（刑法学专业论文）事先采取预防措施造成他人伤害的定性研究.pdf

内容提攫 本文研究的是为了保护公民的合法投盏免受术来可能发生的侵 害而事先采取预防措旋，以嘏该顶防措施在侵害发q i 时起郅防卫作用 姻行为。笔者剥明传统的j p 秘翌原理，对事宄采墩预防措施曲行为 进行丁分析比较，认为部分i 箨先采暇预防描施的 j 为麻半以不当协p 论处，她终，还包援翘害公共曼争和较搬丸鸯权利鹣媾况。 本文共分为二天部分：帮部分为事先采取预防措施造成他人伤 冉的毂念翱特妊，第_ 帮分为事宠采墩预防措裁! 造成他人物害的定性 问题，笫兰部分为t j 事先采取预防措施棚关的其他问罡虹n 镱卷希望通过对事竞聚敬预防捞翅造成他a 伤害行为勰搽讨- 毙 a b s 彳r a c l t h i sd i s s e r t a t i o ni sa b o u tt a k i n gd e f e n c em e a s u r e sb e f b r e t h ep o s s i b l ei n f r i n g e m e n t ja v a i lm y s e l fo ft h et r a d i t i o n a l s e l f - d e f e n c et h e o r yt oa n a l y z et h ea c to ft a k i n gm e a s u r e s b e f o r et h ep o s s i b l ei n f i i n g e m e n t ，a n d1t h i n kp a r to ft h ea b o v e a c t sb e l o n gt ot h et r a d i t i o n a ls e l f d e f i m c ew h i l eo t h e r sb e l o n g t oo f f e n s e a g a i n s tp u b l i c s e c u l i t y o r i n f r i n g e m e n tu p o n p e r s o n a lr i 曲t s t h i sd i s s e r t a t i o nc o n s i s t so ft 1 1 e p r e f a c ea n dt h r e em a i n p a r t s ： e x p l a i nd l er e a s o nw h yiw t i t et h i sd i s s e r t a t i o ni nt h e p r e f a c e ；t h ef i r s tp a r tm a i n l yr e l a t e st h ec o n c e p ta n dt h e c h a r a c t e r i s t i c so ft h em e a s u r e st a k e n b e t b r et h e p o s s i b l e n f r i n g e m e n t ；t h es e c o n dp a r ti sb a s i c a l l ya b o u td e t e r m i n i n gt h e l l a t u r eo ft h em e a s u r e s ；t h et h i r d p a r t i st a l k e do v e rt h e c o m p a r i s o nb e t w e e nt h em e a s u l l e sa n do t h e rs i m i l a rd e e d s ie x p e c tt os o l v es o m ep r a c t i c a l q u e s t i o n st h r o u g ht h e s t u d y o f t a k i n g d e f e n c e n l e a $ u r e sb e f o r et h e p o s s i b l e i n f r i n g e m e n t 。 刖螽 我困刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作i l 争，以保卫国家安 全，保卫人民民主专政的致敬拥社会j 三义制度，保护国有财产黧l 劳动群 众集体所有的财“，保护公民私人所有的财产，傈护公民的人辫税利、 民书权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩j ，保障社会主义建l 殳事 韭筠碳铡进行：。删弱存实我劂法任务豹过挥，p 起着举怒轻震麴作翅，它 是代表公共权力的| ；! i 寸家对犯罪分f 适用的一坤怖0 戡方法，也是列已然的 犯罪行为的公力救济。虽然刑罚发挥着报应与预防的瑕重作用，然两犯 鞲钰+ 为却馔惩不断，屡防一 i j = 。 f | j 鞠是自限的，犯嚣是无藤的。以有隘 的刑洲对付厄限的犯罪，是社会的一种无奈的选择。