（国际法学专业论文）论我国跨境破产程序模式的构建.pdf

y 1 7 1 4 8 6 0 a n a n a l y s i so nt h em o d e o f t r a n s n a t l o n a ib a n k r u p t c yp r o c e e d i n g s o fch in a ?iii 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容 外，本论文不含任何其他个人或集体己经发表或撰写过的作品成 果。对本文所涉及的研究工作做出重要贡献的个人和集体，均已 在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律责任由本 人承担。 特此声明 名：彩驭鸟 少年年月芗汐e l 学位论文版权使用授权书 本人完全了解对外经济贸易大学关于收集、保存、使用学位 论文的规定，同意如下各项内容：按照学校要求提交学位论文的 印刷本和电子版本；学校有权保存学位论文的印刷本和电子版， 并采用影印、缩印、扫描、数字化或其它手段保存论文；学校有 权提供目录检索以及提供本学位论文全文或部分的阅览服务；学 校有权按照有关规定向国家有关部门或者机构送交论文；在以不 以赢利为目的的前提下，学校可以适当复制论文的部分或全部内 容用于学术活动。保密的学位论文在解密后遵守此规定。 学位论文作者签名： 导师签名： 裴矧茸 口7 口年缸月；口日 翮滓簟月；p 日 摘要 本论文拟用比较和实证的研究方法，研究跨境破产程序模式，从而论证我国 跨境破产程序模式的构建问题，为我国跨境破产问题的司法实践以及我国破产法 的进一步完善提供参考。 目前国内大部分关于跨境破产问题的研究，都集中于破产程序的域外效力 上，对于跨境破产程序的关注相对较少。但是破产程序的域外效力是通过具体的 跨境破产程序来实现的，尤其是我国破产法第i 条在确认了我国破产程序具有域 外效力之后，并没有规定具体的程序来保障这一效力的顺利实现。因此，有必要 对我国跨境破产程序问题进行进一步研究。同时，伴随着经济全球化的不断深化， 我国对外投资和国际贸易成为经济发展的主要增长点，这引发了对跨境破产程序 的需求。然而相关立法的缺失使得实践中解决跨境破产问题无法可依，迫切需要 对跨境破产程序进行规定。历史上跨境破产程序呈现出三种模式，即属地主义模 式、普及主义模式和实用主义模式。本文认为，由于实用主义模式不但能够保护 我国利益，还能有效地协调跨境破产相关国之f n j 的利益，同时为债权人提供公平 的清偿平台，因而应当被我国采纳。然而，通过对实用主义模式下三种典型立法 美国破产法3 0 4 条、欧盟破产程序规则和联合国跨境破产示范法的分析，可 以发现实用主义模式下的破产程序在破产管辖权、对外国破产程序的承认、平行 程序之间的协调以及外国债权人的保护这些方面都有具体的程序安排。而我国目 前对这些问题都没有明确的规定，因此笔者结合上述立法，对我国关于破产管辖 权、对外国破产程序的承认、平行程序之徊j 的协调以及外国债权人的保护这四个 方面设想了初步的具体的程序规则，以有效保护我国债权人利益和实现跨境破产 上的国际合作，进而促进破产财产的保值增值、全体债权人的公平清偿以及我国 破产程序域外效力的顺利实现。 关键词：跨境破产，破产程序，外国破产程序的承认和执行 a b s t r a c t t h i sa r t i c l ea n a l y z e st h em o d eo ft r a n s n a t i o n a lb a n k r u p t c yp r o c e e d i n g sw i t ha c o m p a r a t i v ea n de m p i r i c a la p p r o a c ht od e m o n s t r a t et h es t r u c t u r eo ft r a n s n a t i o n a l b a n k r u p t c yp r o c e e d i n g so fc h i n a t h ep u r p o s eo ft h i sa r t i c l ei st op r o v i d ea d v i c et o l e g a lp r a c t i c eo ft r a n s n a t i o n a lb a n k r u p t c ya n dt oe n h a n c eb a n k r u p t c yl a wo fc h i n a m o s to fs t u d