（法学专业论文）网络购物合同格式条款研究.pdf

则同样适用于在网络购物合同，但基于网络购物合同与其他领域合同的区别， 其格式条款的解释也与其他合同的解释方式区别开来。 第四章首先对传统格式条款的效力规则做了阐述；其次着重结合实际列 举并分析了网上购物合同中几种典型的格式条款的效力。 由于网上购物合同条款的重复性、非协商性等特征，且网络购物引发的 纷争的日益增多，对网络中的格式条款进行规制就变得很有必要。本文的第 五章论述了如何对网上购物中的格式条款进行规制的问题。具体包括：立法 规制和行政规制。 关键词网络交易，格式条款，订入规则，解释规则，效力 a bs t r a c t t h es t a n d a r dt e r m sa r et h et e r m si nt h ec o n t r a c tt h a ta r es e ti na d v a n c eb yt h e p a r t i e sf o rt h ep u r p o s eo fr e u s e ，n o tn e g o t i a t e dw i t ht h eo t h e rp a r t i e s t h es t a n d a r d t e r m sh a v ec h a n g e dt h et r a d i t i o n a lw a y so fc o n t r a c t i n g ，a n dh a v ep a s s e do u tt h e e x i s t e n c eo ft h er u l eo f “f r e e d o mo fc o n t r a c t f o r mt h e19 9 0 s ，w i t ht h eg r e a t d e v e l o p m e n to ft h ei n f o r m a t i o na n de l e c t r o n i cc o m m e r c e ，t h e r ea p p e a r san e w k i n do fs h o p p i n gp a t t e r n - s h o p p i n go nl i n e t h eq u i c k n e s sa n dc o n v e n i e n c eo f s h o p p i n go nl i n eh a v el e dt op l e n t yo fs t a n d a r dt e r m sa p p e a r i n gi nt h en e t w o r k s e r v i c ec o n t r a c ta n dp u r c h a s i n gc o n t r a c t b e s i d e st h ei n e v i t a b l ed r a w b a c k so ft h e s e s t a n d a r dt e r m s ，t h e r ea l s oe x i s ts o m ep a r t i c u l a rp r o b l e m sa c c o m p a n i e dw i t ht h e n e wn e t w o r kc a r r i e r s h o wt or e g u l a t et h es t a n d a r dt e r m si nt h eo n l i n et r a d e e n v i r o n m e n ti st h ek e yp o i n to ft h es t u d y t h i se s s a yi sd i v i d e di n t of i v ep a r t s ： p a r ti ：g e n e r a lt h e o r yo ft h es t a n d a r dt e r m s i nt h ef i r s tp a r t ，t h ew r i t e rw i l l s p e c i f i c a l l yi n t r o d u c et h ec o n c e p t ，n a t u r ea n df e a t u r e so ft h es t a n d a r dt e r m s ，a n d a l s ow i l la n a l y z et h ed r a w b a c k st h a tm a ye x i s ti nt h es t a n d a r dt e r m s f o rt h er e a s o n o ft h en o n - n e g o t i a b i l i t yi nt h eo n l i n et r a n s a c t i o n ，t h e i n t e g r a t