因此我圈刑法第踟 条，基 保护澍家、公共剩蓊靼公民个人的凡骞、鲻产弱其毡毒殳铡的目 的，和其他各围一样也相应地煳定了j e 肖防t 这种私j 救济手段，以鼓 励公比嗍违法犯罪行为作斗争、弥补刑罚这种公力救济的不足。 为了确保瑶当防h 发挥其瘟舂的俸辩 ，学昔辩剐之进彳i 了深入的探 讨。为 j 避免1 i 法侵害向事先进行防范这类行为，与诉三! j 防卫具有千丌当 密切的联系，学囊们虽然拄簌覆探讨莎、防卫一系列避泛问题与实践闷 题时，也刖带地对这类 j 为避村了螳研究，但总的随束，埘乏沦述很 少。我国刑法第2 f 1 条第1 教舰定：“为了使旧家、公共利益、本人或者 馇人的a 努、辩产鞠其健衩嗣免受正在杰骜舒的夺法授誊，蔼采数姻制止 不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于讲当防卫，不负刑事 责任。”蕞当防卫要求行为人在骑卫曩的的支配f ，戎不法侵害 ：攫进行 这种总迫的情况一i - ，4 耱够针对不法侵寄八采取裁i t 不法侵害的措施， 这足i e 防卫成立的时机条什。但这里所谓的“i f 一住进行”的4 i 法侵害， 是糖实麓防里霞为时币法侵害正套透 氍，还是指防l l 结暴发生辩不强 经击正袭进 ；? 援j 或一j 嚣蘸蕊宙之? 掰以，在司法实救巾，出现行为人 为了预防可能发生的书法侵害| f _ j 乖先进行防范，并j = l 这蝤事先采取的预 防措施在侵害发生时，确实自动地发生了防h 效果，起到了1 i j 当防j ! 的 佟雕( 参然包有酶发警了其 篷结聚) 朗蹇静 瞬，不象手试定该类馥辫臻麓 的- h 质和处理浚类预防措施与m 当防_ 的关系。例如，为防盗窃，存菜 鞫理架设电弼或在住宅内安装自动杀伤机黄，其行为时并无匝存避钆+ 的 不法侵害，其效粜发生时则存在f f 柠一进行的不法侵害，这种情况魁衍属 r j f 当盼可吣? 对”j ：这些事先泉l 舣的预防 特施的认定年处理，往往涉戍 割舒为又瓣矧事责任瓣鸯无、葺 ! 过躲存在与赍、罪过昭形式鲤秘阻及防 范措施足哲合法等复杂问题，因此时至今m 理论界年n 函务界对此荦i j j 还 没自统一的认识和处理方法。 围家憝切合法杈益盼僳护学，耕会 一义法制绦剥要求因家统一行 使埘违法犯罪人的惩i _ j 权，任俐闭体和个几娜无权惩罚造法犯罪分予。 瞧是，溺家瓣惩羹投冀在违法 g 器帮免文拖良螽d 畿学馒，瑟& 崧缏 通过定的诉讼程序进行。如采所囱的进法犯罪行为都等纠其危害利岔 的结果发生之后再进行追究，其结果必然赴：虽然不法侵害人受到了法 津追究，彳f i 合法衩菇l _ | 壬已经遭割f 实国、颈害，而且+ 丈鄢分损害是无法挠 叫的。为了避免这种情况的发生，及时仃效地保护合法权益免受小法侵 菪，为，减少违法犯嚣绘社会造成翰损失，羲_ i 三_ 疑翘，滏家与挂会应鼍 挺侣公民攀先采取预防措施来檄制小法侵害的发生，以防患于未然。f 如何i f 确认识与评价这些事先采墩的预| f ) 措施l j i ：? 事先采墩的预舫措施 j i j l 二当院育嚣么样鳇联系? 这些预防接麓楚秀可氍髓a 正当随翌， 或肯都不可能属h l 当防呢? 等等，睹如此类的问题还没有得到很好 的瓣决。水文试图通过对事先莱墩颓防措施遗威她a 伤害的研究，求搦 示事先采取预防措施的特征 ：质，以期羽限警防卫的理论和实践宵j 新 杯：5 。 第一部分事先采取预防措施造成他人伤害的概念和特征 一、刑法中辫先采取预防措施溉成他人伤害的概念 ( 一) 删弦中关 事毙采取预骑措施豹币列弥谓 盔讨论什么是事先采取预防措施之前，我们需要先泔论一下殷意 义卜的事先防范措施。 般说米，事先防范措施是指为了避免可能发i l 二 翁危害褡钟黯该危熹镑强采；陂豁爨餐办法。驳采玻茨范穗施的主体米看， 有的为了保护自己的利益，有的赴为了保护凶家、公熟利益或者他人的 利益；从行为人要保护的对象来看，川能是为了保护自己的合法利益， 也司能慧为了深护离己的菲法褥益甚或疆嚣褥靠；献行为人啮防范剐象 柬螽，宵的是针对自然人的侵害而采取防范措施的，有的足针埘自然，山 趣破坏，如l i l 洪、塌方、地震等l 瓤霉先采敬防范攒麓麓，氇有的是钳对 动物的侵袭而事先采取防范措施的；从防范的手段与方法来看，有一台法 的也有币台法，甚至违法的：从行为人意幽防范措施发生作用的删间看， 有的是为了僮防范播施砼：危害到寒之前翔以隧止，有的煲是为r 在危害 进干j 时得以起到防卫的作用， 率吏蛩讨论的删法| | 的事先采取的颈黔措施有其特定的禽义，不嘲 于+ 般意义l 的事先防范措施。而是指一般防范措施中f f j 特定一部分， 即j i 有刑法意义的那部分事先防范措施。 羽于妇俺凑磷援耩事先采取镞防疆麓这类行为，； ! 事先莱敬碟淤摧 施作为一个具有刑法意义的问题科学地提出来，学硝们对此问题的论述 颇少，称滑也相当不一致。在一些学术著作，l ，仪议捉剑“采 羁尽 1 当翰 盗措施的行为”。，有的提剑“燕j 预先安装防卫设施奄装置莳闻踬”、 ”旁魁姜荡瓣甚：破告孰船，法谗m 簸粗t 豁8 年艇，旃l 婚妲、曲鸽 l | i i 一壤：蜊波荦擐璀1 i 锫、卷) ，中离a 融尺学搬版稚1 9 9 3 l 。