（民商法学专业论文）论患者权利及其民法保护.pdf

中文摘要 中文摘要 本文在分析医疗行为的特征和医患关系的本质的基础上，认为医患关系是一 种平等的合同关系，双方地位平等。合同的成立是基于医生的执业行为具有专业 性和患者对医生的高度信赖，其性质属于专家服务合同。 为保护患者人格尊严和健康利益，有必要明确患者的权利：医疗权、自主决 定权、知情同意权、隐私权等。对患者权利的保护除合同法上的违约责任外，考 虑到患者权利被侵犯多是发生在人格和生命健康方面，所以需运用侵权责任的规 则以强化对患者权利的保护。 在违约责任和侵权责任对患者权利保护难于周全的情况下，基于医师的专业 性和医患之间的信赖关系有必要引入医师专家责任，以科学界定医师的义务，妥 善保护患者的权利，合理解决医患纠纷，实现医患关系和谐。 关键词：医患关系；患者的权利；违约责任；侵权责任；专家责任 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r ac t 1 kd o c t o r i p a 垃e n 专f e l a 蛀0 n 妣pi sac o 姗a 酶翻r e l a t i o 溅po fe q u a l 姆，b a s e do n m ea i l a l y s i so ft l l ec h 聪l c t 耐s t i c so fm e d i c a la 1 1 dt 1 1 en 栅eo f d o c t o r - p a t i e n t r e l a t i o n s m p ，a i l db o t l ls i d e sh a v ee q m ls t a t _ i l s t h ee s t a b l i s h m e n to f t h ec o 触眨l c ti sb a s e d 0 n 也ed o c t o r i sp r a c t i c e 诹也p r o f b s s i o n a lc o n 文l c ta n dah i 班d e g r e e0 f 缸l 瓯也en 锨脱 i se x p e r ts e r v i c e sc o n 由r a c t f o rt l l ep r o t e c t i o no fh u m a nd i g i l i 谚a 1 1 dh e a l 也b e n e f i t s ，i ti sn e c e s s a r ) ，t oc l e a rt h e r i 瘩h t so fp a t i e n t s ：龇t i 曲tt 0m e d i c a l 讹a 缸n e n t ，s e l f d e t e 御i i i l a t i o n ，i n f o m e d n s e 咄 p r i v a u c y i na d d i t i o nt ot l l eb r e a c ho fc o n t r a c tl a wo n 吐l er e s p l o n s i b i l i 够，t a b n gi n t o a c c o 呲t i l er i g h t sd a m a g eo fp a t i e n t so c c u r r e di 1 1p e r s o n a l i 够a n dl i f ea n dh e a j t h 0 c c a s i o n ，i tn e e dt ou s et h e t o r t1 ia ：b i l 酊n 1 i e st os t r e n 舀h e nt l l ep r o t e c t i o no fn l e r i g h t s0 f p a t i e n t s i ti sd i f ! f i c u l tt op r o t e c t e 、v e l lo i l l yw i c l lb r e a c ho fd u _ t ) r 锄di n 衔n g e m e n to fr i 甜n s b a s e do nt h ed o c t o r t sp r o 佗s s i o n a l i s ma i l dt n j s tb 嘶e e nt 1 1 ed o c t o r p a t i e n tr e l a t i o n s k p “i sn e c e s s a 巧t oi n t r o m l c ee x p e r tr e s p o n s i b i l i t ) rt 0m es c i e n t i f i cd e f i l l i t i o no ft h e o b l i g a t i o l l so fp h y s i c i a n s ，p r o p e rp r o t e c t i o no f 也er i g h t so fp a t i e n t s ，a n dr e 弱o n a b l e r e s o l v ed o c t o r - p a t i e n td i s p u t e s ，a c h i e v