（民商法学专业论文）海峡两岸拾得遗失物制度的比较研究.pdf

摘要 虽然同属于大陆法系，但是海峡两岸的拾得遗失物制度却存在很 多不同，有必要进行比较分析。首先拾得遗失物制度的内涵不同，两 岸学者对于遗失物的概念及构成要件都有各自的观点，经过比较综 合，两岸大部分学者认为遗失物为无人占有且为有主的动产，动产、 有主且无人占有为遗失物的三个构成要件，即采纳了王泽鉴先生与郑 玉波先生的三要件说。对遗失物概念的比较分析还涉及到与相关概念 的区别，即遗失物与遗忘物、无主物的区别。遗忘物是我国刑法上规 定的概念，是侵占罪的犯罪对象，而台湾刑法中规定了专门的侵占遗 失物罪。从大陆立法者的意图来看，这里规定的遗忘物与我们平时理 解的遗忘物是不同的，它是指被特定身份的人所控制的脱离占有物， 多数是在特定场所，也有时是基于拾得人的特有职责。此外海峡两岸 对于特殊的遗失物也区别对待，包括失散的饲养动物和枪支弹药等法 律禁止流通物。遗失物的拾得是发现与占有两者的结合，并在拾得人 与失主之间形成了相应的法律关系。其次对海峡两岸拾得人的义务及 责任进行比较，涉及到通知义务、报告及交存义务、保管义务、返还 义务以及在违反义务时的责任。结合相关案例、从立法现状及学者之 间的不同观点入手进行分析。第三是海峡两岸拾得人权利的比较分 析，主要分析比较了费用偿还请求权、报酬请求权、留置权以及在无 人认领时遗失物的归属。权利的规定存在很大的不同，制度不同有文 化、观念、思想方面的原因，大陆现有立法受计划经济时期国家利益 至上的影响，对个人利益的保护力度不够，受到一些学者的质疑。最 后是分析比较之后取长补短，完善大陆的拾得遗失物制度。一是增设 拾得人的实体权利，从道德以及经济学角度分析理论基础，认为应当 增设拾得人的报酬请求权、拾得人附条件取得所有权以及拾得人的留 置权，二是建立健全程序设置，将拾得遗失物送交部门多样化，遗失 物的招领程序统一化，并对小额遗失物处理方式区别化对待。 关键词：海峡两岸，拾得遗失物，报酬请求权 i i a bs t r a c t a l t h o u g hb o t hb e l o n gt oc i v i ll a w ，t h e r ea r em a n yd i f f e r e n c e s b e t w e e nm a i n l a n dc h i n aa n dt a i w a na b o u tt h es y s t e mo fl o s t p r o p e r t y ， s ow en e e dc o m p a r a t i v ea n a l y s i s f i r s t ，t h e c o n n o t a t i o no ft h el o s tp r o p e r t ys y s t e m i sd i f f e r e n t ，t h e s c h o l a r so ft h em a i n l a n dc h i n aa n dt a i w a nh a v et h e i ro w np o i n t s o fv i e wa b o u tt h ec o n c e p ta n dt h ee l e m e n t so fl o s tp r o p e r t y s y s t e m ，t o i n t e g r a t e ， m o s ts c h o l a r sb e l i e v e t h a tt h e l o s t p r o p e r t y i su n o c c u p i e da n di sam a s t e ro fr e a le s t a t e ， p e r s o n a l p r o p e r t y ， e x i s t e dl o s t sa n du n o c c u p i e da r et h et h r e e c o n s t i t u e n te l e m e n t s ，n a m e l y ，m r w a n gz e j i a na d o p t e dt h et h r e e e l e m e n t sw i t hm r z h e n gy u b os a i d c o m p a r a t i v ea n a l y s i so ft h e c o n c e p to fl o s tp r o p e r t yi sa l s oi n v o l v e di nt h ed i f f e r e n c ew i t h t h er e l a t e dc o n c e p t s ，n a m e l y ，t h ec o n c e p to ft h em is p l a c ea n d w a i f m is p l a c ei sac o n c e p ti nc r i m i n a ll a w ，a l s oi st h eo b j e c t o fc r i m eo fe m