舷，帮2 3 7 建。 。青锗情弘蝙：新哼陋坫学究综述* 河南凡k 川孤十ll 9 8 6 年版，辩3 0 l 叽。 “设置防卫没备的问题”，有的在涉及此问题刚有“坝防行为是否成蕾 手当防& ”。、“颓黪行为都预先安装防翌驶黄螽与装嚣豹瓣题9 的提法， 有的称此类行为为“预先防范措施”。，有的称之为“防御行为”。 在上述诸用爵中，第种说法即“采用4 i f 当防弼措施的行为”，打 在两个嘲整石足之箍：( 1 ) “防绦措麓”一调袍行为人慧戳防卫的危害， 仪仪限定在盗窃这一哥4 ，不法侵害h 既排除_ 广( 自然) 几的其他类掣的不 法疆考，澎搏滁了为了辑卫动物的霞袭黟i 袋敬的颈舫撼施，因此，其涵 括的范阐嘲显过于狭窄。( 2 ) “_ ：i | 。当“1 一词否定f 行为人为r 防【侵害 i 舡录取的征当的预防措施这i ! _ 5 分的合法性。 蔫一萃中和第三种澄法，列“叛先安装防h 漫旌与装置酶瓣庭”、“漫 旨防卫设备的问题”，都列事先采取坝防措施的行为作了具体描述，缺乏 概括性；第弼神秘麓五静即“预舫行为赴焉戏立正当舫卫”、“预防行为 即预先安装防卫设施与装置的问题”，j l j 砥不醇简练，设施j 装臀没有仆 么根本性的区别，并且灭j 事先粟坝的预防措施也并不只存在是西成。t 手当防尘这一嗣题一| ，它还涉及到英弛翘越，就特螽述。第七静滋法印 “防t l j ：t - j ：为”，a 过于笼统。 笔者比较赞亓j 第六辩髓法即“预先坊范 f 施”，但义认为预先舫范措 施包括的方法、精施颇多，外延较大。司法实践中该类行为之所以被 纳入刑法领域，更主蟹的是蚓为返螋行为造成了他人伤害。所以，笔者 主张爰墩“事先暴联4 = 燹醛措施逢藏毡凡镑每”寒概括测法意义嘲g 这类 行为。 术树龟二r 缡颐肖荣、郫摊局等详按刑法学lr i 睡1 海翻l 粥版秘；l1 9 9 年艇，颦j 鲫 f j 、。 跞必良土编j 川事疑絮i ( 究，中用愉骈川谈f1 - 阳r 1 版，啦2 1l _ 。 | 日；必鲤持 j 一与e 灯m 论，中翻凡r 学m 版f i # ? t 划孜第1 1 0 贝。 “7 ；电器圭璃舒e 器运论，蔽 掌捌鬣牲i 0 9 0 年箴，箍7 3 6 妊 l 鼓戳管：正、，i r 为逢。 法律出版社2 o 年版，鬻l 蛳赴。 。曷格转f 当阱ij j 紧急避随，福越l 飓m 版社1 9 娟坂吼3 5 业。 ( 二) 事先采取预防措施造成他人伤害的概念 至卡事先采取预防措施的概念，虽然学者们大都没有对之进行概括 或界定，但也都从不同的立足点对之进行了或多或少的描述： ( 1 ) 有的学者在著作中捕述了在现实生活中，有的人为r 预防将来可 能发生的不法侵害而采取一定的颅先防范措施，当不法侵害确实发生之 后，预先防范措施降1 ；法侵害开始之后产生效果，对i 法侵害人造成损 害这种情彤”1 。 ( 2 ) 有的学者提到在现实_ 活中，存在着为预防未柬n j 能的侵害，胁 预先采取防范措施的情形“。 有的只足捉到事先采取预防措施中的一部分情形： ( ： ) 如有的学名论及在社会生滔- h 有人为了防止财物被盗，采川投 毒等方法保护合法财产免受侵害“： ( 4 ) 还有的学者论及在社会生活实践中，自人为了防止盗窃而j t j 投毒 等方法保护合法则产免受不法侵害“： ( 5 ) ! 茈者晚为颅防盗贼起见，j 门户上装胃防盔设备，一仃实际侵害， 3 f j ，l 防1 j 效粜之情形。 l 述几种描述都从不同力面、不同的侧重点对事先采取预防措施进 j r 了解释，都揭永出了事先采取预防措施行为的某些特征，也都有。定 的可取性。但第一种描述t ”首先强调了事先采取预防措施的行为人意图 防e 的是“小法侵害”。找们知道法律i x , j - 人的行为进行评价为合法与不 法，这样看来，孩种描述就忽略了事先采取预防措施中行为人为了防卫 动物的侵袭而进- 7 7 预防措施的发置，却1 后来发生这样那样的有刑法意 l 政勋正当行为论* ，法f # 版fl2 0 0 0 年版，第】4 6 虬。 。一 克h 土编+ 犯罪通论，武汉人学版引j 9 9 9r l 二版，笫 6 i 。 。滔锦 府土编：删列、学缘璀( 第一眷、中删人r c x 学版引l9 0 3 ；t - g x ，靴2 3 7 贝 “篓州r 编著正“j 防，法律出版i l1 9 8 s 年版，笫1 1 9 贝。 韩忠i 典* 刷法原i _ ，【台湾) 雨利美术i ：l lj i 3 0 南限公司1g s l 年版+ 第1 4 ；7 虬。 义冉勺危害结果的愤琢。其次强澜_ 事先采取预防措施行为是对“书法侵 害人”造成损害，黼实际生活中常常笈啦墨冉子防p 的瞽静，位却对龙 辜的他人造成损害的事先采取预防措施行为，把事先采取预防描施行为 臻割存对“不法授营入”造戴撩害这一辩演况，币纷台实蓐情况。第 种描述，把行为人的目的定位在是为了预防未来的“侵害”呵不足“小 法侵害“，在这一点t ，是比较科学的。 i ：_ f 它并没有说u 胄事先采取j 1 6 防措 施的行为为什么被继a 了硎法评价酶范酶，也就跫陡，这种淹法波肯弼 永出事先采取预防措施的7 “法意义。