eh a n n o l l i o u sd o c t o r p a t i e mr e l a t i o n s h i p 1 ( e y w o r d s ：d o c t o r - p a t i e n tr e l a t i o n s 址p ： m er i g h t so fp a t i e m s ；b r e a c ho fc o n 廿；t r e s p o n s i b i l i 够；t o i r tl i a b i l i 够：e x p e r t sr e s p o n s i b i l 时 1 1 黑龙江大学硕士学位论文 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉堑盔堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名：习易之签字日期：7 仍拶年j 月5 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕴堑太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉堑太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 学位论文作者签名：2 方乡 导师签名： 学位论文作者签名：彩形互 导师签名： 鲥形 签字日期：1 寥年1 引日 签字日期：k 古年j 、月；7 日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 电话：1 3 9 4 5 0 1 6 2 9 7 邮编： 绪论 绪论 一、当前医患纠纷的现状 近年来，医患冲突加剧，医患关系紧张已是不争的事实。医患之间缺乏有效 沟通，深陷信任危机。目前医疗纠纷通过正常途径解决的不到十分之一，9 0 以 上的纠纷演变成了冲突事件。“医生配保镖 、“暴力索赔 等现象表明医患关系已 跌入历史最低点。据中国医师协会2 0 0 4 年医患关系调研报告显示：将近3 4 的医师认为自己的合法权益不能得到保护，认为当前医师执业环境“较差 和“极 为恶劣 的达6 0 之多。每家医院平均每年发生医疗纠纷6 6 起，发生患者打砸医 院事件5 起以上，打伤医师5 人。北京医师协会对北京市7 l 家二级以上医院的统 计表明：近3 年共发生殴打医务人员事件5 0 2 起，致伤、致残9 0 人。医患关系紧 张、矛盾尖锐，它会削弱人类与疾病作斗争的力量，阻碍医学科学的发展，使医 患双方的利益都受到损害。 医患关系紧张的的原因是多方面的。首先，从经济层面上来看，由于我国的 医疗保障体系不健全，医院的生存、发展和医务人员的收入，绝大部分靠医院自 己挣，医疗保险的不健全导致绝大多数的患者仍需自费，医院成为各方利益的交 汇点和关注点，患者医疗费用高自然要求就高，医患之间缺乏缓冲地带，经济问 题成为医患矛盾加剧的重要因素。其次，随着科技的发展，医学更侧重于技术上 的研究和应用，而相应的人文关怀缺失，医德医风不到位，“医生只见病不见人 ， 忽略了对患者人格和隐私的尊重，导致患者对医生不再信任。再次，随着现代患 者权利意识的崛起，保护患者的立法相继出台，患者维权渠道畅通加上部分媒体 的推波助澜，一旦没达到预期的医疗效果，患者更愿意将纠纷进行到底，缺乏对 医学水平和医疗风险的客观认识和合理期望。 二、解决医患纠纷的途径，兼谈本文的写作构想 解决医患纠纷，保护患者的权利，除应进行医疗体制改革、推行医师责任保 黑龙江大学硕士学位论文 险外，在医患之间内部亦应有所规范。在加强医德医风和医生人文教育的同时， 准确、科学界定医患双方在法律上的权利和义务尤为重要，医患双方只有以法律 规范为指引才能在医患交往中正确检点自己的行为，合理行使权利，忠实履行义 务，医患双方才能和谐相处。 在对患者权利的保护或是对医生义务的法律界定上，应注意把握医患之间具 有平等的合同关系，具有实质上的权利托付这一基础；对患者的权利界定主要考 虑患者身体有病导致患者病人角色的形成，但其基本的人格尊严应得到医生的尊 重；对于医生义务的分析应建立在医生的专业性和患者对其高度信赖上，同时考 虑到医疗行为的不确定因素以及现代科学的医疗目的来综合确定；为保证观点的 科学性，在整个过程中均要考虑到医学和医学伦理学的要素在医患法律关系中的 重要影响。 第一章医患关系的一般分析 第一章医患关系的一般分析 第一节医疗行为概述 一、医疗行为的概念 据中国伦理学百科全书职业伦理学卷解释，医疗行为指人类为战胜疾 病与伤残和预防疾病的自觉行动。医疗行为包括临床诊断和治疗，临床护理和临 床检验。在刑事法学大辞典中界定为：“刑法理论上作为排除违法性的行为的 一种，指出于治疗的目的，在得到伤、患者本人或者患者的保护人的承诺，或者 是在推定的承诺的情况下，根据医学上一般所承认的方法，对人的身体加以伤害 的行为。如脏器移植手术。 有台湾学者将之定义为狭义医疗法律行为和广义医疗法律行为，狭义医疗法 律行为指凡以治疗、矫正或者预防人体疾病、伤害残缺或保健为直接目的所为之 诊察、诊断及治疗或基于诊察、诊断结果，以治疗为目的所为之处方或用药等行为 之一或全部之总称。