b e z z l e m e n t ，b u tc r i m i n a ll a wi n t a i w a ns e t t e d s p e c i a le m b e z z l e m e n to fl o s tp r o p e r t y c o n s i d e r i n gt h e i n t e n to f l e g i s l a t o r sf r o m t h em a i n l a n d ，t h ec o n c e p to fm i s p l a c e i s d i f f e r e n tf r o mt h ec o m m o nm e a n i n g s ，i tr e f e r st ot h er e n e g a d e p o s s e s s i o nc o n t r o l l e db yt h es p e c i f i ci d e n t i t yo ft h ep e r s o n ， i i i m o s t l yi ns p e c i f i cp l a c e s ，s o m e t i m e si sb a s e do nt h ef i n d e r s s s p e c i f i cd u t i e s i na d d i t i o n ，t h e r ea r es o m es p e c i a ld i s t i n c t i o n l o s tp r o p e r t y ，i n c l u d i n gt h es e p a r a t e da n i m a l sa n df i r e a r m s ， a m m u n i t i o n ，a n do t h e rl a w sp r o h i b i t i n gc i r c u l a t i o no fm a t e r i a l s t h es y s t e mo fl o s tp r o p e r t yi st h ec o m b i n a t i o no fd i s c o v e r ya n d p o s s e s s i o n ，b e t w e e nt h ef i n d e r sa n dt h eo w n e r sc o r r e s p o n dl e g a l r e l a t i o n s t h es e c o n dp a r ti sf o c u s i n go nt h eo b l i g a t i o n sa n d r e s p o n s i b il i t i e so fp e o p l ew h op i c k e du pl o s tp r o p e r t y ，i n v o l v e d r e p o r t i n ga n dd e p o s i to b l i g a t i o n s ，c u s t o d yo b l i g a t i o n s ，a n dt h e r e s p o n s i b 订i t yi nv i o l a t i o no fo b l i g a t i o n s w i t hr e l a t e dc a s e s ， f r o mt h el e g i s l a t i v es i t u a t i o na n dt h ed i f f e r e n tv i e w s a m o n g s c h o l a r ss t a r tw i t ht h ea n a l y s i s ：t h et h i r dp a r ti sa b o u tt h e r i g h to fp e o p l ew h op i c k e du pl o s tp r o p e r t y ，t h em a i na n a l y s i s a n dc o m p a r i s o no ft h er i g h to fc o s tr e i m b u r s e m e n t ，o f f e r i n ga r e w a r d ，l i e n sa n dt h er e l e g a t i o no fl o s t p r o p e r t yw i t h o u t c l a i m i n g t h ee x i s t e n c er i g h t sa r ev e r yd i f f e r e n t ，b e c a u s et h e d i f f e r e n tc u l t u r e s ，i d e a s ，i d e o l o g i c a lr e a s o n s t h ee x i s t i n g l e g is l a ti o no ft h em a i n l a n df o rt h ep