i e so nt r a n s n a t i o n a lb a n k r u p t c yf o c u so nt h ee x t r a t e r r i t o r i a le f f e c to f b a n k r u p t c yp r o c e e d i n g s ，o n l yf e wa r t i c l e sl o o ki n t ot r a n s n a t i o n a ib a n k r u p t c y p r o c e e d i n g s f o r r e f e r e n c e h o w e v e r , t h ee x t r a t e r r i t o r i a le f f e c to fb a n k r u p t c y p r o c e e d i n g si s b a s e do nt h ep r o c e e d i n g s s i n c el a w m a k e r sd i dn o ts p e c if yt h e t r a n s n a t i o n a lb a n k r u p t c yp r o c e e d i n g si nb a n k r u p t c yl a wo fc h i n a , i ti s e s p e c i a l l y w o r t h yo fs t u d y i n g m e a n w h i l ew i t ht h ep r o g r e s so fe c o n o m i cg l o b a l i z a t i o n ，f o r e i g n i n v e s t m e n ta n di n t e r n a t i o n a lt r a d em a r k e tb e c a m et h em a i np o i n to fe c o n o m i cg r o w t h i nc h i n a , w h i c hi n c r e a s e dt h en e e df o ri n t e r n a t i o n a lb a n k r u p t c yp r o c e e d i n g s t h e r ei s a nu r g e n tc a l lt ot h i sk i n do fp r o c e e d i n g s i nt h eh i s t o r yo fb a n k r u p t c yl a w , t h e r ea r e t h r e e t y p e s o fm o d eo fi n t e r n a t i o n a l b a n k r u p t c yp r o c e e d i n g s ：t e r r i t o r i a l i s m ， u n i v e r s a l i s ma n dp r a g m a t i s m t h i sa r t i c l eb e l i e v ep r a g m a t i s mi st h eb e s t w a yf o r c h i n at os o l v et h ec o m p l e xp r o b l e mo fi n t e r n a t i o n a l b a n k r u p t c y , b e c a u s ei t c a n p r o t e c tt h en a t i o n a li n t e r e s ta n dc o o r d i n a t et h ei n t e r e s to fr e l a t e dn a t i o n se f f e c t i v e l y b a s e do nt h ea n a l y s i so fp r a g m a t i s mm o d e , g i v e nt h ed o c t r i n eo f3 0 4i nb a n k r u p t c y l a wo fu n i t es t a t e s ，t h ee l ib a n k r u p t c yp r o c e e d i n gr u l e sa n du n c i t r a lm o d a ll a w o nc r o s s - b o r d e ri n s o l v e n c y , j u r i s d i c t i o no fb a n k r u p t c ya n d a c c e p t a n c eo ff o r e i g n p r 0 0 0 d u r ea r ee s s e n t i a l ，a sw e l la sc o o r d i n a t i o no fp a r a l l e lp r o c e d u r ea n dp r o t e c t i o no f f o m g nc r e d i t o r s s ot h i sa r t i c l ed r a w su pt h o s er u l e so fp r o c e e d i n g s ，i no r d e rt o p r o v i d es u g g e s t i o n so np r o t e c t i n gl o c a lc r e d i t o r s i n t e r e s ta n dc o o p e r a t i n gw i t ho t h e r c o u n t r yi nt r a n s n a t i o n a lb a n k r u p t c ya f f a i r s ，w h i c hi nt u ms a f e g u a r dt h ee x t r a t e r r i t o r i a l e f f e c to f b a n k r u p t c yp r o c e e d i n g s k e y w o r d s ：t r a n s n a t i o n a lb a n k r u p t c y , b a n k r u p t c yp r o c e e d i n g s ，a c c e p t a n c eo f f o r e i g n i n s o l v e n c yp r o c e e d i n g s u 目录 第1 章引言1 第2 章我国跨境破产程序模式构建的必要性2 2 1 构建我国跨境破产程序是经济全球化的必然要求2 2 2 我国现行法中相关规定的缺失4 2 2 1 历史上我国对跨境破产问题的相关立法4 2 2 2 跨境破产立法现状分析5 第3 章跨境破产程序模式的选择7 3 1 属地主义程序模式7 3 1 1 属地主义模式的理论基础及选择属地主义模式的动因7 3 1 2 对属地主义程序模式的评价8 3 2 普及主义程序模式9 3 2 1 普及主义模式的理论基础及选择普及主义模式的动因1 0 3 2 2 对酱及主义程序模式的评价1 0 3 3 实用主义模式1 l 3 3 1 实h 土义模式的理论基础及选择实用主义模式的动因1 2 3 3 2 对实用主义模式的评价1 2 第4 章实用主义程序模式的分析1 4 4 1 美国破产法典第3 0 4 条1 4 4 1 1 概述1 4 4 1 2 对美国破产法典第3 0 4 条的分析1 5 4 1 3 对美国第3 0 4 条的评价1 6 4 2 欧盟破产程序规则1 7 4 2 1 概述1 7 4 2 2 对欧盟破产程序规则的分析1 7 4 2 3 对欧盟破产程序规则的评价1 9 4 3 联合国跨界破产示范法2 0 4 3 1 概述2 0 4 3 2 对示范法 的分析2 l 4 3 3 对示范法的评价2 3 第5 章我国跨境破产实用主义模式的具体安排2 5 5 1 我国行使破产管辖权的依据2 5 5 2 对外国破产程序的承认和协助2 6 5 2 1 承认的考量因素2 6 5 2 2 承认的程序2 7 5 3 平行破产程序的协调2 8 5 4 外国债权人在我国破产程序中的待遇2 9 第6 章结论3 0 参考文献3 1 致谢3 3 个人简历3 4 第1 章引言 伴随着经济全球化的发展，资本、技术、人员的跨境流动成为无法阻挡的趋 势，与之伴生的经济现象就是跨境破产。我国作为经济全球化中崛起的最大发展 中国家，其生产要素的跨境流动对我国国民经济的发展以及世界经济的稳定具有 重要意义，实践中对跨境破产程序的需求不断增多。另一方面，我国目前与跨境 破产问题相关的法律制度严重缺失。企业破产法中只有第五条对跨境破产有 一原则性规定，这显然不足以应对实践中已经出现及可能出现的问题。特别是金 融危机以来，跨境破产案件出现的数量大幅度增长，这给法学研究领域带来了前 所未有的难题：是维持破产案件只在域内有效的传统，还是追求破产案件全球普 及效力的彻底革新，或是有其他更合理、更具实际效用的途径，这一直是各国学 者与法律实践部门工作者不断探索的重要课题。 