广义医疗法律行为包括了诊疗目的性医疗法律行为、不具治 疗性的医疗法律行为、实验性医疗法律行为和侵袭性医疗法律行为。 日本学者认为，具阻却违法性的医疗行为须具备以医疗为目的，以医学上适 当方法为之及得到病患同意等要件。 大陆学者中有代表性的观点认为，医疗行为是指医务人员对患者疾病的诊断、 治疗、预后判断及疗养指导等具有综合性内容的行为。只有以诊疗为目的的医疗 行为和非纯粹实验性而兼有治疗目的性的医疗行为才能够称为医疗行为 我国现行法律中并未明确规定医疗行为的概念。根据1 9 9 8 年6 月颁布的中华 人民共和国执业医师法第2 l 条规定的内容可以理解为：医疗行为是指医师在注 。高向华，卢祖洵医疗行为与合法医疗行为的法律概念初探 j 中国卫生事业管理，2 0 0 7 ，( 1 ) ：3 5 。黄丁全医事法 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 7 5 。柳经纬，李茂年医患关系法论 m 北京：中信出舨社，2 0 0 2 。1 4 黑龙江大学硕士学位论文 册的执业范围内，进行医学诊查、疾病调查、医学处置、出具相应的医学证明文 件，选择合理的医疗、预防、保健方案等活动。 简单地说，医疗行为是指医疗主体对患者作出的具有医疗目的的行为。 二、医疗行为的特征 ( 一) 医疗行为具有道德性 救死扶伤、治病教入历来就是医生的使命与职责。“医者父母心、“悬壶济世” 均是医生具有高度的道德的体现。公元前4 0 0 年的希波克拉底誓言是举世闻 名的医学道德准则，直被医务人员视为行为指南，至今仍在许多医学院校的毕 业典礼上宣读：“我要竭尽全力，采取我认为有利于患者的医疗措施，不能给患者 带来痛苦与危害。我不把毒药给任何人，也决不授意别人使用它。我要清清白白 地行医和生活。 第二次世界大战结束后，世界医学联合会根据希波克拉底誓言 制定了国际医务人员道德规范，1 9 4 8 年日内瓦宣言和1 9 4 9 年医学伦理学法 典都发展了“希波克拉底誓言”的精神。医疗行为的实施，以“济世为目的， 不以报酬为对价，而且各国一般都在法律中规定有医生的强制诊疗义务，将医生 的道德予以法律化。 ( 二) 医疗行为具有不确定性 首先，医疗行为的不确定性在于医学还不能完全探知自身身体的奥秘，患者 作为生物体还存有不确定性。医疗上的许多问题至今还没有为医师所掌握和肯定， 有的还缺乏进一步的论证，有的尚需试验加以检验。而作为医疗行为准则的医学 知识与技术则是针对完全模型化的人体而言的。医疗行为作用于不同人体的结果 肯定不同，只能靠经验来推测。因此，在追究医方的医疗损害赔偿责任时，患者 个体的差异以及医疗技术和水平不能不被考虑。 其次，医疗行为不确定性还在于 患者本人的不确定性。患者陈述自己的病情是否真实、全面以及是否严格遵守医 。刘婷希波克拉底与希波克拉底誓言 n 学习时报，2 0 0 3 5 1 9 。艾尔肯论医疗行为的判断标准 j 辽宁师范大学学报( 社会科学版) 。2 0 0 6 ，( 4 ) ：2 3 第一章医患关系的一般分析 嘱，对医疗效果的完成具有重要的影响。因此患者的心理因素、表达能力、风俗 习惯、价值选择的不同将对医疗效果具有不同的影响。 ( 三) 医疗行为具有专业性 医生需接受专门教育以获得医学和医疗上的专门技术知识、按规定取得国家 认可的执业资格并以其医学知识、专业技能和经验为患者提供医疗服务。医师作 为专家具有以下几个特点：( 1 ) 工作性质具有高度的医疗专业性；( 2 ) 医疗职业 道德要求较高和重视患者的信赖；( 3 ) 须取得执业医师资格，并维持一定的医疗 水准：( 4 ) 具有较高的社会地位。 ( 四) 医疗行为具有医疗目的性 医疗行为以达到一定医疗效果为直接的、最终的目的。不论是施以医疗行为 的医方还是接受医疗行为的患方均是要达到一定的医疗效果，即减轻痛苦，治愈 疾病，促进和维持健康。法律关系是由行为和事实而引起的，医患关系的形成就 是因为医疗行为的广泛的不可避免的存在。从表面上看，医疗行为无非是当事人内 心希望发生某种医疗效果的形式。 第二节医患关系概述 一、医患关系的含义 对当代西方医学颇有影响的著名医史学家西格里斯特认为：“医学的目的是社 会的。它的目的不仅是治疗疾病，使某个机体康复。而且它的目的还要使人能调 整以适应他的环境，作为一个有用的社会成员。为了做到这一点，医学经常要应 用科学的方法，但是最终目的仍然是社会的。每一个医学行动始终涉及两类当事 人：医生和患者；或者更广泛地说，是医学团体和社会。医学无非是这两群人之 间的多方面的关系。 说明了医疗行为中的主要角色是医患双方。现代医疗情境下， 医患关系是医疗过程中，基于医学的目的，由医患双方所构成的一种双向的人际 。肖国忠论医师的专家责任【j 贵州警官职业学院学报，2 0 0 4 ，( 3 ) ：5 6 回高向华，卢祖洵医疗行为与合法医疗行为的法律概念初探 j 中国卫生事业管理，2 0 0 7 ，( 1 ) ：3 5 黑龙江大学硕士学位论文 关系。医方既包括医生，也包括护理、管理和后勤人员及其所在的医疗机构；患 方既包括患者，也应包括有求医行为的正常的健康者，还包括与患者有关联的亲 属、监护人、单位组织等群体。 