这类行为实际e 足冈为其j “生了i 袁删法感望的结袋晤款麴入刑法瑚亨的范瞒的。 第二：、凶、j i 种的描述只楚提到了事先采取预防措施行为f 为防盗 而事先进行防卫准备这- - j p i 情况。其中第j 种和第阴种的描述挪提到 纷为a 新意图缫护的季j 羹怒合法利益，这点筵搴萼薯之艉。关予：二考掰 用“侵害”与“不法侵害”的优劣，参见r 述关于熊种描述的分析。 二者都没有揭示出事先采取预防措施行为龅捌法意义，理由如 + 述冀j 第二种描述的分析。 综合观之，t 述各利t 拙述都搦1 i t j ：为人进行事先采取预防措施的 陆娶疑秘。其多波麓焦点奁予：第，采取防箍蘩麓是为了颈随褥c t j 能发乍的“侵害”还是“矸i 法侵害”：第1 ，是否为了保护合法利黼而进 行预防措施冉勺安装与设置。l 述各种蜕法螂没有能够仓蕊地揭示出事先 采取预防措施的基本特征。 也甫学者对此类行为进行了概括，如“予j l 防行为怒指为了予页防未来 酶橙学，j = 委先设黄耱翌设藏和装裂，瑷期1 f ： 二术来的褒害发蔓时予以反； 的行为a ”“也自学哲认为“防御行为是小法侵害行为存事实 二并束发乍， 只魁推测可能发生，而事先果墩预防的行为。”。还肯论学认为，“刑法， ； 陈兴良t 端刖事疑鬃州咒，中【；【；_ 舱粥版朴t 9 9 2 ： 版，第2j 0 负， 2 f 蜀措埒，j p 。j 所j 川蜒意埘险，镉跳人 t f j l 版利1 9 8s 缸，笫3 5 “【 h 的预先舫范措施是指为了使公民的合法权盏免受将来可能发生的币法侵 害，晡事先采取的积极防范穗施：在将来不法侵锷出现时，防范措照 即臼动地发生防t j 效果，给不法侵害者造成一定程度的损害。”“ 这毽，我们先分辑一f 第兰绅瓤念。籀= 转撅念中说明了绶先珐范 措施怒种积极防范措施，搦j 出事先聚取的撷防措施的积极性这客 观特 i 1 _ ：同时科学地说明r 事先采取预防措施的目的是为了保护公民的 合法议益，漫 ! f l 了事先栗瑕攘防搭慈行为瓣藏的 ； l 霞当性，灌台法跨卫 性。但该概念强调了事先累墩的颊防措施存不法侵害出现时自动地发生 防卫效梁，h 给l j 法侵害者造成一定程艘的损害这p 情况。如 ：赝述， 这只蔗复杂的事先采取预防措施行为r p 的一种情况，概不能涵耩全部。 第种概念基本上醣明了事先采取预防措施的 r 为，但也是局限于对小 蘧侵膂筠强骑，孵嚣，投喜递誊奎该粪行为突出魏特定篷的。 笔岩认为，第一种概念从整体上来讲是鞍为科学的，小但搦身亡了事 先采敬预防措施行为的防h 蹦的，即为j j 颈防未来的侵害；丽h 也搦示 出行。奄，久意欲使防没施和装嚣发生作矧的形式，期存求来的侵害发生 州手以反。b 。但其削词也柯值掰研究之处。对一个题的界定，应当明 确搦举 其内涵稻船延，诖犬家缝够明确看出其挂质特堑。所溺嫒防， 高级汉语大词媳中讲是指预先做好跏备。顶防行为町谓多种多样， 仉我们诅二刑法领域讨论的只魁那些具有刑法意义的一些颁舫行为。j _ f ；i 预 防 亍为米概撬事竞采酸预藏漆涟行为，誊罡良强示出诧类霞为为铮么会 被纳人刑法研究的范畴，显示不f _ | _ 和其他预防行为有何区别，甚至于容 易镅巧混淆。墓f 以1 分析，笔者孰为： 刑法意义上的事先采取预防措施的行为，足指为了使公民的合法权 益免受米来川能发生的侵害，事先设置防。避设施和装褂，以期稳：未米柏 1 炳说汝漩i | _ 浊j 的颅光胁似省臆，法学j 戈践1 9 9 4 年笫6 期挪5 45 5 贝 侵害发生刚自动产啦防卫效粜，并且该预防措施造成r 他人伤害的行为。 对予一t 述行为，可以以事先采墩颈陆赞施造成他人伤害进幸亍概糖。 二、事先采取预防措施造成他人伤害的特征 艘熬事先莱取疆防措攘嚣为县白以。f 凡令特馥： 筇，目的的币当性。这是事先采取预防措施行为的旨要特征。任 何事先采墩预防措施的行为郝必须是出”h 坊卫的闩的，是为r 保护合法 投蘸免受本来；麓发 1 - ： t 9 餐露而道 ? 鹩。只有叁法麓较盏， 菠受法律保 护，无论在何种情况下，l 法的权益不可能成为法律保护的对琢。否则， 裁有悖手我国刑事立法的措韵。挪采玎为人为了缳轳；转法剥盏两攮先采 取防备措施或安裴防备设置，其 的的不一当性就决定了该j 衍粥的防e 行为魁非法的，甚至是犯罪行为，如果构成犯罪，刘于所构成的龌，就 直接依掇捌法基空：对之透 亍淹灌处罚朝；甄为了保护_ f 法的利益两颈先 进行防备，酏叫行为人上观l 并没何进卫准箝的正当日的，这就 定了行：勾凡目的的i f 当性。如tt j f ：巢乐某地农民，酬为家庭贫刚判，i ， 年仍求娶妻，后援得一个外地q f - 女子为蜜。浚女因为张菜年龄较大， 不愿与之结婚，几次逃跑邯诎张柴发现追叫。张某f = = | 仪。、j 候，唯恐垓女 述走，两删也靛鸯a 彝蓍柬蜒毅浚殳。辩朗久，因势露天还要f 雕孑髓：， 1 是往该女被困房耀门前设上陷阱。这j e ，不管张某所设陷阱，后求是 否发饿了对他人的人身损害，幽j 二其所要倪护的不是合法利益，藏决定 了其行为0 i 具奇形肖霞的，0 ；怒我们所讲的刑法上事先采取预防措旅行 为。 