i o np r i n c i p l e ， i n t e r p r e t i n ga p p r o a c h e sa n de f f e c t i v e n e s so ft h es t a n d a r dt e r m sd i s t i n c tf r o mt h e t r a d i t i o n a ls t a n d a r dt e r m si nt h ec o n t r a c t s i nt h i se s s a yt h ew r i t e rw i l la n a l y z et h e t h e o r yo ft h ei n t e g r a t i o np r i n c i p l e ，i n t e r p r e t i n ga p p r o a c h e sa n de f f e c t i v e n e s so ft h e s t a n d a r dt e r m sc o m b i n i n gw i t ht h ep r a c t i c e ，a n dp u tf o r w a r ds o m ea d v i c e sf o rt h e 3 p e r f e c t i o no f t h es t a n d a r dt e r m sr e g u l a t i o n p a r ti i ：a n a l y z i n gt h ei n t e g r a t i o np r i n c i p l e so ft h es t a n d a r dt e r m sh a p p e n e d i nt h eo n l i n es h o p p i n g t h ei n t e g r a t i o no ft h es t a n d a r dt e r m sb e g i n sw i t ht h e e l e c t r o n i cd e c l a r a t i o no fw i l l ，s ot h ew r i t e rw i l ls t a r tf r o mt h i si n t e r v e n t i o np o i n t a n da n a l y z et h ei n t e g r a t i o np r i n c i p l e sa n dt h e39 ma r t i c l eo ft h ec o n t r a c tl a wi n o u rc o u n t r y p a r ti i ha n a l y z i n gt h ei n t e r p r e t a t i o no ft h es t a n d a r dt e r m sh a p p e n e di nt h e o n l i n es h o p p i n g t h ep r i n c i p l e so fi n t e r p r e t a t i o na r ea p p l i c a b l et ot h es t a n d a r d t e r m si nt h eo n l i n et r a n s a c t i o nc o n t r a c t ，b u tc o n s i d e r i n gt h en e t w o r ke n v i r o n m e n t ， t h e s p e c i f i c s h o u l db e a n a l y z e d c a s e b yc a s e m e a n w h i l e ，t h ep e c u l i a r i n t e r p r e t a t i o np r i n c i p l e so fe x c e p t i o n c l a u s e sa n di t s a d o p t i o n w i l la l s ob e a n a l y z e d p a r ti v i n t r o d u c i n gt h ee f f e c t i v e n e s so ft h et r a d i t i o n a ls t a n d a r dt e r m sa n d l i s t i n gs e v e r a lt y p i c a lk i n d so fi n v a l i ds t a n d a r dt e r m s p a r tv ：d i s c u s s i n gt h er e g u l a t i o n so ft h es t a n d a r dt e r m sh a p p e n e di nt h e o n l