二、现代医患关系的特点 总体来说，生物医学模式以及现代社会背景下的医患关系呈现出技术化、商 业化、民主化和法律化的倾向。哪 ( 一) 医患关系的技术化 随着生物医学的确立和医学的进步，建立在古代医学基础上的传统医患关系 所具有的直接性、稳定性、主动性等特点不可避免地要发生转变，相对应的这种 转变表现在三个方面： 1 医患关系物化的趋势 随着医学进步，在医患关系中引进了显微镜等科学的诊疗设备对患者予以诊 治，并且依赖性日渐加深，医生只注意收集病情报告等数据，而忽视了患者本人。 第三者媒介的出现导致医患双方感情、思想交流减少，医患关系被某种程度地物 化。 2 医患关系分解的趋势 医学研究的深入使医学分科愈来愈细化，医生也日益专科化，医生的专业被 限定在特定的学科领域，只专研某一种病或某一部位( 器官、系统) 的病变，相 应地医生只对其负责治疗的疾病负责，而不是对整个患者负责。另外，医院的出 现将一个医生与一个患者之间的稳定联系分解为更多的医生与一个患者的联系， 医患双方的情感联系相对地淡薄。 3 患者与疾病分离的趋势 近代医学采用生物学的观点以还原论的方法来分析、了解某种疾病及其发病 因素，排除患者的社会、心理因素而把某种疾病的致病因素从患者整体中分离出 国何伦医学人文学概论 m 】福州：东南大学出版社。2 0 0 2 4 7 4 9 。何伦医学人文学概论 m 福州：东南大学出版社。2 0 0 2 4 7 4 9 第一章医患关系的一般分析 来。医生“只见疾病不见患者。疾病和患者被分割开来，患者的自然属性与社会 属性相分离，主体地位被漠视。 ( 二) 医患关系的商业化 随着市场经济的发展，市场对医疗领域的渗透日渐增强。医患关系商业化的 倾向日益明显。市场经济为医学发展带来了巨大的推动力，特别在医药科技研发 方面表现最明显，推动了医学发展，有利于患者利益的实现。当然市场经济中货 币因素所产生的副作用不容忽视有人把市场经济的“等价交换 原则运用到医 患关系中，将纯洁的救死扶伤神圣职责作为与病人交换的筹码。医疗行业有功利 主义倾向。 ( 三) 医患关系的民主化 传统的医患关系模式中医生因掌握医疗技术而具有权威性，甚至有神话医生 的倾向，医生权力过大，病人只能绝对服从。随着现代民主社会的确立和医学的 发展，现在的医患关系已衍变为医患共同参与的类型，医患关系的民主化趋势也 越来越明显。反映为理性上的尊重患者，患者的地位和自主权得到确立。在诊疗 过程中，患者不再被动的接受，而是在知情同意的前提下，主动参与治疗，共同 参与医疗决策和选择。医患双方地位越来越平等，医患关系变得越来越民主化。 ( 四) 医患关系的法律化 传统的医患关系是一种单向人际关系，即只讲医生对患者的义务，医患之间 形成了以绝对负责信任为纽带的人际关系。医患关系一般靠约定俗成的伦理道 德规范调整。但是随着上述纽带的不断解体，在当代医疗活动中，仅仅通过伦理 道德规范维系医患双方的权利和义务已变得非常困难。法律规范逐步成为调整医 患关系的手段。特别是高新技术的临床应用、器官移植中供体来源分配的问题出 现都直接涉及医患关系。这些问题仅靠道德调节是不够的，必须通过法制调节， 这已是势所应当的了。而患者权利的提出，使医患之间的单向关系转化为双向关 系，得到合适的治疗、保健和健康是患者在法律上应有的权利，而不仅仅是作为 。何伦医学人文学概论 m 福州：东南大学出版社，2 0 0 2 4 7 4 9 。何伦医学人文学概论 m 福州：东南大学出版社，2 0 0 2 4 7 4 9 黑龙江大学硕士学位论文 医生的义务给予患者。这样就对医生提出了更高的要求。所以当今医患双方的权 利和义务更多地是以法律规定的形式出现，医患关系既是道德关系，更是法律关 系。医惠关系的法律化同样是医患关系演化的必然趋势。 三、医患关系的模式 ( 一) 主动一被动型模式、指导合作型模式、共同参与型模式 美国社会学家萨斯( t s x a s ) 和霍华德( m m o h a d e ) 于1 9 5 6 年提出，将医患 关系按照医师与病患的地位、主动性的大小依次分为三种模式：主动一被动型模 式、指导一合作型模式、共同参与型模式。 1 主动一被动型模式 此模式的特征在于“为患者做什么 。这一模式的生活原型犹如父母与被保护 的婴儿，婴儿一切听命于父母。一般发生于麻醉、急性或创伤昏迷中，病患不具 有表达独立意志的可能，只能服从于医师的知识权威与道德权威。 2 指导一合作型模式 此模式的特征在于“告诉患者做什么 。这一模式的生活原型犹如父母与青少 年，青少年已具有一定的主动性，可以接受父母的引导。一般发生在急性病发的 情形下，医生同样具有权威性，提出意见和劝告，病患忠实的接受医师指导并可 提出意见和要求。 3 共同参与型模式 此模式的特征在于“帮助病患自疗 。这一模式的生活原型犹如成人之间，都 具有决定权和主动性。一般发生在慢性病例中。病患不仅配合治疗，而且由于常 常要牵涉到生活习惯、宗教信仰、生活方式、人际关系、价值取向等因素，还可 以和医师共同商讨以作出治疗决定。 这三种医患关系，并无优劣之分，在特定的情形下，均为有效。对一个刨伤 昏迷无法表达意志的患者，不可能有患者来参与决定的，只能采取主动被动型 。何伦医学人文学概论 m 】福州：东南大学出版社，2 0 0 2 4 7 4 9 。