l a n n e de c o n o m yp e r i o d ，t o o m u c he m p h a s i so nt h en a t i o n a l i n t e r e s t s ，t h ei n t e r e s t so f i n d i v i d u a l si sn e g l e c t e d ，q u e s t i o n e db ys o m es c h o l a r s f i n a l l y ， a f t e ra n a l y sisa n dc o m p a r is o no fe a c ho t h e r ，w en e e dt oi m p r o v e t h em a i n l a n dc hi n a sl o s tp r o p e r t ys y s t e m f i r s t ，f r o mam o r a l i v p o i n to fv i e wo ft h e o r ya n de c o n o m i c s ，w es h o u l da d d i t i o nt h e r i g h t so fo f f e r i n gar e w a r d ，l i e n sa n dt h er e l e g a t i o no fl o s t p r o p e r t yw it h o u tc l a i m i n g s e c o n d ，w ec a ni m p r o v ep r o c e d u r e sf o r s e t t i n g ，d i v e r s i f i c a t i o no fl o s tp r o p e r t ym a n a g e m e n t ，u n i f i e d t h el o s tp r o p e r t yp r o c e d u r e s ，a n dd i f f e r e n t i a t e dt h et r e a t m e n t o fs m a lll o s tp r o p e r t y k e yw o r d s ：t h em a i n l a n da n dt a i w a n ，p i c k i n gu pl o s tp r o p e r t y ， t h er ig h to fo f f e r i n gar e w a r d v 目录 中文摘要i 英文摘要i i i 引言l 第一章拾得遗失物制度内涵比较3 第一节遗失物的概念及构成要件3 一、遗失物的概念3 二、遗失物的构成要件5 第二节遗失物与相关概念的区别8 一、遗失物与遗忘物的区别8 二、遗失物与无主物的区别1 2 三、特殊遗失物1 3 第三节遗失物的拾得1 4 第二章海峡两岸拾得人义务及责任的比较1 7 第一节通知义务1 7 第二节报告及交存义务2 0 第三节保管义务2 3 第四节返还义务2 4 第五节违反义务时的责任2 5 第三章海峡两岸拾得人的权利比较2 9 第一节费用偿还请求权2 9 第二节报酬请求权3 0 第三节留置权3 6 第四节无人认领遗失物所有权的归属3 8 一、遗失物所有权归属的立法比较3 8 二、对无人认领遗失物可以归拾得人所有4 0 4 3 5 0 51 5 4 5 5 海峡两岸拾得遗失物制度的比较研究 引言 拾得遗失物制度由来已久，虽说路不拾遗是古之美德，然而若 是对于他人遗失之物不闻不问，弃之不管，也是对资源的一种浪费。 因而自罗马法以及日耳曼法开始为兼顾当事人之间的利益，各国民法 均确立了这一项制度。拾得遗失物制度首先是明确遗失物的概念，然 后基于遗失物拾得这一事实行为，在拾得人与失主之间发生了债的关 系，并且在一定条件下发生物权的变动，因而有必要对两者的权利义 务关系予以规制，遵循物尽其用的经济原则。 台湾地区的“民法”物权编制定于1 9 2 9 年，施行迄今已有8 0 多 年，关于通则及所有权部分在2 0 0 9 年1 月2 3 日予以修正，其中关于 拾得遗失物制度的规定较为详细，包括拾得人的义务及责任，拾得人 的权利方面规定了费用偿还请求权、报酬请求权以及在无人认领时可 以获得遗失物的所有权，并对小额遗失物的处理规定了特别的程序。 大陆地区拾得遗失物制度主要规定在民法通则以及物权法当 中，规定了拾得人的返还、通知等义务及违反义务时的责任，在权利 方面规定比较单薄，只规定了拾得人的费用偿还请求权，无人认领的 遗失物归国家所有。 从现有研究来看，各国都有对拾得遗失物制度的研究，主要采取 两种立法例，一种是赋予拾得人报酬请求权以及附条件取得所有权的 立法模式，一种是拾得人无偿拾得，国家取得所有权的立法模式。我 国大陆和台湾地区就是分别采取这两种完全不同的立法模式，对海峡 l 硕士学位论文 两岸这种差异产生的原因，价值理念的区别，以及经济学角度的分析 等等还缺少专门的研究。