i n et r a n s a c t i o n i nl i g h to ft h ev i r t u a l i t ya n dd e c e n t r a l i z a t i o no ft h en e t w o r k s h o p p i n ge n v i r o n m e n t ，i ti sq u i t en e c e s s a r yt or e g u l a t et h es t a n d a r dt e r m si nt h e o n l i n e s h o p p i n gw i t h t h em e t h o do fl a wo r l e g a l ，i n c l u d i n g t h e l e g i s l a t i v e r e g u l a t i o na n da d m i n i s t r a t i v er e g u l a t i o n k e yw o r d sn e t w o r k t r a n s a c t i o n ，s t a n d a r dt e r m s ，i n t e g r a t i o np r i n c i p l e s ， e f f e c t i v e n e s s ，a n di n t e r p r e t a t i o np r i n c i p l e s 4 目录 引言1 第一章网络购物合同格式条款的法理探究2 第一节网络购物合同格式条款的特征2 一、格式条款的使用情形2 二、格式条款的表现形式3 第二节网络购物合同格式条款的利弊分析4 第二章网络购物合同的订立5 第一节网络交易中的意思表示5 一、电子要约5 ( 一)电子要约与普通要约的区别5 ( 二) 电子要约的法律效力5 ( 三) 电子要约的发送、撤回与撤销5 第二节网络购物合同格式条款的订入规则6 一、提示的方式应为明示o 7 二、须相对方的同意8 第三节解读我国合同法第3 9 条9 一、合同法第3 9 条规定之要件一9 二、合同法第3 9 条要件规定之缺陷9 ( 一) 不必规定实质要件9 ( 二) 缺乏明示提醒原则1 0 ( 三) 相对方的同意之要件的缺失1 0 第一节格式条款解释的方法与规则1l 一、格式条款的解释方法11 二、格式条款的解释规则1l ( 一) 统一解释规则11 ( 二)不利于条款使用人的解释规则1 2 ( 三)个别约定优先的解释规则1 2 第二节网络购物合同格式条款解释的特殊规则1 2 一、限制解释1 2 二、目的解释1 3 三、不利于条款提供人的解释1 3 四、非格式条款优先适用13 第四章网络购物合同格式条款的效力1 5 第一节规制网络购物格式条款效力的法律原则1 5 第二节规制网络购物格式条款的效力的具体规则1 6 一、我国对格式条款的概括性规制1 6 二、具体格式条款的效力分析1 6 ( 一) 售后服务条款16 ( 二) 商品描述条款1 6 ( 三) 商品使用条款17 ( 四) 最终解释权条款。1 7 ( 五) 后续修改条款1 7 三、非格式条款效力分析1 8 第五章网络购物合同格式条款的规制1 9 第一节网络购物合同格式条款的规制现状1 9 第二节网络购物合同格式条款的规制模式1 9 一、格式条款规制模式19 二、我国规制模式的完善2 0 结语2 2 参考文献2 3 2 引言 随着国际互联网的广泛普及和电子商务的发展，越来越多的消费者合同通过网络订 立。这种新型且大量使用的合同订立的方式具有简单、方便、便宜和高效的特点；而伴随 着网络的快速高效的特点使得此种方式下订立的合同的重复使用率比在线下交易中更为 突出，因而消费者在线上交易中比在线下交易中面临更多的格式条款问题。格式条款的存 在是经济和科技发展的必然要求。无论法学家们对它们采取何种严厉的批评态度，都不能 不承认它给现代经济生活带来的巨大便利，以及它对人们生活的重大影响。不过任何事物 都有利弊，格式条款的缺陷也显而易见。格式条款中大多包含诸如交易条件、违约责任、 纠纷管辖、法律适用等不利于消费者的条款。因此，为保护处于弱势的消费者的权益以及 电子商务的健康发展，确有必要对网络购物合同中的格式条款进行适当规制。 与线下交易相比，网络交易中的格式条款被更加广泛的运用。网络格式合同条款在表 现形式上，通常被卖方故意置于合同的不显眼处或被放在非主页中或夹杂于其他条款中； 或被用小字体体现使得购买者难以察觉；或利用网络购物迅速快捷的特点规定不可协商的 霸王条款。这些格式条款的使用不仅使消费者面临不利的境地，且扰乱了电子商务市场的 正常经济秩序。 在实际中，商家的虚假广告、不实描述往往诱导消费者购买商品，使其权利遭受损害。 实践中，因为诉讼成本的问题，鲜见消费者选择诉讼维权，绝大多数“忍气吞声”，即使 投诉也很难得到实质性补偿。