黄丁全医事法 m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 2 2 9 第一章医患关系的一般分析 模式。当然在多数情形下对大多数患者应该按照指导合作型模式或共同参与型 模式来进行医疗行为。同时，“自己的生命自己负责”的原则的兴起和确立，使医 患关系由以医师为中心转为医师和患者共同参与医疗的新局面。尊重患者的自我 决定权已成为各国医疗模式的共同趋势。 ( 二) 传统模式和人道模式 传统模式指医生是处于权威地位有权作出决定，患者则听命服从并执行决定 的医患关系。在人道模式的医患关系中，患者有权主动地参与医疗，共同参与医 疗决策，在知情的基础上在医疗决定中有发言权、决定权并承担责任，医生在很 大程度上充当教育者、引导者和顾问。医患双方结成医疗共同体。传统模式正在 向人道模式转变。人道模式比传统模式更具实效，患方更愿意遵守医瞩，甚而为 了治疗而愿意改变生活方式和个人嗜好。人道模式中的医患双方能合作得完美和 谐，在尊重人的基础上实现医疗目的，富有建设性。 四、医学伦理学视角下的医患关系的实质 ( 一) 医患关系的实质在于存在患者权利托付 患者之所以要求医，就是因为患者不具专业知识和技能而无法了解自己的病 情，只能由受过专业训练的具有丰富经验和技能的医师通过对患者的诊治，查出病 因并制定和实施治疗方案。 所以患者只能把诊疗权托付给医生，通过专业的医生 的诊治来维持和促进健康。患者的信任托付行为构成医患关系得以建立的基础。 患者因为相信并期待穿着象征自然法力的白色大褂的医生会把涉及他的健康和生 毋人道模式的观点一般认为：患者是一个完整的人，有能力来决定自己并对自己负责，患者参与治疗的主动权 应予尊重和发挥：不能只看到患者的疾病，还要关注患者本身，要注重患者的心理方面和社会方面，患者的身 心健康状态对不同的人所具有的价值和影响有很大的差别：除依靠技术措施外，对患者的帮助还应依靠医生 的关切、同情和负责任的态度。 。布朗斯坦行为科学在医学中的应用 m ，第2 4 章转引自李瑞典正确处理好医患关系 z 三九健康网： h t t p ：w w 3 9 n e t h o t s p e c i a l y l j f s y s k 3 8 8 7 4 h t m l 2 0 0 4 4 2 0 国王圣军病人权利托付的医学伦理学意义 j 自然辩证法研究2 0 0 2 ，( 5 ) ：6 4 回邱仁宗。病人的权利( 醒 北京：北京医科大学、中国协和医科大学联合出版社，1 9 9 6 1 3 ， 黑龙江大学硕士学位论文 命的利益放在最高的地位，而把本应由个人享有的在处置病患方面的某些自主权 交由医生行使，这种关系可以概括为患者权利托付。反过来讲，患者权利托付也提 供了医生作为专业技术的掌握者应对患者健康的恢复承担责任的基础。可见，基 于患者权利托付使医患关系得以形成，基于患者权利托付医师得享诊疗权，并负 有诊疗的义务。此时患者是托付人，医生是受托人，托付人的利益则在于患者的健 康。且这种信任托付关系的建立只能通过契约的方式。 ( 二) 患者权利托付是形成医患关系的现实基础 首先，患者在医院挂号就诊行为就是“权利托付 的行使。医生对患者予以诊 断和治疗时，当然是在患者已经认可了一般的医学目的，认可了医院的医疗制度和 规范，愿意将涉及个人意愿、价值取向等与医疗方式相关的选择权托付给医院的医 生。其次，患者权利托付以患者的弱者地位为前提，这与人权理论中以患者自我 为中心的人权模式有着重要的不同。因此当医生以医疗方案应由患者自己来决定 而推卸责任或患者拒不遵医嘱而造成严重后果时，依然可以依据“权利托付 作 为解决纠纷的根据。最后，患者权利托付并不否定患者自身所享有的权利。托付 不是剥夺，只是行使权利的方式有所区别。而且可以确保医学目的与患者的健康 利益相一致。以患者权利托付来分析医患关系的实质，这就从理论上奠定了医患 之间具有平等关系的特质，患者权利托付就意味着医患之间医疗契约的成立，医患 双方均应依医疗契约而享有权利和承担义务。圆 第三节医患关系的法律性质 一、医患关系法律性质争议 由于医患关系的特殊性，关于其法律性质的界定，在理论上一直有着分歧在 我国主要有三种观点一是认为医患关系属于民事法律关系。从医患双方的地位、 权利义务出发进行分析，认为医患关系主体双方法律地位平等，意思表示自愿， 。王圣军病人权利托付的医学伦理学意义 j 自然辩证法研究2 0 0 2 ，( 5 ) ：6 4 。王圣军病人权利托付的医学伦理学意义 j 自然辩证法研究2 0 0 2 ，( 5 ) ：6 6 第一章医患关系的一般分析 医疗行为遵循等价有偿原则，所以，医患关系应是民事法律关系。二是认为医患 关系属于行政法律关系。此观点认为国家主体医疗卫生事业中的各级各类医疗卫 生单位不以营利为目的，不缴税，其与患者之间的关系不具有“平等、自愿、等价 有偿的民事法律关系中的财产关系的特征，而是“单向性 的公益性、行政性 “服务 。圆医疗机构不是一般意义上的经营者，医患关系应由行政法予以调整。 三是认为医患关系属于医事法律关系。此观点认为，医患关系的客体医疗行为具 有高科技性、高风险性、社会福利性、服务性等特征，则医患关系既不属于民法， 又不属于行政法，而只能属于斜向的医事( 卫生) 法律关系。