本文就是对我国海峡两岸的拾得遗失物制度 进行比较，认为大陆地区立法与现实之间存在脱节，原因在于我国大 陆立法将传统道德规范中的“拾金不昧 、“耻于言利”等精神直接规 定为法律规范，导致纯粹的道德标准因缺乏权利关怀而往往被大多数 人敬而远之，加上受计划经济时期国家利益至上的影响，对个人利益 的保护力度不够，因而有必要参考台湾地区立法，转换思维，吸取民 法精神，义利兼顾，从传统的泛道德主义误圈中走出来，以提高拾得 人主动返还遗失物的积极性，实现拾得人与失主之间权利义务的平衡。 结合我国的实际情况，在综合考虑现状以及法律理论基础上，肯 定拾得人的报酬请求权，在无人认领时拾得人可以获得遗失物的所有 权，并且对拾得遗失物之后的招领及公告程序予以完善，以期实现我 国遗失物制度在道德与法律、公正与效率、静的安全与动的安全方面 的平衡，完善我国的遗失物拾得制度的立法。 海峡两岸拾得遗失物制度的比较研究 第一章拾得遗失物制度内涵比较 第一节遗失物的概念及构成要件 一、遗失物的概念 关于遗失物的概念，各国民法典中或者单独立法的物权法中均未 作明文规定。海峡两岸学界的观点也是莫衷一是。 大陆学者的观点主要有：王利明先生认为遗失物是所有人或合法 占有人不慎丢失的动产。徐国栋先生主编的绿色民法典草案中将 遗失物定义为“遗失物是非出于原所有人的意思丧失占有的物。”梁 慧星先生认为无人占有且非无主的动产，为遗失物。陈华彬先生认 为，“所谓遗失物，系指非基于占有人的意思而丧失占有，现又无人 占有且非为无主的动产。 台湾主要学者对此概念的理解也是见仁见 智：王泽鉴先生认为，“遗失物者，指无人占有，但为有主的动产。” 郑玉波先生认为遗失物是为有主而无人占有之动产。史尚宽先生认 为遗失物，谓不属任何人占有，而未成为无主之物。谢在全先生认 为，“遗失物者，系指非基于占有人之意思而丧失占有，现又无人占 有且非为无主之动产。” 综上可以看出海峡两岸的学者们对此概念各有自己的偏重。王利 梁慧星中国物权法草案建议稿附理由 m 】北京：社会科学文献出版社, 2 0 0 7 ：3 2 9 陈华彬民法物权论【m 1 北京：中国法制出版社，2 0 1 0 ：2 9 2 王泽鉴民法物权【m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 9 ：1 9 1 郑玉波民法物权f m 】台北：三民书局，2 0 0 8 ：1 2 4 史尚宽物权法论 m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 ：1 2 8 谢在全民法物权论( 上册) 【m 】台北：文太印刷有限公司，2 0 0 4 ：4 7 8 硕士学位论文 明先生强调的是主观上的判断，“不慎 主要是指遗失人主观上的疏 忽大意，前提是将失主主观意志纳入到遗失物的定义中。但这个定义 有个明显的矛盾是无民事能力人和限制民事能力人也可以作为“所有 人或合法占有人 。如果他们超出法律规定的行为能力的范围作出与 其年龄、智力或精神状态不相称的抛弃财产行为时，这种抛弃行为肯 定不属于“不慎 ，在民法上是无效行为或效力待定的，未经其监护 人或法定代理人追认同意，抛弃财物行为无效，但他们的故意不妨碍 该物属于遗失物。同样合法占有人在无处分权的情况下故意抛弃财 物，对所有权人而言也是遗失物。因此此定义缩小了遗失物的范围。 从上面的分析得知徐国栋先生的定义“非出于原所有人的意思 规定 太过狭窄，非出于占有人意思丧失占有的情况下，无论对所有人还是 占有人来说都是遗失物。此外属概念“物”范围太大，通说遗失物应 限定在动产范围内，不动产不可能被“遗失。陈华彬和谢在全先生 的观点一致，争议认为谢在全先生对此定义的不周延之处在于不管是 基于有权占有人还是无权占有人的意思丧失占有，对所有人而言都有 可能构成遗失物。前者如借用人私自抛弃借用物，后者如小偷在被追 逐过程中抛弃盗窃物。但赞同该定义的人则认为谢在全先生的定义是 合理的。因为在一个标的物上同时存在几个占有人时，任何一个占有 人丧失占有的意思对所有人而言都是遗失物。因此，可将遗失物的概 念界定为“非基于占有人本人之意思丧失占有，现又无人占有且非为 无主之动产。”但我认为这个概念并没有解决概念存在的不周延问 付从惠遗失物制度研究【d 】重庆：西南政法大学，2 0 0 8 ：4 海峡两岸拾得遗失物制度的比较研究 题。因为争议的焦点是占有人的丧失占有对所有人而言是遗失物而不 考虑是否基于占有人的意思，因此相对来说，从客观来下定义不考虑 主观意志更有利于阐释其含义。王泽鉴先生、史尚宽先生和郑玉波先 生的观点成为通说，该定义比较周全，都强调了遗失物具有的两大主 要特征：无人占有、有主动产。有人认为此概念容易与埋藏物的概念 混同，但分析可知埋藏物概念的主要特征是埋藏于他物之中而且所有 人不明。因为遗失物拾得制度关系的主要是所有人或者有受领权人的 占有人与拾得人之间的法律关系，从拾得人角度出发来看，其所发现 的就是“无人占有的有主动产 才产生返还义务。否则若是无主物则 基于先占即可取得所有权；若是有人占有则无拾得这一行为。从梁慧 星先生的观点来看，海峡两岸对此概念也已达成一致。王利明先生在 中国民法典学者建议稿及立法理由物权篇中第7 3 4 条中就明确 将遗失物定义为无人占有的有主动产。 