另外，由于第三人方( 通常是承运人，即快递公司) 的过失、 网页系统故障或不可抗力等原因致使付款或货物丢失或延期到达的责任风险也多由消费 者负担。尽管他们在订立合同时在形式上是平等的，但其谈判能力在实质上是不平等的。 因此，从公平交易与消费者权益保护的角度来看，确有必要对网络消费者合同中的格式条 款进行规制。那么应该如何正确认识网上购物合同中格式条款的效力，如何有效的保护广 大消费者的利益，同时如何规制网上购物合同中格式条款的使用，就成为迫切需要研究和 解决的问题了。正是在此背景下，本文对网上购物中的格式条款问题作深入的研究探讨。 第一章网络购物合同格式条款的法理探究 我国有4 亿网民，网购人群快速增长。以淘宝网为例，2 0 1 0 年淘宝网平均每分钟出售 4 8 万件商品，最多时每天6 0 0 0 万人次访问，单日交易额峰值达到1 9 5 亿元。但是对网 购方面的立规制却明显跟不上网购行业发展的快速步伐。我国目前没有有关网络购物的法 律规范，消费者维权时常遭遇无法可依的尴尬。而一些商家也经常利用法律法规的漏洞， 制定霸王条款，侵犯消费者权益。格式条款面向广大公众，基于基本相同的条款提供基本 相同的信息。这类合同的最大特点就在于其非协商性，一方提供了格式条款后，对方要么 全部接受，要么全部拒绝，没有讨价还价的余地。 通过网络缔结合同的当事人只有在对合同条款表示同意的情况下，才应接受合同约 束。与线下订立合同不同之处在于，订立线上交易合同时，消费者或用户在未知悉合同条 款的情况下，通常表示同意。另外，更多的是存在霸王条款。在这种情况下，如果格式条 款的相对人已经支付价款或者制，不仅关系到消费者权益的保护问题同时也关系到互联 网络和电子商务的健康发展。 第一节网络购物合同格式条款的特征 网络购物合同也就是消费者为购买商品或接受服务而与提供者或经营者之间通过网 络订立的合同。互联网络的虚拟性、开放性、高技术性特征使得网络消费者合同比一般消 费者合同具有更多、更复杂的不利于消费者权益的问题。格式条款是指格式条款的提供方 为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的合同条款。1 一般来说，格式条 款具有简捷、便利和节约交易成本等优势，因此在交易活动中的运用日益广泛，并且从传 统交易领域逐步扩展到了网络商品交易及服务中。由于如何认定格式条款涉及到合同法适 用的各个方面，因此，确有必要探讨格式条款的基本特征，以此确保格式合同订入控制和 内容控制。 一、格式条款的使用情形 对消费者不公平的格式条款在适用情形上主要有以下两种类型： ( 一) 企业对个人的交易情形中的格式条款 在企业对个人的商品交易及服务情形中，从企业从事网络商品交易及服务活动所依托 的网络平台角度看，可分为企业使用自有网络平台和企业使用第三方网络平台两种类型。 从实际情况看，使用自有网络平台从事网络商品交易及服务活动的企业，大多通过设 1 王利明：对 格式条款规定的评析，北京，政法论坛1 9 9 9 年，第2 页。 2 立电子商城，向消费者在线出售商品或提供服务。这类网络商品交易及服务商通常会事先 拟定交易及服务方面的格式条款，比如“发生争议时，以网站所记录的电子资料为准， 消费者不得提出异议”、“收到商品7 日内可以退换，但商品已经拆封的不可退换”等条文， 以此对交易及服务的相关事项予以说明和限制。此类格式条款一般表现为“购物须知”、“购 买流程规定”、“售后服务规则 以及“退换货须知”等单独的文件形式，或者在电子商城 网页上不定时发布的“提示信息”等。 当企业使用第三方网络平台从事网络商品交易及服务活动时，除企业自行拟定格式条 款之外，第三方网络平台的提供者往往也会预先拟定“服务条款”或者“用户协议”，设 置“本公司有权随时对用户协议及服务条款进行修改”、“本公司有权对客户资料进行合理 的使用”等条款。 当消费者申请注册为用户时，第三方网络平台的提供者会就格式条款内容，要求消费 者选择“同意”或者“不同意”，以此限制消费者的权利或者增加消费者的义务。消费者 如果选择“不同意”，则无法进入该网络平台，当然也就无法进入电子商城等进行网络商 品及服务方面的消费。 ( 二) 个人对个人的网络交易情形中的格式条款 一般来说，负责提供网络商品交易及服务的个人有3 种：一是由一些企业以个人名义 注册的个人用户；二是通过较长时间从事网络商品交易及服务活动，已经取得较高级别网 络用户资格( 比如“专业卖家”) 的个人用户；三是业余从事网络商品交易及服务活动， 业务量较少，只取得较低级别网络用户资格( 比如“非专业卖家”) 的个人用户。 第一种个人用户设立格式条款的情况，与企业对个人的商品交易及服务情形中的格式 条款情况类似。 第二种个人用户由于专门从事网络商品交易及服务活动，掌握了较多的网络销售及服 务技巧，善于抓住各种机会增加利润、降低风险。在这类个人用户的商品网页或者店铺公 告中，或多或少地设立了格式条款，如“网站所示商品图片仅供参考，实际商品以收到的 实物为准”等。