回 二、医患关系属于民事法律关系 民事法律关系指因民法的调整而形成的法律上的权利、义务关系。特征主要 有：主体的平等性和私人性、内容为私权利和私义务以及产生的自治性。医患关 系具有民事法律关系的特征，符合民事法律关系的本质，应认定为民事法律关系。 首先，医患关系的双方主体法律地位平等。医方作为提供医疗服务的社会福 利部门，不论公立还是私立的均具有法人身份，具有民事权利能力和民事行为能 力，符合民事主体的一般要件，与患方不具有身份上的依附和服从性。其通过医 疗行为参与民事活动，在法律地位上与患方是平等的。有学者提出医患关系中医 方处于主导地位，而患方只能处于配合的地位，因而双方的地位是不平等的。此 处的“不平等”准确的说法应是“不平衡”，是基于医疗行为的特殊的技术性而言 的，但不足以否定双方在地位上的平等。而且，随着民主社会的确立，医患关系 的平等化趋势也越来越明显，反映为理性上的尊重患者，爱护、关心患者的人道 主义医学传统得到重新确认，患者的地位也在不断地上升，患者的地位和自主权 得以确立。 医患关系的平等性要求越来越强烈并得到普遍认可。 o 梁慧星给法官们的建议 n 南方周末1 9 9 9 1 8 o 胡晓翔医患关系不适用( 消法) 调整 n 健康报2 0 0 1 1 3 0 第二版 。孙振栋论医院见习教学中患者隐私权之保护 j 】法学2 0 0 1 ，( 2 ) ：2 1 3 张赞宁论医患关系的法律属性及处理医事纠纷的特有原则 j 中国卫生法制2 0 0 2 ，( 2 ) ：7 6 。何伦医学人文学概论 m 福州：东南大学出版社，2 0 0 2 4 7 4 9 黑龙江大学硕士学位论文 其次，医患关系的双方意思表示自愿。民法上的自愿原则是指民事主体在从 事民事活动时，应当充分表达真实意志，根据自己的意愿设立、变更和终止民事 法律关系。 医患关系的产生、过程及终止体现了医患双方的意思自治。对于患者 来说，患者可以选择到医院就诊，选择某个医院，甚至可以选择某个医生为其诊 治。患者可以自主决定是否采纳医生的治疗方案，可以自主决定出院或转院，不 受医方干涉。 现代医疗体制下医方还不能自主选择患者，但这与自愿原则并不相违背。民 法上的自愿原则是相对的而非绝对的。医方作为民事主体还要遵守国家法律、遵 循公序良俗原则。医方作为社会公众医疗服务的提供者，必然要担负一定的社会 责任，基于医方职务上的公共性或公益性，若允许其自由选择患者，必将损害广 大患者的民生需要。为此，各国一般都有强制缔约的规定。强制缔约是指“个人 或企业负有应相对人之请求，与其订立合同的义务。易言之，即对相对人之要约， 非有正当理由不得拒绝承诺。 由于医方担负着救死扶伤的社会职责，因此规定 其强制缔约义务是医学伦理法律化的结果。如我国台湾地区药剂师法第2 1 条 规定，“药剂师无论何时，不得无故拒绝药方之调剂”。日本医师法第1 9 规 定，“从事诊疗之医师，在诊察治疗之请求存在的场合，若无正当事由，不得拒绝 该请求”。 对于医方来说也不是不能拒绝所有的患者，如果医方没有设置某治疗项目， 病床已满或患方的诊治要求超出医方的医疗能力或违背社会公德则医方是有权拒 绝为其治疗的。另外，医方在接受病患后可以按自己意思提出治疗方案，不受患 方的无理干涉。 第三，医患关系具有等价有偿的属性。从商品理论上考察，医方和患方之间 存在着收费，既然存在着收费，医方提供的医疗行为本身就可视为是一种商品。 医患关系就具有商品关系属性。医患双方对等的享有权利承担义务。医方提供医 疗服务，履行治病救人义务并收取医疗费用，患方支付相应的对价并得到医疗服 。佟柔中国民法学民法总论 m 北京：中国人民公安大学出版社，1 9 9 0 3 0 。王泽鉴债法原理( 第一册) m 北京：中国政法大学出版社。2 0 0 1 7 7 第一章医患关系的一般分析 务。医患双方利益是平衡的。 有学者认为人的生命健康无价，因此医患之间不可能“等价”。此处的等价不 应认为是医疗费与生命健康等价，而是指医疗费与医方提供的医疗服务等价。等 价也不是等值，而是按社会的公平理念衡量，只要医患双方自愿进行交换，而社 会又对此表示普遍认可，则在法律上就可以认定为是公平的、等价的。 1 9 9 2 年最高人民法院在关于李新荣诉天津市第二医学院附属医院医疗事故 赔偿一案如何适用法律问题的复函( 民他字第1 3 号) 中明确：“经研究，我们认 为：医疗事故处理办法和天津市医疗事故处理办法实施细则，是处理医疗 事故赔偿案件的行政法规和规章，与民法通则中规定的侵害他人身体应当承 担民事赔偿责任的基本精神是一致的。因此，你院应当依照民法通则、医疗 事故处理办法的有关规定和参照天津市医疗事故处理办法实施细则的有关 规定，根据该案具体情况，妥善处理。 2 0 0 3 年最高人民法院关于参照医疗事 故处理条例审理医疗纠纷民事案件的通知( 法 2 0 0 3 2 0 号) 中规定：“条例施行 后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理； 因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。 可见， 在我国司法实践中，已确定将医患纠纷纳入民法予以调整。 