二、遗失物的构成要件 由于对遗失物的定义各有不同，对遗失物的构成要件也是众说纷 纭。台湾学者王泽鉴先生主张三要件说：一是须为动产；二是须为有 主；三是须无人占有。郑玉波先生的观点相一致，也是三要件说。 谢在全先生主张四要件说：一是须占有人丧失占有；二是占有人之丧 失须非基于占有人之意思；三是须现无人占有；四是须为动产而非无 主物。史尚宽先生主张七要件说：一是须非无主物；二是须有物之 王利明中国民法典学者建议稿及立法理由- 物权篇【m 】北京：法律出版社, 2 0 0 5 ：1 1 9 1 3 0 王泽鉴民法物权【m 】北京：北京大学出版社, 2 0 0 9 ：1 9 1 郑玉波民法物权【m 】台北：三民书局，2 0 0 8 ：1 2 4 谢在全民法物权论( 上册) 【m 】台北：文太印刷有限公司，2 0 0 4 ：4 7 8 - 4 8 0 硕士学位论文 占有之丧失；三是须占有不同时移属第三人；四是须非隐藏物：五是 非出于占有人之己意；六是占有之丧失须带有确定性；七是须为动产。 大陆学者对遗失物的构成要件与台湾学者基本是一致的。王利明 先生的三要件包括：必须是占有人丧失占有的财产；必须无人占有， 必须是动产且非无主。陈华彬先生与谢在全先生观点一致，也是坚 持四要件说。 综合海峡两岸主要学者的观点来看，我赞同王泽鉴先生与郑玉波 先生的观点。此观点也已成为了通说。谢在全先生的四要件说中第二 点与第四点“非基于占有人的意思丧失占有”和“非无主物”从第三 人的角度看法律效果是一致的，况且丧失占有的意思即使是基于占有 人的意思，仍可以构成遗失物，就如盗窃他人财物之后丢弃的，对所 有人而言也构成遗失物。史尚宽先生的构成要件最为详尽，但是构成 要件一般是一定法律效果发生的前提条件，主要是从概念中抽象出来 的，因此“非无主物 、“非隐藏物”这些特征属于概念体现出来的应 有之义，无须作为构成要件再行重复。因此我赞同遗失物构成要件的 三要件说，具体来说： 一是须为动产。不动产是依其自然性质或法律规定不可移动的土 地、土地定着物等，在物理性质上都是有一定的位置的，不可能被“遗 失 ，即使土地上的疆界没有了，或者是被风沙埋没了，也不发生地 理位置的移动。同时根据现有规定，不动产也是登记在不动产登记簿 史尚宽物权法论【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 0 ：1 2 8 1 2 9 王利明物权法伦 m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 ：2 2 2 陈华彬民法物权论【m 】北京：中国法制出版社，2 0 1 0 ：2 9 2 6 海峡两岸拾得遗失物制度的比较研究 中，不存在有人拾得的可能。台湾民法物权篇将遗失物规定在“动产 所有权”一节作为动产所有权取得和丧失的原因。大陆物权法也 是规定在“所有权取得的特别规定 一节中。 二是须为有主。遗失物不是无主物，无主物是现不属于任何人所 有的物，适用先占的规定，一旦拾得无主物则获得该物所有权。但问 题在于我们如何去区分占有与所有的区别。因为从拾得人的角度来 说，他所看见的只是属于一个无人占有的物，此物是无主物还是有主 物无从知晓。如果从主观上来探讨的话对拾得人来说当然希望是无主 的，但遗失人则可以在抛弃之后又反悔说根本不是抛弃物，这样就无 从分辨。法律是具有一般性的普遍性规范，为公平起见不能从主观上 推断，我们可以依据上文的分析得知，在无法知晓主观意志时依据客 观情形进行推断。 三是无人占有。首先是指此物现在己丧失了占有，不为任何人所占 有而言，至于是何原因在所不问。有可能是非出于所有人的意思丧失了 占有，比如在公共场合将钱包不慎丢失；也有可能是非出于占有人的意 思丧失占有，如借用人将书遗失于某间教室；甚至也可能是直接占有人 或者占有辅助人的有意抛弃某物，但是对所有人而言仍然是遗失物，比 如保管人抛弃保管物，盗贼在盗得他人之物之后又丢弃赃物时。其次占 有是否丧失，取决于依一般社会观念及客观情形能否认定占有人对该物 已经丧失了实施事实上的管领力的可能。比如说在自己的办公室或者房 间暂时遗失的东西，毕竟还是屋内，属于在自己的管领力之下：但是若 是东西遗失在公共场所，因人员流动性很大，遗失人基本上已经无法实 硕士学位论文 施其管领力，可以认为已经丧失；若是将物忘记在他人房间或者办公室， 此时占有人可以马上寻回，也不构成遗失物。 第二节遗失物与相关概念的区别 我们讨论遗失物，必须将其与几个相关概念区别开来： 一、遗失物与遗忘物的区别 遗失物规定在大陆物权法和台湾地区民法中，而遗忘物是大 陆刑法中特有的概念，台湾理论界虽然也有关于遗失物与遗忘物的区 别，但是法条中只有遗失物这一概念。是否应当进行区分，学界的争 议一直都在。大陆刑法学界所谓“遗忘物”是指财物的所有人或持有 人将所持财物放在某处，因疏忽忘记而未带走的财物。我国刑法第 2 7 0 条规定“将他人的遗忘物或者埋藏物非法据为己有，数额巨大， 拒不交出的，按侵占罪处理”。可见我国刑法规定的侵占罪的犯罪对 象包括遗忘物和埋藏物。但我国现行刑法对遗忘物的定义和范围没有 明确规定，也无相关的司法解释对遗忘物与遗失物进行区分。