事先采取预防措麓德护豹投麓通常琏f | 己兹a 身、嬲产等合法投盏， 但不排除。1 己关系密叨的豳家、公j 或他人的合法权赫。 籀。：，目的的特定性。行为人事先没臀预防措施足为了避免未求可 能发节约侵害。浚经害可麓慧动物的爱袭，出- 4 髓越a 的不法侵害。喜 先采圾颁防措施的镪的的特定性就表现拍- ，行为人设鬣预防措施匙针列 侵袭虢动物或者安麓不法疆害的不法攫害久，融不莲针对一般大。这一 特征从另一角度也浇明了事先采墩预防措施 j 为的防卫性，事先采墩预 防措施钓行为人不填有侵犯他人的动机与辩鞠。行为入是否是铮对特定 的侵害者，需要根掩预防措施的性质、实施的州问、地点、环境等各方 面的情况，综合进行判断。如王某是单身汉，独自生活，准备外u 旅 行一致嚼鲻。为j 铩护鑫己鳆费蓬怼产，歪慕把往毫痨 j 镬好之瑟，磊： 住室里锁有贵重物品的抽膨的把手上抹j 二例毒化学药i ，然 j 锁好大。 历来，果真遇窃，泼小偷破门施八五，撬盯王某往室的膀f j ，敬撬开l i _ 锁的_ | j 屉。当，j 、偷摸到抹i i = 蒯毒的抽屉把手时，带州感到手掌灼痛， 不得不迷离现场。从该集- jr 可以看出，二e 某采取预防措施意图指向的刺 象棼零翱确，就是爨趱石法经露考，并且是针踺入室符窃或捻劫这样严 重的1 、法入侵：旨的。“1 此，我们可以明显看件! i 于菜的翰m 目的针射性。 但是，如桀l 二菜家是个向_ 人街玎门的小院，在朝向大街的丈j 把手上 抹一l 矧簿。这祥， ：某意国指商盼对象，获窖观主看裁不能醴是锌对侵 害者的防。i j 行为，因为很可能前1 ：是要进行侵害的他人米敲h 问事m 受 到伤害。 第二，措施的被动性。事先采取的预f j 措施具有一触即发的特点， 行为人设冠预舫措溉的最的是磷使它们猩侵害发，邮 自动发生防p 件 耀。如粱没有实际馁誊静发生或者其链积板行为盼融疑，这些搔穗至多 是一种潜0 ：的危险，或者醴是一种静的危险，而小会t 动地出击。然而， 一旦侵害发生或者某些并不其省稷害性质积极行为触及到它 | j ，这些 预防措施就会自动地对侵害的实施者域硎- 罄织极行为的实施者避行反 出。这些措施的自动性特点表现以：两个方晰：j ，遮些预舫措施只仃 在受爨菜辩终力豹捧爝藤款融袋瓣，彳会较动趣发生侉用，精进行蹬害 的他人戚动物造战这样那样的搦害。其二，防卫效果的典现，并小需婴 事先采墩预防措施的 亍为人在侵害发生时对它们进行操作，丽是在侵冉 发生时岛动地柬反带侵害者，飙r 舸实际 ：选剜防卫效果。预防耩旌的防 卫作用从需要i l 侵害者来引发这个意义r 蜕，事先采墩的预防措施是具 有被动蠖的，安瓣t 是薅卫入事先耪辍进行潼准备嚣积援性秘鞭菇措 施被动发生作用的被动性的筑一。 第p q ，措施的危硷性。事先采取顺胁攒施的危脸批，是指当预勋措 麓发生秘勰时，不但对侵害者两臣怼其绝对之没裔橙害敲意瀚能人出 具有一定的危险，从而对该侵害省，不管地动物还是他人都可能迅成小 同鞋度的撰害。放露也蘧这些防h 芎j ：为强肯删法评价的意义。币j 鸡危 险4 时：的预防描施，、可能对任何人造成损害，就不鼠囱刑法上的意义， 不是我们要讨论的刑法中的哿先聚取的棚防措施。并且事先采取的倾防 臻麓的怒险鳇程瘦瓣不臻，造成鹧损害不同，决定了察兔采壤预防措德 这类 j 为的性质贝有多兀性。 籀矗，暂为豹预先性。这是事先鬻玻预翳措施 j - 为筑个突出特点。 事先采嗷预防措施矮行为人在侵害还未矧米之前，就事先准备预防措施， 希望框侵害发_ 二时起划防卫的作用，岍不地当经害发q 。时，j 采吼措施 进行厦出。事先暴墩强骆 蕾麓髀行为小岗j 缦害发7 - i h j 进行反击的行为， 也不闻1 二侵害发生后进行的自救行为：，睡预先性，是指预防措施的设置4 时删先于侵害行为豹发生时| 1 ；l j ，并夸是指防卫结果先于侵害行为严氆二。 这类行为不像一般的辑，行为i i , i ，防型暂住侵害发堆时才实施防下仃 为进行反击，而是先于侵害做好阢卫准备。 戎测法上，事先采取颈糖播麓造或 l a 伤害熬行为，豫了其嚣 述 ! | = 个特衙外，还颁具备： 第 ，行为的阶段4 陆。事先果取预防措施造成他人伤害的行为包括 两个阶段，即在侵害发生之掰事先准嚣预防措施盼阶段，和事宠采取的 预防册施列他人发生损害作片j 的阶段。这哪个阶段刑t j 我们所研究的曲 i f ) 先采取预防措施造成他人伤害i # j - 2 , j 来说，是不可分割的两个组成部分。 事先采敬预防撼鹣，是浚类行为的突出特点，透残健久伤害是渡粪行为 之所以具有刑法意义的根摭。 我吲刑法q t 的事先采取预防措施豹行为是e 述特征有机统一。其 中，鞋鼢的正当憔蔗事先采取籁防搭麓谯t 短方蟊薜突出特征。行为a 事先设嚣= f ! 受防描施的l 7 的是为了保护公民的台法权益兔受未来u j 能发生 的侵害，希望事先采墩的预防蹬耱毙够剥j f 拄进行的秘害自动地艇出， 起到积极制i 侵害的防卫作用，具有防弘的性质。我们应当科学地琏解 事先采取预防描施行为的防卫性，1 、能把防m 仅仪理解为纯粹消檄和被 动的招架。强能寝镘蔷发釜时被动地疆l e 侵害魏继续避 j ：，妇为了陪箍 而在墙j ：布满玻璃碎片或安簧馁丝删。