另外，这类个人用户经常与在现实环境中经营同类商品的经营者结成某 种经营同盟，或者与网络商品交易及服务方面的同类经营者结成某种经营同盟，并且共同 制定出只注重降低自身经营风险而忽视保护消费者合法权益的格式条款。 第三种个人用户因属于业余从事网络商品交易及服务活动，涉及的商品多为调剂生活 余缺过程中出现的“二手货 ，对于获得的利润多少也不太在意。从格式条款角度看，这 种个人用户只是在自己的商品网页中标注“二手商品，一经出售，不接受退换”等字样。 总的来说，这种个人用户很少设立格式条款，借此限制消费者的权利。 二、格式条款的表现形式 除上述特征以外的，网上交易中格式条款与传统交易中的相比更加被广泛地使用。在 表现形式上，格式条款又有如下特征： ( 一) 经营者往往故意将此类条款置于合同的尾部或非主页的中间或夹杂于其他条款 之中； ( 二) 或用小字或模糊字体展现使消费者难以发现：或制定得晦涩难懂，让消费者不 知所云； ( 三) 或利用网络购物迅速快捷的特点直接规定不可协商的霸王条款。2 第二节网络购物合同格式条款的利弊分析 格式条款之所以在现代社会中得到广泛的使用，应当归因于它所带来的许多益处。首 先格式条款可以提高交易的效率，节省缔约的时间和费用。对于从事大量、重复性交易行 为的商品或者服务的提供者而言，其不可能与个别消费者逐一就合同内容进行磋商，且也 没有这个必要。 2 0 1 1 年度淘宝无线电子商务数据报告显示，2 0 1 1 年淘宝累计成交金额 1 1 8 8 亿元，对比2 0 1 0 年的1 8 亿元，翻了6 番。3 京东商城c m o 蓝烨也曾披露：截至2 0 1 2 年4 月份，京东商城已经有4 千万注册用户，今年3 、4 月份订单量达到每天4 0 万。4 这种 惊人的销售效率正是格式条款生根发芽的沃土。 虽然格式条款的适用降低了商家的交易成本，进而降低了商品和服务的价格。但是格 式条款的应用所带来的另一方面的影响也愈为重要。由于格式条款往往是由交涉能力强的 企业提供，弱者一方为了获得商品或者服务，往往没有机会寻求对他更为有利的合同条款。 因而制定格式条款的一方经常利用其经济优势，规定诸多不公正的条款。而在实际中，商 家的虚假广告、不实描述通常致使购买者做出不恰当的决定，使购买者遭受损失。其次， 先付款后交货的履行方式也会使购买者面临风险。在实践中，商家多通过格式合同条款要 求购买者先付款，只有在购买者付款后才发货或提供服务。一旦商家违约或根本不履约， 购买者将面临合同目的不能实现以及救济成本高昂甚至是得不偿失的境地。另外，由于篼 三人方( 通常是承运人，即快递公司) 的过失、网页系统故障或不可抗力等原因致使付款 或货物丢失或延期到达的责任风险也多由购买者负担。尽管他们在订立合同时在形式上是 平等的，但其谈判能力在实质上是不平等的。 2 杜军：格式合同研究，北京，群众出版社2 0 0 1 年版，第1 6 页。 3 2 0 1 1 淘宝无线电子商务年度数据报告发布，淘宝买家网，h t t p ：m a i j i a t a o b a o c o m i n f o t o d 7 3 7 h t m 4 京东最新数据披露：4 千万注册用户，每日4 0 万订单，新浪科技网，h t t p ：t e c h s i n a t o m c n i 2 0 1 2 - 0 4 1 7 1 5 5 8 6 9 7 1 3 0 1 s h t r n l 4 第二章网络购物合同的订立 在我国，无论就格式合同的数量而言，还是就格式合同内容的危害性而言，用“严重” 二字，应不为过。格式条款的订立在形式上，虽是通过买方与卖方的合意达成，符合契约 自由之形式，但实质上，显然已经严重破坏契约自由这一合同法上的基本原则。如何规制 网络合同中的格式条款即成为现代合同法的一大课题。格式条款订入合同是，成为合同内 容，是格式条款规制方式及解释的前提，更是格式条款的效力确定的基础。所谓网络购物 合同的订立就是指合同当事人之间通过电子化手段设立、变更、终止财产性民事权利义务 关系的协议过程，包括要约邀请、要约、反要约、承诺等过程。本章拟结合相关立法与司 法实务，就格式条款之订入合同的规则分析探讨。 第一节网络交易中的意思表示 一、电子要约 ( 一) 电子要约与普通要约的区别 我国合同法第1 4 条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示 应当符合下列规定：“( 一) 内容具体确定；( 二) 表明经受要约人承诺，要约人即受该意 思表示约束。”电子要约显然也符合以上条件，只是实现要约的手段不同。由此可以认为， 电子要约是通过电子的方式希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示同样应当内容具 体确定，并且表明一旦经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。