大多认 为应当区分的学者所持的区分标准是以物主的心态和财物失控的程 度为依据，把财物丢失后失主是否很快回想起来、是否及时返回寻找、 拾得人是否知道失主或者失主是否有明确记忆，作为区分遗忘物与遗 失物的根据，具体说：一是遗忘物一经回忆就能知道财物所在的位置， 一般是在他人的车船、飞机、住宅等场所，较容易找回；而遗失物则 失落无踪，一般是人流量较大的公共场所，不易找回；二是遗忘物一 般尚未完全脱离物主的控制范围；而遗失物则已经完全脱离；三是遗 海峡两岸拾得遗失物制度的比较研究 忘物一般脱离物主的时间较短；而遗失物则脱离物主的时间较长。但 陈兴良先生主张不作区分更合理，原因在于：把财物遗置的时间、场 所、遗置人的记忆能力等作为区分遗忘物、遗失物的标准，对被告人 是否定罪，取决于被害人的记忆能力，不科学也不合理，违反了犯罪 是危害行为的刑法学基本原理。确实，从主观上对两者进行区分标 准难定，对第三人来说也无法探究其拾得某物时失主是有意还是无 意，能否记起，脱离物主的时间是长是短，因而这种区分对第三人的 意义不大，他唯一知道的是“我捡到了东西”，只有这个客观的情况 存在。单纯从理论上分析两者的区别显然意义不大。单就刑法对于侵 占罪的规定来说，一是“拒不交出 的时间限制很模糊，二是与侵占 “代为保管他人之物 处以相同的刑罚对拾得人来说也是一种不公 平。那大陆立法者为何还要进行区分呢? 大致基于以下原因： 1 、从立法上来说：1 9 9 5 年8 月的刑法修改稿第5 章第7 条第2 款规定：“侵占埋藏物、漂流物或者遗失物，数额较大的，依照前款 的规定处罚。”但是，最终在修订后9 7 年的刑法中改成了“侵占遗忘 物 ，显然不是立法者一时的疏忽或随意改动，而是基于遗忘物与遗 失物的不同含义。 2 、从理论上来说：在占有变动模式上不同。遗失物是所有人或 者占有人丧失占有现处于无人占有状态的物，也即为“占有一无人占 有 模式，而遗忘物是物主遗置于他人私宅或者车船、飞机等有特定 管理人处所的物，物主的遗忘行为造成特定管理人被动取得对该物的 陈兴良刑法学【m 】上海：复旦大学出版社，2 0 0 3 ：4 4 1 9 硕十学位论文 占有，采取的是“占有一占有”模式，遗忘物从未处于无人占有的状 态。因此两者区分的一个标准就是该物是否一直处于有人占有状态。 我们也不能单纯依据物遗置的场所来判断，在人流量很大的公共场 所，比如车站、广场，管理人根本无法实施管领力时，应当认定为遗 失物。为什么仅仅是一个占有模式变动的不同会导致性质的不同? 从 合同债的角度分析涉及附随义务问题。物主将物遗置在车船、飞机中 时，此时的管领力实施者就是承运人，依据运输合同他有义务提醒， 若是合同对方当事人忘记了，依据诚信原则他也有义务替其保管。 理论上分析的这种“占有占有 模式在现实生活中一样很难界 定，此处的占有是一种被动占有，以遗落在某些特定场合为标准，但 是现实中有可能在某些特定场所管理人也无法实施管理，或者有些虽 然无法实施有效控制，但是确实管理人又实施了管理，有时可能因为 时间的推移遗忘物又变成了遗失物，因此对遗忘物与遗失物的界定我 们要从法条本身入手分析。考察可以发现台湾地区2 0 0 5 年版的“刑 法”修正案规定了专门的“侵占罪”一章。第3 3 5 条规定：“意图为 自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，处5 年以下 有期徒刑、拘役或并科1 0 0 0 元以下罚金。”此为普通侵占罪。而第 3 3 7 条规定：“意图为自己或第三人之所有，而侵占遗失物、漂流物 或其他脱离本人所持有之物者，处5 0 0 元以下罚金。 称为侵占遗失 物罪。这里两个罪的法定刑相差很大，显然不能把遗失物归入到普通 侵占罪当中。而大陆却规定了相同的法定刑，不考虑失主对此应当承 谭启平“遗失物”概念之解析【j 】甘肃政法学院学报，2 0 0 5 ( 8 3 ) ：4 7 - 4 8 海峡两岸拾得遗失物制度的比较研究 担的过错，最主要的原因是立法者将遗忘物的概念其实是限定在一个 比较小的范围，就是说此处的遗忘物并不是我们通常意义上的遗忘 物，它包含了特定的含义，在地位上类似于委托管理的财物。因此， 遗失物与遗忘物虽然都是脱离占有物，但遗忘物是被特定身份的人所 控制的脱离占有物，多数是在特定场所，也有时是基于拾得人的特有 职责使得其责任重于一般拾得人，比如执行公务活动的警察、公务人 员；特定场所例如饭店、银行、邮局、商场、航空器以及其他交通工 具等能够有效管理控制场所的工作人员；不能有效控制与管理的场所 中对于他人的安全有保护与管理职责的人员，例如校园、住宅区、公 共交通工具的管理控制人、保安人员；政府及有关单位设立的失物招 领部门的工作人员等其他负有特定职责的人员。这些人员的特殊身 份或者特定职责导致他们拾得的某些脱离占有物成为了遗忘物，一旦 违反职责实施了侵占，具有一定的社会危害性，因此纳入到刑法中成 为普通侵占罪的犯罪对象。 从民法立法来看，遗失物与遗忘物的区分也是基于这样的考虑， 瑞士民法典第7 2 2 条规定拾得遗失物的有报酬权，而住户人、承 租人或者公共场所管理机关在其住宅内或者管理的公告场所内拾得 遗失物，即遗忘物，无报酬请求权。