权的概念更为密切，共同加害行为是指两个 或两个以上的行为人，基于共同的故意或过失，共同实施加害，致使他人人身或财 产受损的行为。 共同加害行为的行为人包括实行行为人、 教唆行为人和帮助行为人。 所谓教唆，是指通过语言或行为，怂恿、利诱他人实施侵权行为。所谓帮助是指 通过工具、给予鼓励的方式，从物质或精神上协助他人完成加害行为。帮助行为是 侵权行为得以完成的辅助原因，其可以是出于故意，也可以基于过失。 张玉敏： 专利间接侵权制度三论 ， 学术论坛2006 年第 1 期。 尹新天： 专利权的保护 ，北京：知识产权出版社，2005 年，第 510 页。 蒋志培： 侵犯专利权行为的认定 ，http:file200412083796,2005 年 10 月 25 日最后访 问。 邓宏光： 专利间接侵权与共同侵权关系探析 ， 电子知识产权2005 年第 6 期。 杨立新： 侵权行为法专论 ，北京：高等教育出版社，2005 年，第 286 页。 杨立新： 侵权行为法专论 ，北京：高等教育出版社，2005 年，第 287 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 13 二、专利间接侵权制度与共同侵权制度的差异 虽然专利间接侵权理论具有共同侵权（典型的共同侵权）的某些属性，如主观 上存在故意、客观上实施了侵害他人的行为等。但专利间接侵权具有其特殊性，与 传统的共同侵权理论存在很大的差别。 第一，在行为方面，共同侵权理论和专利间接侵权理论相去甚远。如果按照共 同侵权理论来处理间接侵权案件，从共同侵权（典型的共同侵权）的构成要件来看， 构成共同侵权的各加害人都应该承担连带责任，那么将这一理论放在专利间接侵权 案件中来适用，那些在侵权行为发生前为侵权行为人提供物质帮助的人，以及侵权 行为发生之后为侵权行为人提供便利条件和辅助行为的人，都应该承担责任；而专 利间接侵权中，口头教唆、怂恿等可能导致他人产生直接侵权决意的行为，或销售 能够用于专利侵权的普通商品的行为等都不属于间接侵权理论管辖的范畴，专利间 接侵权主要指销售或者许诺销售只能用于实施他人专利的物品等行为。以上分析可 以得知，专利间接侵权只能由专利法中的间接侵权理论来处理，如果适用共同侵权 理论，会导致责任人的扩大化，会殃及很大一片人，这样的结果不利于市场经济