6 其实，电子合同与 普通合同的区别正是由于订约方式的不同使然，也正是由于订约方式的不同才引发出一系 列的问题，如电子要约的到达与接收；电子要约的撤回与撤销的问题。 ( 二) 电子要约的法律效力 我国合同法第4 4 条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”同时，该法第1 1 条也规定了数据电文是书面形式的一种。联合国电子商务示范法第1 1 条第l 款规定： “除当事人另有约定外，合同订立的要约及承诺可以数据电文的形式表示。”可见，法律 上基本上都肯定电子要约的法律地位。因此，电子要约应当和普通要约具有同等的法律效 力。 ( 三) 电子要约的发送、撤回与撤销 联合国电子商务示范法第1 4 条和1 5 条分别规定了数据电文到达和其发出接收的 5 傅静坤在二十世纪契约法认为，现代契约法的中心问题，已不是契约自由，而是契约正义的问题”。 6 苏号朋：格式合同条款研究，北京，中国人民大学出版社，2 0 0 4 年，第1 2 7 页。 5 时间和地点。我国合同法在要约的到达和生效方面没有联合国电子商务示范法规 定的明确全面。其第1 6 条第1 款规定：“要约到达受要约人时生效”；第2 款式对数据电 文形式要约到达时间的规定，其规定：“采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系 统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统 的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”将其与联合国电 子商务示范法第1 5 条相比，可以看出，在要约的到达时间方面，两者基本一致；但是， 我国法并没未对要约的发送和生效地点做出明确规定，这与我国合同法所采纳的立法 体系有关。我国合同法第3 4 条规定承诺生效的地点为合同成立的地点，由此可以看 出，合同的成立地点与要约的生效地点无关。因此，我国合同法就没有对要约的生效 地点做出规定。 在要约的撤回和撤销方面，联合国电子商务示范法没有规定；而我国合同法 规定的却非常清楚。不过很多人认为这是针对普通合同法而言的。至于当时立法者是否考 虑到电子要约的撤回和撤销，则不得而知，因为我国并没有立法说明。不管当时立法者是 否考虑到电子要约的问题，笔者认为，我国合同法在要约的撤回和撤销方面的规定是 同样适用于电子要约。我国合同法第1 7 和1 8 条分别规定了要约的撤回和撤销。该法 第1 9 条和2 0 条分别规定了要约不得撤销和失效的情况。有人认为，网上发出的订单或者 要约能否撤回或者撤销是一个法律上值得研究的问题。理由是网上传递速度太快，当受要 约人的计算机受到该订单或者要约后，可能马上就进行自动处理，发出承诺的回文，而不 理会要约人是否会撤销。同时还认为，电子商务的高自动化可能产生这样的后果：一方发 出的要约和另一方发出的承诺可能并不直接反映一方或者双方的真实意思。更有能发生的 情况是，一由于订立合同的自动化，在合同执行之前，双方可能都没有察觉到错误，其后果 比日常方式进行的商务活动的后果严重得多，比如网上优惠促销，卖方由于疏忽将价格定 得过低，系统仍会认可低报价。在这种情况下，有可能在商品被大量拍下付款后，损失才 能被卖方察觉；而在日常商务中，一旦发现错误马上就可以进行更正。 事实上这在法律上是比较容易解决的，因为它并不影响要约的不可撤回和撤销。有人 认为，这是电子交易中证据的认定问题。不能因为网络交易的速度快而否认电子要约可以 撤销。无论电子自动化的速度快到何种程度，服务器上总会留有交易的记录。撤销先于或 电子要约同时到达的，应认定撤销有效。另外联合国电子商务示范法第4 条规定当事 人可以协议的方式变更电子合同的内容。我们认为，由于互联网交易的即时性，网络交易 形式中的要约与承诺的撤回与撤销的概念应该有所修正，在立法中可考虑采用“经由双方 协议的变更”来代替撤回与撤销的概念。 第二节网络购物合同格式条款的订入规则 6 格式合同因其当事人缔约能力和缔约机会相差悬殊，有碍契约自由和正义的精神，而 受到法律的特别规制。为平衡缔约能力与谈判能力之间的差异，格式条款的提供方有义务 事先告知相对人格式条款的内容，并给予相对人以合理的机会使其理解格式条款的含义， 此即明示原则。格式条款只有经购买者查阅、理解并表示同意才能作为购物合同的条款订 入，才能对购买者产生法律上的约束效力。 一、提示的方式应为明示 我国合同法第3 9 条第1 款规定，“提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当 事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按 照对方的要求，对该条款予以既明”。这是否说明格式条款提供方除免责条款以外，不需 要明确提醒相对人注意便可将其他格式条款订入合同? 