德国民法典第9 7 8 条规定在 公共行政机关或者为公共交通服务的交通机构的事务所或者运输工 具中拾得或者占有某物的人，应立即将拾得物交付该行政机关或交通 机构或者职员。拾得物价值不低于1 0 0 德国马克的，可以要求支付同 张纪寒从遗失物制度解读我国侵占遗忘物犯罪的法律规定叨中南大学学报( 社会科学 版) ，2 0 0 7 ( 1 2 ) ：6 8 6 硕士学位论文 价值遗失物的报酬一半。台湾地区民法第8 0 5 条规定在公众得出入 之场所或供公众往来之交通设备内，由其管理人或受雇人拾得遗失物 的丧失报酬请求权。大陆刑法将这些情形单独立法，明确为遗忘物， 从这点来说，遗失物与遗忘物的区分是具有意义的，应综合考虑拾得 人的社会危害性区分立法。 二、遗失物与无主物的区别 对于无主物，史尚宽先生认为，无主物是指现在不属于任何人所 有的物品，主要包括两类：一是自始即为无主的动产，一是抛弃物。 自始即为无主的动产与遗失物很容易区别，最主要的是抛弃物与遗失 物的区别。理论上很容易区分，前者是所有人有意抛弃所有权，变成 无主物，后者是有主物，只是现在属于无人占有状态。可是在现实生 活中对拾得人来说根本无从知晓一件无人占有的物品究竟是否有主， 最多是明确此物非我所有，但无法去探究原所有人的的真意。如何采 用更客观的标准去区分两者呢? 有的认为从物尽其用的角度分析，一 是可以按照标的物的类型及价值大小来推定，若是一些废弃品或者价 值比较小的物品，适用先占可以早点定纷止争。二是依照社会通常标 准来推定，比如说在社会观念公认的投放垃圾场所出现的物品，一般 可以推定为无主物。总之在无法辨明是有主还是无主时，为了真正让 物尽其用，交易安全，我们可以依据一般社会观念推定为无主物，除 非有证据推翻这个推论。 谭启平，蒋拯遗失物制度研究【j 】法学研究，2 0 0 4 ( 4 ) ：6 0 孟俊红论无主物与遗失物的区另0 及无主物的推定【j 】河南教育学院学报( 哲学社会 版) ，2 0 0 9 ( 6 ) ：1 0 2 1 0 4 海峡两岸拾得遗失物制度的比较研究 三、特殊遗失物 除了一般的遗失物之外，还有一部分有争议的特殊遗失物要予以 探讨： 一是失散的饲养动物。失散的饲养动物，是走失的他人饲养的动 物，包括家畜、家禽、宠物等。失散的饲养动物虽然脱离了占有但因 为有可能返还是否构成遗失物有三种学说：肯定说认为失散的动物事 实上已经丧失了占有，现属无人占有情形，为遗失物；否定说认为失 散的动物只是占有人置于监督场所以外而离去之物，只是占有人的管 领力一时不能实行，不构成遗失物；折中说认为一般情况下失散的饲 养动物只是占有人管领力一时不能实行不构成遗失，只有在占有人放 弃对该物的寻找时才构成遗失。台湾地区民法第7 9 1 条第1 款规定： “土地所有人，遇他人之物品或动物偶至其地内者，应许该物品或动 物之占有人或所有人入其地内，寻查取回。 此时占有人可以自己寻回， 管领力还尚未丧失，当然不属于遗失物。但是现实生活中既然是失散 意味着我们不知道它们至于何处，有时它们可以自己走回来，但是并 不是所有的动物都通灵性知道怎么回，此时管领力已经丧失，与一般 遗失物无异。因而是否丧失了占有不能一概而论，对于失散的动物具 体情况分别对待。只要管领力已经丧失，无论是否放弃追寻我们都可 以认为属于遗失物，除非明确表示放弃所有权。因此我们可以借鉴日 本遗失物法第十二条规定失散的饲养动物，准用遗失物拾得的规定。 二是枪支弹药等法律禁止流通物。对于法律禁止流通物是否可以 成为遗失物，谢在全先生认为既然是法律规定的不融通物当然就不应 硕士学位论文 成为遗失物。但我认为不能因为是法律禁止流通而否定它遗失物的性 质，只是因为其法律规定的特殊性而导致应该将这种物在遗失的情况 下特殊处理。事实上为了社会交易安全与社会秩序的维护，我国刑法 明确规定了不具有配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理 规定，擅自持有的行为将构成非法持有枪支弹药罪。从这个角度来说 这类特殊遗失物一旦拾得将按照法律规定直接上交公安部门。 第三节遗失物的拾得 在讨论了遗失物之后，必须有拾得行为的发生才会有拾得遗失 物，才会有相应的法律效果的产生。王泽鉴先生认为：“遗失物的拾 得，指遗失物之发现及占有而言，实际上以后者为重要。 谢在全先 生认为：“拾得遗失物系指发现他人遗失物而占有之事实行为。是以 拾得乃是发现与占有两者结合之行为，且占有重于发现。”郑玉波先 生认为：“发现而占有之，谓之拾得，故虽发现而不占有，尚不能谓 之拾得。”可以看出学者之间对于拾得已经达成一致，即发现与占有 两者的结合，并且都是占有重于发现。发现只是明确物在那个地方， 而占有则是对该物实施事实上的管领力。这里就要讨论三个问题： 一是拾得的性质。此处的拾得与我们日常生活中的拾捡是不一样 的，不以物理上可以直接支配为限。只要依据一般社会观念能够实施 管领力即可。比如说雇人看守，或者登报发声明，发招领启事等均认 为已经拾得。