三、医患关系属于民事关系中的合同关系 ( 一) 医患之间具有合同关系 契约是当事人依其合意自主决定其权利义务。英国法制史学家缅因认为，人 类进步社会的发展是由身份到契约，形成了所谓的契约社会。契约制度乃在肯定 个人自主及自由选择的权利，促进各种交易活动，增加消费者满足和社会财富， 增进经济效率。契约与市场经济的关系密不可分，相伴而生，互相依存。契约、 市场经济、信用是不可分割的三位一体。回如前文所述，从医学伦理角度考察，医 患之间在本质上存有“权利托付 ，平等的双方即依此托付而建立契约关系。一般 。王泽鉴债法原理( 第一册) m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 7 2 。王泽鉴债法原理( 第一册) m 北京：中国政法大学出版社，z 0 0 1 7 1 黑龙江大学硕士学位论文 而言，医方在临床医疗活动中与患方依合意建立相对的法律关系，以“医疗”为 合意，以“医疗行为或医疗服务 为标的，在本质上当属合同关系。大陆法系国 家已出现诸多的医疗合同立法。当年我国合同法征求意见稿第2 5 章“服务合 同 ，第3 2 2 条至第3 2 4 条就规定了美容、医疗等合同。主张通过合同法的方法处 理医患纠纷的观点得到越来越多的人的认可( 包括医学界) ，司法实践中将医疗纠 纷作为合同纠纷立案亦有增多趋势。 ( 二) 确立医疗合同制度的意义 医患纠纷一般是指由于医患双方对医疗过程中的医疗行为认识不一致而向卫 生行政部门或司法机关提请处理时所引起的纠纷。毫无疑问，在医患关系中医方 处于优势地位，只有明确医患双方的权利义务，预先为医患双方设定标准才能在 解决医患纠纷时有所依据。考察他国的司法实践，对医患纠纷多按侵权制度予以 解决，但自2 0 世纪7 0 年代后开始出现了适用合同责任的案例，发展至今，适用 合同责任己成为诉讼中的主流。医疗合同制度作为社会成本较低而功效较高的救 济渠道在很多国家得以应用于司法实践。运用医疗合同制度处理医疗纠纷的意义 有如下两个方面： 首先，以合同中的违约责任判断医院是否提供了适当的医疗行为 患者体质不同而病情各异，而现有医疗规范( 包括法律规范和医疗常规) 亦 不能面面俱到的规定各种医疗行为的应用( 尤其传统中医有“医者意也”的说法) 。 医方“自由裁量大行其道，患方只能被动接受，一旦发生纠纷，患方基于专业 医疗知识的匮乏或一知半解无法与总能找到借口的医方( 无贬义) 相抗衡。而利 用合同制度把双方的权利义务加以确定，明确医方的医疗行为应遵守的规则，确 立患方的权利地位与医方相制衡，才能有利于双方纠纷的减少和解决。我国合同 法确立了严格责任为主、过错责任为辅的归责原则，医疗合同也应主要地适用客 观归责，即在有损害结果发生而又不存在特别的免责事由时医方就应承担赔偿责 任。这对于缺乏专业知识、举证乏力的患方来讲，比在侵权行为理论中实行的举 证责任倒置更优于一步。而且，违约责任的损害赔偿请求权的时效较长，我国民 法通则规定为2 年，并不受2 0 年的除斥期间的限制，这显然更有利于患方的权 1 4 第一章医患关系的一般分析 利保护。 当然医生可能因为担忧责任的承担而放弃采取可能有效但风险较大的医疗手 段对患者进行救治，这就在客观上违背了立法的宗旨、损害了患方的根本利益而 且无助于医疗技术的进步。此时把医生所应提供的医疗服务在合同中作出较为详 尽的规定就显得特别重要了。当然，还应该辅之以诸如提高医生报酬予以激励、 建立医疗过失责任保险制度、进行医疗体制改革降低医疗费用等措施通盘解决。 其次，健全和丰富解决医患纠纷问题的法律适用 当前我国用来解决医患纠纷民事责任问题的法律、法规主要有两个：一为中 华人民共和国民法通则( 简称民法通则) 第1 1 9 条“侵害公民身体造成伤害 的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补助费等费用；造成死亡的， 并应当支付丧葬费，死者生前抚养人的必要的生活费等费用。 另一为2 0 0 2 年9 月1 日起施行的医疗事故处理条例( 简称条例) 第5 0 条以列举的方式规定 了医疗事故赔偿的项目和标准计算，共计包括1 l 项。但条例存有许多广为诟 病之处。诸如无死亡赔偿金的规定、无返还医疗费的规定，以及赔偿费用实行一 次性结算，不支持后续治疗费用等。二者规定的差异乃至冲突在解决医患纠纷时 因互相牵制而未能发挥出立法时所预测的作用。为清理此种立法上的冲突以及法 律适用上的混乱，重新制定一部处理医患纠纷的专门法律至关重要，而且该法应与 民法通则的基本原则相一致，至此，医疗合同立法构想的实现获得了机会。 合同制度的一个最大的优点是它建立在当事人意思自治的基础之上，这对于患方 的某些权利，如知情权、同意权以及查阅记录的权利等，提供了一个非常自然的 基础。患方就可在违约之诉( 适用医疗合同立法时提起) 和侵权之诉( 在适用民 法通则时提起) 之间翩翩起舞，法律适用的问题得以统一。同时，在医疗合同 违约之诉中，双方自然可以对赔偿问题加以约定，在没有约定时则应贯彻民法的诚 信和等价有偿原则，赔偿患者的直接损失和间接损失。圆而且在侵权之诉中还可以 。郭锡昆，邹国雄医患关系和医疗合同立法探析 j 甘肃政法学院学报2 0 0 l ，( 1 2 ) ：5 9 口郭锡昆，邹屋雄医患关系和医疗合同立法探析 j 。