格式条款之订入合同除适用第3 9 条第1 款这一特别规定外，还应适用合同法第二章关于合同订立的一般规定，即除格 式免责条款以外的其他格式条款则依照第二章中关于合同订立程序的规定而订入合同。否 则将会使人们误以为除格式免责条款外的其他格式条款可以直接订入合同，而不需要考虑 是否需提醒相对人并与相对人达成合意。这种订入规则并不妥当。7 针对格式条款之订入合 同的特点，笔者认为，格式条款提供方向相对人发出要约时应采取合理方式提请对方注意 格式条款。而所谓合理方式，是指能提示购买者注意的方式，如：要求对方当事人在页面 窗口中两次点击“同意”、在协议窗口设置阅读时长( 非经过该时长不能跳转下一步) 、以 醒目或着重字体标示购物须知或用户协议中的格式条款等。 判断格式条款提供者提请相对人注意的方式是否合理，应当考察以下几个因素： ( 一) 明示的外型。格式条款的提供方，应当使格式条款在外观上易于查阅辨认，比如经 营者应当在网页显著之处以醒目的方式提示商品购买者注意，醒目的方式则体现在标示的 字体着重、黑体或清晰。否则，相对人( 即买方) 经过长时间的网页浏览之后，在注意力 下降的情况下通常不予阅读甚至根本不会注意到存在这样的条款，在此情形，格式条款提 供方即没有达到提醒的标准。 ( 二) 明示的方法。明示的方法，依特定交易种类的具体环境可使用个别明示( 即面向特 定消费者) ，和公开明示( 即面向不特定消费者) 两种方法。其中个别明示是原则，公开明 示是例外。只有当个别明示的使用确有技术困难时，才可使用公开明示。如在购网站或链 接中需在消费者点击购买之前弹出对话框，提示购买者阅读对话框中的购物须知，并在阅 读后点击“同意”以确认，这种明示方式就是个别明示。又如在网站或链接的显著之处列 出用户协议或购物须知等供购买者查阅，这种明示方式即公开明示。购买者对明示表示同 意的方式不应以明示为限，实际履行的默认的意思表示也应当包括在内。 ( 三) 明示的程度。明示的程度应达到足以使相对人注意格式条款。格式条款之表述的字 7 王利明：对( 合同法) 格式条款规定的评析 j 政治论坛1 9 9 9 年。 7 体过小或模糊等原因，致使购买者难以注意其存在或难以辨识的，不论该条款是否记载于 合同之中，均无异于未向相对人明示，或未提供相对人合理机会了解该条款内容。如有购物 网站在首页声明：“通过在网购买商品和或使用其提供的服务，您同意接受本交易条 款和所有有关的政策、条件和准则的约束。”此种电子协议中往往包含大量不利于消费者 的限制性条款，如“本站将尽最大努力保证您所购商品与网站上公布的价格一致，但价目 表和声明并不构成要约。本站有权在发现了其网站上显现的产品及订单的明显错误或缺货 的情况下，单方面撤回任何承诺。同时，本站保留对产品订购的数量的限制权”，又如“任 何形式的争议，应提交在市有管辖权的法院诉讼解决”。8 这类包含在电子协议中的条 款看似达到了法律关于明示的要求，实际上电子协议的链接往往放置在网站最底端不显眼 处，消费者并不可能注意到解条款的具体内容。且因此也引发过诉讼之争，如2 0 1 0 年卓 越网因单方面取消移动硬盘促销订单而引发诉讼，在就管辖法院出具的管辖权异议申请书 中，卓越公司表示网站首页的“使用条件”中，对用户与网站之间的争议有明确约定：任 何形式的争议，应提交在北京市有管辖权的法院诉讼解决。该公司认为，“有管辖权的法 院”应是该公司所在地北京市的朝阳区法院。该“使用条件”为格式条款。根据合同法 相关规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人 之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对 方的要求，对该条款予以说明。在整个过程中，无论是注册会员的环节，还是挑选商品的 过程，或是确认订单的时候，该网站从未将“使用条件”条款的内容告知消费者，对于“使 用条件”条款的内容，消费者也从未见过。该类“电子协议”中的格式条款之提示即没有 达到充分明示的程度。 ( 四) 明示的时间。明示格式条款在订立合同时完成，否则格式条款不能订入合同。9 如类 似“网站保留对商品描述的修改权利”这类的条款，这种明示即使是在合同订立前完成， 也不一定构成充分、合理的明示。因为商品描述是合同的重要条款，是购买者决定是否与 商家订立购物合同的基础，而买方与卖方并未对商品描述的修改部分达成合意，不能将修 改后的描述订入合同，以约束购买方。 二、须相对方的同意 相对方同意是格式条款订入合同的最后一个要件，因为只有这两项要件都得到满足 后，方能使格式条款订入合同。由于网络购物合同格式条款在表现形式上通常与线下交易 中格式条款的表现形式上差异明显。网络格式合同条款在表现形式上，通常被卖方故意置 于合同的不显眼处或被放在非主页中或夹杂于其他条款中；或被用小字体体现使得购买者 难以察觉；或利用网络购物迅速快捷的特点规定不可协商的霸王条款等。