拾得属于事实行为，因此无需考虑拾得人的民事行为能 王泽鉴民法物权【m 】北京：北京大学出版社，2 0 0 9 ：1 9 1 谢在全民法物权论( 上册) m 】台北：文太印刷有限公司，2 0 0 4 ：4 8 1 郑玉波民法物权【m 】台北：三民书局，2 0 0 8 ：1 2 4 海峡两岸拾得遗失物制度的比较研究 力，也不需考虑拾得人是否有所有的意思。 二是拾得人的确定。王利明先生在中国民法典学者建议稿及立 法理由中有专门给拾得人定义为：“最先占有遗失物的人为拾得人。 依据他人的指示而拾得遗失物的，以发出指示的人作为拾得人。”拾 得人的确定关系到与失主发生法律关系的主体，所以必须明确。只要 有拾得行为即构成拾得而不论是否有民事行为能力。这里还涉及到占 有辅助人的问题。所谓占有辅助人，台湾“民法 第9 4 2 条规定：“受 雇人、学徒或基于其他类似之关系，受他人之指示，而对于物有管领 之力者，仅该他人为占有人。 在占有辅助关系范围内可以由占有辅 助人的行为构成拾得。比如雇员受雇主指示而执行拾得行为时，员工 受公司指示而为拾得行为时等等都是以雇主或者公司为拾得人。这里 要讨论的是若是机关法人的工作人员拾得可否构成是法人的拾得行 为。比如谢在全先生就认为岗警执勤时查获的遗失物，就应以其所属 机关为拾得人，这是岗警职责所在，而非单纯的私人行为。但是其他 没有此项职责的公务员，如不是受机关的指示，则就以本人为拾得人。 判断究竟是否属于拾得人，关键不是区分是公还是私，而是看是否是 受指示而为拾得行为。 三是拾得遗失物之后在失主与拾得人之间的法律关系的性质。理 论界存在的观点：一种认为是无因管理。谢在全先生持此种观点，认 为拾得遗失物之后按法律规定的程序办理的，则具有无因管理的性 质，关于遗失物拾得的规定是属于无因管理的特别规定，反之则构成 王利明中国民法典学者建议稿及立法理由- 物权篇 m 】北京：法律出版社, 2 0 0 5 ：1 1 9 1 3 0 1 5 硕士学位论文 侵权行为或不当得利。王泽鉴先生也认为基于遗失物的拾得，在拾得 人与所有人之间就产生的权利义务关系可以适用无因管理的规定。另 一种认为是不当得利。持这种观点的人认为占有是一种利益，占有意 味着对遗失物控制和支配，进而还可以通过利用获取收益，所以据此 认为占有人获得了一定的不属于他自己的利益，而失主却失去了其应 得到的利益。我认为拾得遗失物在拾得人与失主之间所形成的法律关 系与无因管理及不当得利是不同的。无因管理及不当得利是债的发生 根据。无因管理所调整的是管理人与本人之间的债权债务关系，管理 人主观上要存在为他人利益而为管理的意思。而拾得遗失物制度是物 权法中的一个内容，除了有法定债的关系之外可能涉及物权的变动。 债的关系关注的是物的交易与流通，但物的关系关注的是物的归属以 定纷止争。即便涉及到债的权利义务关系，也与无因管理的规定是不 一样的。与不当得利不同表现在不当得利是没有合法根据取得利益而 使他人受损失。但是拾得遗失物制度中拾得人的拾得行为所形成的只 是对物的一种占有状态，拾得人据此将履行返还义务直接上交或者及 时寻回失主，物的遗失是由于失主自己的过错，与拾得人无关。拾得 行为其实是对失主利益的维护，使物不至于被风吹雨晒失去本来价 值，不涉及使他人利益受损的问题。因而拾得遗失物之后在拾得人与 失主之间形成的法律关系是一种特定的关系，其中包括特定的债的关 系以及关于遗失物的所有权归属的关系。 海峡两岸拾得遗欠物制度的比较研究 第二章海峡两岸拾得人义务及责任的比较 拾得遗失物之后在拾得人与失主之间产生了特定的法律关系。明 确遗失人与失主之间的权利义务是拾得遗失物制度的核心问题。我们 从小学起开始接受的教育就是“我在马路边，捡到一分钱，交到警察 叔叔手里边”，从拾得人角度来说，根据一般的社会准则，拾得他人 物品要归还。在这个问题上大陆物权法与台湾地区民法中都有明确的 规定，包括拾得人的通知、报告及交存、保管、返还义务，在违反义 务时应承担的责任，但是两者的规定有诸多不同，值得我们探讨。 第一节通知义务 拾得人在拾得物品之后首先就是要及时将情况予以通知。这项义 务也是拾得遗失物制度中拾得人的首要义务。大陆物权法第1 0 9 条规定：“拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利 人领取，或者送交公安等有关部门。”第1 1 0 条规定：“有关部门收到 遗失物，知道权利人的，应当及时通知其领取；不知道的，应当及时 发布招领公告。台湾“民法第8 0 3 条规定：“拾得遗失物者应从速 通知遗失人、所有人、其他有受领权之人或者报告警察、自治机关。 这里我们要明确以下三个问题： 一是通知的对象。物权法规定了拾得人在拾得之后应及时通知权 利人来领取，权利人究竟包括哪些人? 从字面上理解是有权受领之 硕士学位论文 人，而不单单是所有人。台湾地区民法规定除所有人以外，特新增加 了遗失人或其他有受领权之人，是为了进一步明确当事人以便符合社 会实际。其他有受领权人，具体包括限定物权人、占有人等。拾得人 在拾得之后没有调查所有人或者权利人的义务，此时拾得人依据物的 特点及遗失地方按一般社会观念可以通知遗失人、所有人及其他有受 领权之人。 二是通知的时间。拾得他人物品之后何时履行通知义务? 尤其是 我们日常生活中的物品，比如说手机