事先采取预防措施 ，为的防u 性 不 照包捅上述情况，还包括当经害发生时，颈 5 方措施自够移 极地埘馒害 前予以反击，氓丽制止侵害的继续避钉等漕况，如为了保扩嗡氐静雀命 健康，m 在必要的地疗安置自动i 箭或自动枪等。具有州法意义的事先 采取颈瞵猎趋鹃行为跫消疆被动嚣积辍圭动鹃统，是预防和反蠢的绞 第：部分攀先采取穰馥播涟造成谴入侥密雏定毪 刑法j ：事宠聚歌臻防措藏 玺为一手4 特殊数颈随芎亍为，剥其髓镕翔橱 认识，在司法实践中直接影响剥对该类行为的认定与处理。 一、国内外学者关于事先采取预防播藏造成他人伤寄性质 的争鸣 ( 一1 州与学者芙0 事先采取预防措施行为造成他八伤害性质的争鸣 殛疗潮涟理淦一般谈为，事先采墩预防结藏遥l 、当防蔓逡形式r 孛昀 季 ，鞭是一弛手南防卫行为。理出是法律虽规定其能对于存进行抟小 法侵害实行正当漪卫，但为了预防未米的不法侵害，采取一定的措施， 在不法侵害人实旎侵害时发生防卫效果，并非是法律所禁止的，这并不 陶1 不适时茨卫懿事蓠惩蓑行为。 r ! i | 本刑法典筇3 6 条第1 款刘正当防卫是这样规定的：“为了防 卫自己或者他人的权剥，对于急迫的不正肖侵害不得已所实施的行为， 书处霭。”日本学者在解释这鬻的“急迫”趣遨时，瓤智埝述汲为对j 。将 来的侵害，当这种役害显现出米之际应当进行的防一l ! 准备，如缸：墙e 设 置赢愿 列、玻璃醇片等，是蕊当磐到黄定的；”1 有的埝述得更为具体， 认为设潜防卫设笛地预见到将来的侵害，例如为了预防入侵而把蒯闰田 上通了f 流的铁丝、设置墙头铁丝网或碑玻璃片、预播自动枪等。当防 设螽对鬃遗的l j 芷考侵害发挥耪琶效菜划+ 认定霞鲁防。行为之闽 的1 = 1 j 当* p 等满足了e 当i j 方卫的其它要件，那就司以允汹u 币当防卫。不过， 如采设嚣翰卫设备楚小恰当的，就必须从过失韬豹角度暮磷究9 。 德陶刑法学者李斯特讲到正当防甲时，摊到了事先采取预防措施的 州题，“防止将来被侵害的保护措施，如防旋之- 角钉，捕狼之陷阱等， 蟊| 栗好似崔受到攻贵使j i j ，那么，是宠魂：鳇，但夺褥熬过防翌掰；落荽之 限度。”。可见李斯特刘事先采取的预防措施，在定范凼内是持肯定态 度的。 意大稳剐法学者桂里奥憾多瓦尼对攀先采取预防措施行为是持爵 定态度的。他认为为保卫所有权而采敬的予受防性措施，如安铁丝网蛙陷 辫、堙建誊、拉电弼等，应浚瘸子列法蠹第s 2 簧援定瓣菠畴如漾符台 艇 蔓 i 豫 搬愿 甄褂 蹶 ；每 p 版弹 = = 兰兰学 教 麟蜮 雌 扎 o 一 论朱 德 ； 鬻州 删肆 生 疆= 久 潆薜 除 河笨 酱 、巍 恃 其竣 斯 理。 李 皂慕 ，主 冯 藉一。 稔龟缸麓柑糟时置野爪琏弗雏射悠 。蒋。i、 该条规定的要求，就是合法行为”。当这些粤先采】议的预防措施引起伤害、 蒺至死1 ：时，对事先采取颈留撼蕤行为的浮份只需遵馁以f 藤列：只要 存在不法侵害的现实危险，h 对侵害苷造成的损害没有超过必要限度， 采取阱范措施就是台法行为4 l 。 煲翻黠j 喑s 分攀先设置的籁防接施墩麓持肯定态度躲，对事先采取 预防措施的合法性作了一定的限制。如荧幽刑法中防。h 蚓产是指在法律 海可防翟蓍为探护蕻财产免j 二棼法侵犯或藏镄自 使删适缱豹暴力，如粜 他合琏地认为他的财产。她彳f 话法侵犯的紧迫危险之中，并且合理地认为 为避免这种危险i f i 使用暴力是必要的。但为保护财产毙于非法侵犯或盗 窃两搜耀致命鳃暴力楚币台眭，这类嚣械青电嘲、饺；稔、蒙佘的陷$ 等。，不过非致命的器械则是许呵的，如带刺的余属网等“。 英翻判捌对某些事先采玻豹预防措施拷较为岢定拘态凄，剜以适用 f f 当防l 王辩护。在憩检察长陈述意见1 9 8 3 年第2l l f 中葫。个判例，被告 几制造一枚炸弹，并把它放枉自己的店q l ，此i 这地区n 在发生人范 潮构暴嚣。他薮认为没宵犯f j 8 8 3 年攥炸耪法第鍪募i 款熄定的 一足以使人对其持有f 1 的俞法性产生怀疑的环境f 十i 持有爆炸物舶稚。 依掘此条款，被告人证】 l j 其持有爆炸物赴为了合法f 的防卫成立辩 护理由。上诉法院认为存在麓审| 才| 可耀以作粥决断酶i l f 掂，那就怒针对 某利一担心出现的攻击而使用汽油弹可能足为自卫斯采取的合理的爨力。 这里“钟黠鬟幸孛 ! 心窭现瀚攻i ”丽经弱汽港弹，i j 以漫为了避免司能 的侵害晰事先采取的预防措施。“7 意k 州卦i 溘癌笫5 2 蕞匙关于正鼍防l ，的城定：“刚醛1 1 奉凡 f l 他凡f i q 微枷氮蹙1 i 洼梭窖的蜕 实危险的必蜡舢被追巾必施行为的a 型m1 1 经害州迪心，小u j 址? 。” 。( 意川嫩照帕多瓦尼博阵忠1 f = i 盘_ _ 利，川浊学姐删* 法律版i 11 9 9 b5 # 版，鹪l b tl 鹋 n 。 馥魏撬曩，茭墨噩4 法，托摩天学嗽敏乳 辨6 ，牛数，旃1 2 21 2 3 瓠。 ”f 英 f - 虫斜斯、b 糖档荨，马衙 等浮蛭嘲删法 法律出敝 ：1 12 0 年版，第2 9 7 虫。 1 3 ( 二。) 