因而线下交易中 8 当当网交易条款，当当网，h t t p ：s u p p o r t d a n g d a n g e o m h e l p c e n t e r a p i _ c m s h e l p c e n t e r q u e s t i o n _ s o r t 2 2 3 8 1 8 0 3 6 7 s h t m l 9 韩世远：合同法总论，北京，法律出版社，2 0 0 4 年- ，第8 4 6 页；苏号朋： 格式合同条款研究，北京，中国人民 大学出版社，2 0 0 4 年，第1 5 7 1 6 0 页。 关于相对方表示同意的规则不能完全在网络购物合同订入规则中适用。在线上交易中，即 使格式条款的提供方以合理的明示的方式提请购买者的注意，购买者仍可能因其中的非协 商性的霸王条款、或是不能完全理解条款的内涵而同意。另外，合同中的格式条款也可能 包含购买者所不能预见的异常条款，如在购物券中设定“使用期限为一年，过期不予退款”。 1 0 此种情况下，相对方的同意则必须以明示的方式表示，如在对话框中点击“我同意”或 “已阅读并理解”，否则不能以购买方的行为推断其同意的意思表示。 第三节解读我国合同法第3 9 条 一、合同法第3 9 条规定之要件 我国对格式条款的订入规则主要体现在合同法第3 9 条第1 款中，此条款规定：“采 用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和 义务，并采取合理的方法提请对方注意免除或限制其责任的条款，按照对方的要求，对该 条款予以说明。”该款规定了格式条款订入合同的要件，也是此处所应当探讨的内容。 根据合同法第3 9 条的规定，格式条款订入合同由如下要件构成：( 1 ) 提供格式 条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务；( 2 ) 采取合理的方式提请对 方注意免除或者限制其责任的条款；( 3 ) 按照对方的要求，对该条款予以说明。有的学者 认为，格式条款欲成为合同内容的实质性条件是条款对双方具有公平性，程序性条件是对 免责条款应采取合理的方式予以说明。下面对上述三个要件做简要分析。 第一项要件是我国合同法所独有的，其他国家或地区的立法均没有对提供条款方 拟定格式条款规定行为标准，更没有将此标准作为格式条款订入合同的“实质性要件”。 我们需要考虑的问题是，如果提供格式条款一方没有遵循公平原则确定当事人之间的权利 和义务，此类格式条款是否可以订入合同。如果不可以订入合同，如何解释合同法第 4 0 条的规定? 第二项要件的内容和其他国家和地区的立法非常相似，但何种方式为“合 理”，该条没有进一步说明。在要求提请对方注意的条款范围上，该要件与我国保险法 的规定形似，即仅限于免责条款。其他条款是否需要采取合理的方式提请对方注意，不在 该条规范之列。第三项要件与第二项要件结合在一起，在对方提出要求的情况下，提供方 对免责条款做出说明，即将需要说明的条款限于免责条款。 二、合同法第3 9 条要件规定之缺陷 ( 一) 不必规定实质要件 合同法第3 9 条关于格式条款订入合同的实质要件的规定意味着订入合同中的格 式条款都是公平的，不公平的条款不能订入合同。但根据合同法第4 0 条的规定，格 1 0 中国电子商务研究中心，“当当网礼品卡设置有效期有利自身有损顾客”，h t t p ：b 2 b t o o c l e c o m d e t a i l - - 5 2 7 4 7 0 6 h t m l 。 杜军：格式条款研究，载西南民族学院学报：哲学社会科学版，第2 l 卷第5 期，1 0 6 页。 9 式条款具有本法第5 2 条( 无效合同) 和第5 3 条( 无效免责条款) 规定之情形的，条款无 效。即上述两类无效条款已经订入合同，然后才在合同内容的审查阶段被认定无效。可见 第3 9 条与第4 0 条之间的矛盾。原因在于第3 9 条规定了不必要的法律标准，要求订入合 同的条款必须符合公平原则。 ( 二) 缺乏明示提醒原则 各国的格式条款立法在规定格式条款的使用人提请相对方注意格式条款时，都以“明 示提醒”为原则，即要求条款使用人应当尽可能地以个别提醒的方式提请相对人注意。建 议可以借鉴德国和我国台湾地区立法，规定“提供格式条款的一方应当向对方明示其内容； 若明示其内容确有困难的，应当以显著的方式在合同地点公示其内容。”在网络购物中， 该种方式明示提醒方式即为上述单独提示方式。 ( 三) 相对方的同意之要件的缺失 从各国立法中总结，若提供方未尽到提示之义务而将格式条款订入合同，其法律后果 并非绝对导致格式条款不能订入合同。比如，根韩国约款规制法第3 条之规定，经营 者订立合同时违反明示提醒义务的，对不得主张该格式条款为合同条款。但这并不意味着 当经营者不履行明示提醒之义务时，该格式条款就当然地不能成为合同内容，而是意味着 经营者不得主张将其订