甘肃政法学院学报。2 0 0 l ，( 1 2 ) ：5 9 黑龙江大学硕士学位论文 主张精神损害赔偿。当然，基于合同责任的扩张，甚至可以在医疗合同制度中规 定违约的精神损害赔偿。 总之，将医疗行为纳入合同规范予以调整，把医患双方的权利义务关系确认 于医疗合同当中，有利于医患双方明确自身的权利义务，保持对自身行为的预见 性，对于患方弱势地位的保障和医方医疗行为的约束、减少医疗纠纷，都具有重 要的意义。 ( 三) 医疗合同的法律性质 1 关于医疗合同的法律性质的几种学说。 委任合同说为我国台湾地区法学界和实务界的通说，台湾地区民法关于委任 合同的规定没有法律行为和事实行为的区分， 所以不论委托的事务为法律行为还 是非法律行为均成立委任合同。只有在患者与医师有特别约定如治愈疾病方给付 报酬时，才将其认定为承揽合同； 准委任契约说为日本学界的通说，在日本民法中委任契约限于受任人所处理 的事务为法律行为的情形，而医疗行为是事实行为并非法律行为，依照日本民法 之规定，称为准委任。 雇佣契约说或承揽契约说为德国学界的通说，德国民法中的委任契约均为无 偿合同，与医疗合同多属有偿性不符，所以不同于日本将医疗合同定性为委任合 同，而认为医疗合同属于雇佣契约或承揽契约，由于该合同涉及到一种较为高级 的雇佣关系，因此应适用德国民法关于委任契约的规定。 此外，还有混合契约说，无名契约说及其他学说。 回参见最高人民法院审判委员会在2 0 0 1 年2 月2 6 日通过的最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿 责任若干问题的解释第8 条的规定 。我国台湾地区民法典第5 2 8 条规定，称委任者，谓当事人约定，一方委托他方处理事务，他方允为代理的契 约 雪龚赛红医疗损害赔偿立法研究 m 北京：法律出版社，2 0 0 1 2 9 回 日 浦川道太郎德国的专家责任 a 梁慧星民商法论丛( 5 ) c 】北京：法律出版社，1 9 9 6 5 4 6 o 黄丁全医事法 m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 1 6 4 第一章医患关系的一般分析 2 医疗合同应属于服务合同之一种。 医疗合同关涉到患者的生命和健康利益具有与一般合同相异的特殊性。首先， 医生提供的劳务较为特殊，属于专业服务的范围( 参见国际服务贸易分类表) 。医 疗行为以专业技术为基础，以智力判断为中心，这就决定了医患双方当事人能力 上的不平等，同时意味着患方不了解医方所应履行的债务而不能约定债务的具体 内容，更不能像一般委托那样发布指示，而只能期待医方出于良心和道德提供适 当的服务，此时需要立法对医方的行为予以严格的规范。其次，医疗合同的基础 是患方对医方具有的专业知识和能力的高度信赖。此种信赖不仅源于患方自身专 业知识的欠缺，而且在于医方基于各种复杂的程序取得法律所认可的执业资格的 事实。由于这种信赖关系的存在，要求医方要承担比一般的服务提供者更重的义 务。最后，医疗合同并不是以实现特定之结果为内容的，而只能认为医方负有手 段债务，而且医方所负的手段债务要由临床实践中的医疗水平确定。由于承担的 是手段债务，医方对于患方所负的是善良管理人的责任，而不负有必然治愈的责 任。所以，鉴于上述分析，医疗合同不能像一般合同一样规定双方当事人的确定 的权利义务内容，医疗合同更强调单方事务的确定，患方在这一合同中所负的义 务包括提供信息、配合治疗和支付医疗费等内容，同时还享有与基本人权相关的 人格尊严、隐私权、知情同意权、查询病历资料等权利，所以无论是考虑医疗行 业的公益性，还是考虑医方所负义务的服务性，医疗合同严重具有服务合同的属 性，将其纳入服务合同比较合理。 3 医疗服务合同的法律性质 医疗合同作为服务合同的一种，一般而言属于委托合同的范畴，我国学者大 多数对此表示赞同。但随着医疗行业的发展和多种医疗形式的出现，对特殊的医 疗合同因其具有不同于委托合同的性质，需要作特殊的考虑。主要包括( 1 ) 以安 装义齿、义肢、修补牙齿以及美容整形等为内容的医疗合同，因为治疗特殊，应 。宁红丽大陆法系国家的医疗合同立法及其对中国大陆的借鉴意义 z 中国民商法律网： h t t p ：向孵c i v i l1 钾e 锄c n a r t i c l e d e f a u l t a s p ? i d ：1 8 7 2 4 上传时间：2 0 0 4 i o 2 5 黑龙江大学硕士学位论文 当认定其是以治愈和结果的完成为内容的合同，因此可认定为承揽契约。( 2 ) 当事 人有关于治愈的特约的，而且该特约依照当时的医疗水平可以实现，应当认定为 特约有效，在约定的范围内，医方承担给付结果债务的责任。但如特约的内容属 于依照当时的医疗水平为不可能的内容的，则应因违反公序良俗而无效。由于医 疗行为的特殊与专业性质，以及还要受医学伦理的规范，再加上具体的医患关系 往往又包含多个法律关系，由合同法上的任何一种单一合同显然无法全部界定， 将其类型化处理不失为明智的选择。 ( 四) 医疗合同立法现状 当前医疗服务合同模式已在荷兰得以成功运用。 荷兰医疗服务法案具体