我国学者关于事先采取预防措施造成他人伤害性质的争鸣 台湾学者聪霉先采取致稼措麓的试珏 ，萃| l 篷方嚣法学者瓣汲i _ 榭当 近似。如韩忠谟认为：“又自防行为方i ： 【 卅富，侵害是否顽在实行防p 时 现实存矗：，掷在防卫行为发生散果时有其存在，即足成立正、当防肌颇 成向露，倒如为了翻防盗赋超觅，j 。f j ，1 。l ：装箕防盗设备，责鬟际侵 害，即生防甲效果之情形，依学者f | ：j 之通溉认为亦系正当防甲，盏虽 援定骑里行为应对壤在之授害为之，零 a l 锄寇未来之经害，颈为臻范， 伞侵害蹴实时，始技挥防卫效聚，究非法律所不许，l 比与对j 二来来侵害 之手体先期 攻击者+ 婪情形自不相同，惟心注意者，防一p 行为之性：质缬 属 l ：舅，否曩 | 其行为与法律僳护法盏之藕神寝奉不符，盘鲶郅不锷与 防l i 之列，故预防行为虽非法律所不许，t j 其于! i | 防处群是否台于公序良 俗观念，嚣决定其行为是省为噩i 当跨型时，夸嘲币深加审察。”。 另一台湾学嚣廿添贵教授孙认为兜著j 羔防卫行为之各种设备，等将 来若粜趟有侵害采临时，舫卫 j ：为才能产生效粜者，应当认为赴现在之 侵害露侉聿张 e 当胁里，如为黔小偷侵入，程鑫家固螨布满玻璃终7 知 小偷真的侵入爬h 围墙时，被玻璃碎片剖忧手腕。义如为防聚吲夜叫遭 小偷，两装置了自动手枪等均得主张j ：当黔卫。”。 我国大黼刑法琏论对于事先采取琐防描施的性质主要有以l 、不附观 点： 一种蕊点持垂患态度，试为为了防l ：台法弱产被盗，行为人可以采 取子种正当的预防_ f _ ! 施，如锁好fj 窗、安装警报等，但利用不e 当舫盗 措施如投毒、拉电网等的行为补具备正当防m 的台法条件。理出宙鼍： 。楚，酾淼措旋是在不法侵害尚未发生时聚南的；一，楚，防盗蒲麓训能 会损害擀二人的利镒，如无辜的人r j ，毒： 足，仃为人采用防盗措施并 韩忠l 婆糌j 阱弦绦理$ ，( 卉湾) 雨础燕米e p 删f 窿磐r t1 9 8 1 年版笫f 争l 4 业。 7 转_ 北j _ = j 灯井：刑法总则比较研究( 鼢吼法此较、，l 仃湾，二咒is 4t 9 9 5 年版，蝌9 2 _ 1 1 币能肖即制止不法侵害，当时并不能产生防卫效果，而是惩罚侵害人， 其续餐茬荭效入毙命，超过防l i 嚣必要漾援，造成不摩窍匏危害。因龅， 采片 一f 一当防盘措施的行为j i 是j 【一“j 防m ，而是危害公j 安全的非法犯 罪行为。并举这样一个例子来说明这种事先避行预防的行为的夺合法性： 某拳尹：犬陵开了1 个散粉条的作坊，后米发现粉条奁昧硒时经常丢失。 为了阶止丢失，行为人决定在粉条上投放剧毒农药。粉条在晾晒时被一 社爨像去，结果造成数凡露。藩嬲点网时、走为炙钶袋趣危害公共安全 的方法防盗，丽厦造成危害社会的结果时，彳能构战犯罪，如粜某种防 擒措施虽带有惩铷性，但情节强著轻微危害不火的，就不能认为鼹犯罪， 如巢久为防1 蕊蘧丢失，在蕊地放置莹铁罚、舜玻璃等尖锐东蘑，虽 然也刊能扎到无辜的人，但“i 扭避究行为人的刑事责任“。笔者认为，钏 列拳粜。兹观点是无川厚非鲍。但是本察父是个特例，事先粟皴颈防 措施中防卫人并不总是采默舆自危害公共安全性质的手段和方法来保护 合法权荔，以本巢涵盖所有的事先采取预驸措施，这是不合适的。 如寄学者敲；羚一拿霸度潮透了西定事先采取预豺捂麓可竣残为爱 当防j 巴的理由。认为正当防卫是对正在进行的不法侵害的反击行为。i r 拄进行只能视为4 i 法搜害进行删，j ：当防j j 只是指盘这种情况f 的反， f 行为。因f 面，讽为预防行为不存在i ：当防t 的明问条件，不自说为j f j 当 防巳。至j “矮性质如何，应：b 县体分析。立果其预防设施小具有危害公 共安全昀性质，若是没夺超过努要疑度，“j 以谀为是禽法暂为。鳓巢其 “该巍患雾见扁旗j 宴主犏，刑法学攮螋 第二卷) ，巾蚓凡是 学 i l 瓤弛i 9 9 3 年敝，瓤2 a 72 3 9 馥：姜镶缡蔫：正当磷 i b ，照佟i i 魁艟挎8 8 年艇。鳃 t 卜 2 2t i 。啦商格活的定锥量删瞬磺r 论与宾蹬f 林 融扳扎) 鳓3 鼢铤3 蹦虹中，讨 仑了氍醴电脚 敛八伤r j 】勺粜制，认为私漩t u 删是种旭峨n 法，i 皇：种尬峨疗“、戚4 、种小特定多数人的八蚜宣争， 即危害公欺宜龟川此，x 4 卜犯改l u j 起严希后果的、眦1 以菏笔套0 l 奠牟耀论处。盘u 粜私吐 也娴尚求0 i 起严重厅集的，日小以粑。，# 避挫，根据情坷，分剐纷以批纠救育，龌令拆睬城r | | 叠安视美予鞋范霞嚣瑗处端。笔者溘尚。对弘泣l 蹦遗琏弛 融害的建挂，垂藏穰强惫蔷公韭 良仝鬻论处，m 麻、j 穰据行为凡所改豫咆州的匝置、埘棒 的研、境呆纠姒及所儡f b n 。瓣冀休情舵 以以定。 1 5 预防行为危害公批安全则不得认为合法。投生危害结粜的，应以危害公 共安全嚣论处一。 *科，舰点则认为刑法之所以规定；f 当防卫，是用其来抑制1 ；法侵 害， 聚令岔法权盏。如果防卫凡担忧来瘩经害的到来，新事先采取必要 的防范描施，靳为预防盗窃 l _ 在门， 。装黉自动枪、在墙上插k 玻璃j j 、 拉i 一电l 删等，在侵害发生之前作防卫的准蕾，以便存发牛小法侵臀时弘 以反盍，发i 貔翌效果。这魏情况f 防，g 的效暴是钢对茏在进行的枣法 侵害，应当是被允许的，应当认为是l f 尚防b 。并强调这些预防措施的 效果只冉是在列不法侵害的发，k 而产生l i j ，才是f f 当舫卫。如果小是对 l ：法侵害行为发生了效巢，造成无辜a 爨盼伤害或赡户攒夹，n h 麓作 为m ：4 1 防，而应该依具体情况刘该危寄行为追究相应的法律责代。 也费论者对事先采取颈防措蘧给予金瓣豹肯定，议为额先防范措施 是种瓤的排除j q 滞性行为，它和n 当防p 都是为了保护台法饭蕊免受 不法侵害并丹部是针对0 i 法侵省者，在预先防范措施发生预期的防：口效 果 | 和l ：当防翌的程质羹奉秘臻。所以，严横采嗣瓣鞭先防范爨旋近馘 十正“1 防 ! ，是正当合理的，对保护人民、打击犯罪飙有积极的作用。 从某种意义二可以澄，预先防范措施是事静静l f - f f 搀了g 。” 练舰中外学者们对事先采取预防措施睫质的讨论，都讨论为保护 合法财产免遭盗窃而采取的防溢措施的性质，大部分都没有涉及刘为了 擐爹删t “捌蓥之羚f | 毒其箍合法投益嚣事建莱取抟颈随耩麓。蹿l 一波簧耢 盗措施，主要讨论了这种事先采取预防措施行为足行j i 当防世的j 刈题， 持肯定态度者，认为应当肯定垮先采取预防措施行为的尝法性，城子j | ： 随卫行为：持否定态度者，喇认为事先莱墩预防措施行为不籀1 二 f _ 每 。酥必照嚣：与壁型诧，中礴a 琵走学； 版引l 粥? 肆。筏，第l 钳炎。 9 马电ht ：编：j e 锥通论，武汉凡学鬣f 1 9 9 9 年版瓤7 她业。 i 垧磕l ；漩淡删法r 预光阴范于j = ；膪法学1j 实践1 9 9 4q | 第6 螂粥5 4i 5 l n 防卫行为，而是属于危害公共安全的犯罪或者其他过失犯罪。 r 。) 笔者意见 笔者认为，壁j i 则产利益和健康、生命等权益的比较，是较为容易 得出孰轻孰重的结论的，然后再根据防盗措施的危险度米判断防盗措施 的性质。但实际l 二，事先采取预防措施并不限j ：防孺措施，还包括为了 保护财产利益之外的其他合法权益而进行的预防措施。而保护对象的性 质，可能会影响到事先采取j _ 贞防措施彳_ 为的性质。侧如，牛某系某村 p 学教师，停薪留职出外打工，家有妻子和年幼的孩子。当地夜驰入户 抢劫的事情常有发q 二。牛某家里虽然没有什么值钱的东曲，但他f 分担 心妻儿万一遇到这种情况，难以反抗i m 受伤害，于二是在家早( 为一农家小 院) 住房川i 一曲的小窗上绕j 两蚓裸电线。j 之后，该小窗是唯一一个 可以爬进房屋的通道。牛某妻子夜里1 1 点半通电，夫刚亮就拔掉该裸线 电源。在这科情况下，牛某上观上不是防盗，】阿是为了保护其妻子删孩 子的人身权利免受不法侵害，4 事先设置了电网。后来，果真发生了有 人夜里欲从该小窗爬进房f 的情况，结粜该入侵者被电击倒f 地造成重 伤。就恢案例看，如果入侵者不是故意实施犯罪，足不u 丁能爬上那个小 窗厂l 的，l 1 j 以说其受到伤苦足咎自l 自取。可见，虽然同样是设嚣电删， 但确l t j 能是为了保护财产而发，也有可能是为了保护人身权利而漫。由 f 所保护的利益的性质不同，预防措施所处的时与地不剥，周围环境不 刊，就决定了设置该电网的不同法律性质。因此，设置电网的行为并不 见得都是危害公共安全的犯罪行为。 即使t t x , j 防盗而采取事先采取预防措施，l b 于其方法性质不州，危 险程度箍别巨大，造成的伤害结果不同，我们对此类预防措施的性质0 i 能一概论之。练合各位学者提到的防盗措施，有以下数种：存围墙i 加， 满玻璃碲片、安装铁丝网或带刺的金属蚓、致置防盗三角钥、陷阱或致 命的陷阱、安冒自动手枪或自动枪或伏击枪、安装通了电流的铁丝即拉 j7 电列、蠼地雷以及投毒等等。这些措藏有的不但哪能剥侵害者造成人身 伤害、死亡，也有珂能对无簿的他人遗成伤害、扼t 的磊祟，如拉电婀、 安装自动枪、埋地筲等，而确的只可能划橙害者造成八身伤害，而不刈 麓造成琵亡懿缝撩，如安装铁丝蚓等。；镯样是为了缳护癌己的剡产免避 盗贼，彝久轰壤主辐上玻璃_ l 聿，鸯氏存墙上提电溺，蘸莒r 会造成溢窃 者人身伤害，后者却可能造成死l 后粜。这样我们可以清楚番到，同样 是为防溢，其防置平段的镄顺却不栉，焉者可能搦成魑害公莛安全罪 而前者耩没有危害公共安令的w 能，l u u 能构成弧当阱卫。可站，不旧 豹撼携鬟有4 ；| = 鼋黝怒龄牲，擞然秘酶一样，毽乱为挺：壤却可麓幂撑。 所以篷者认为，对事先采墩按酚措蕊的性质静讽篷，不畿鬈删一l 切的方法。事先采取同样的预防措施，| ij ：保护浊益的性质不蚓，所处 的窖磷环境条侉不荆，性顾瞻会不同。埘j 二蔫样的防p 对象，由l 二采取 昀颡黼措施的危慧程凄夼同，会侵防，毡行为往质辛髓骅。我们应当秘獬实 蕲情况，承认事先采取预防攒施造域他人伤害豹 r 为 臻存在蓑援当防 卫。鲥果事先采墩预防措藏的行为符合i f 当膀里豹蚤个条搏，城鹿当以 f 书防，来定性与处强! 。倦i 仃1 聃先矗乏取预防措施的行为情况艇杂