要解决跨境破产问题，首先要明确何为跨境破产所谓跨境破产，是指含有 涉外因素或国际因素的破产- 。具体来讲包括两种情况：一是主体涉外，债权人 和债务人分别处于两个以上不同的国家；二是客体涉外，即破产财产位于多个不 同的国家。实践中，跨境破产的这些涉外因素往往交织在一起出现，但也不排除 只具有一种涉外因素的案例。在债权人和债务人分别处于不同国家的情况之下， 即使破产财产均位于其中一国，仍涉及外国债权人是否可以在该国破产程序中申 报债权以及在本国程序中分配待遇等问题。在破产财产位于多个不同国家的情形 下，涉及的问题将是这些国家中何者对破产案件具有管辖权、具有管辖权的法院 所开启的破产程序是否对域外财产产生效力、其他财产所在国对该破产判决的承 认和协助等问题。 目前的理论和实践提供了三种解决跨境破产问题的程序模式，即属地主义程 序模式、普及主义程序模式和实用主义程序模式。如何基于我国国情对这三种模 式进行选择成为我们必须面对的问题。然而仅仅作出模式的选择是远远不够的 因为每一种模式都有与之相对应的一系列具体程序，一种模式的好坏是根据这些 具体程序的运行效果来决定的。因此在作出这种选择之后，如何合理构建这种模 式是一个更为重要的问题。要构建一个合理的程序模式，就需要解决如何确定一 国法院是否具有管辖权、如何承认和执行外国破产裁判、如何协调针对同一债务 人的多个破产程序等一系列问题。 1 石静遐：跨境破产的法律问题研究 ，武汉大学出版社，1 9 9 9 年第l 版，第6 页 1 第2 章我国跨境破产程序模式构建的必要性 自十一届三中全会以来，我国一直略持改革开放的基本国策。随着经济全球 化进程的加快，我国外商投资和对外投资持续增长，呈现出总量大且覆盖面宽的 特点。与此同时，我国对外贸易大幅度增长，也使得债权债务关系国际化的趋势 r 益明显。诈如李曙光先生所说，“全球环境下的破产问题必然带来债务的国际 化，债务的国际化必然涉及到跨境破产问题蛳，债权关系的国际化要求法律对跨 境破产问题有所规范。但是，我国立法在跨境破产问题上的规定仍比较粗糙，缺 乏具体的程序性规定。因此，现实中对跨境破产程序的需求得不到满足。由于跨 境破产问题不能得到有效解决，导致我国投资风险加大，债权人不能得到充分保 障，交易和投资的不确定性增加，不利于我国经济长期发展。尤其是在金融危机 的背景下，许多海外公司面临破产危险，其在华子公司必定受牵连，而中国企业 与这些公司也会发生业务上的往来。如何界定双方经济往来中的风险，成为中国 企业目前亟待解决的问题。因此，构建我国跨境破产程序不仅是必要的，而且是 紧迫的。 2 1 构建我国跨境破产程序是经济全球化的必然要求 “经济全球化不仅是指商品、货币、资本、资源等要素在国际市场中的有效 配置和合理流动，而且是世界各国的利益在整体磨合的过程中，所达成的能够最 大程度体现各国之间协调意志并且可以弥补市场缺陷的原则、规则、机构和程序 的国际性的制度安排；它不仅是一种现实状态而且是一种不断深化的过程，是国 际经济发展的一种必然的趋势；也是我国作为发展中国家的现实选择。一3 经济全 球化最具代表性的表现形式是贸易全球化、投资全球化和金融全球化。我国作为 经济全球化的重要参与体，贸易、投资等方面都体现出全球化的趋势，也同时从 这些方面体现出对跨境破产程序的现实需求。此外，随着破产法在国内的逐步推 行，破产实践逐渐增多，破产禁忌正在逐渐消除，这也为我国构建跨境破产程序 提供了文化和社会基础。 对外贸易是世界各国对外经济关系的核心，在各国经济发展中起着不可替代 的作用，是各国加速其经济发展的重要手段。加入w t o 以后，我国对外贸易更是 焕发出勃勃生机，每年都以2 0 以上的速度递增。仅2 0 0 8 年一年，全国进出口总 2 m g o v c n l z w h d l 2 0 0 6 - 0 9 2 2 c o n t e n t3 9 5 3 7 7 h t m ，2 0 1 0 年3 月1 5 日最后访问 纂亚平、代中现：。经济全球化：中国的现实选择及法律对策一，载学术研究 2 0 0 1 年第l 期，第7 l 页 2 值就达至u 2 5 6 1 6 3 亿美元，其中，欧盟、美国、日本、东盟和香港为我国前五大 贸易伙伴，进出口额占我 2 0 0 8 年进出i ：1 总额的一半以上1 。进出口贸易的发展 必然带来债权债务关系国际化，而跨境破产作为解决国际贸易中债权债务关系的 最后手段，能够在较大程度上保证各国债权人公平受偿，因而受到国际贸易大国 的广泛关注。作为我国主要贸易伙伴的欧盟、美国和日本，自上个世纪中叶就已 经开始对跨境破产问题进行研究，相关立法对此都有比较具体的规定，在实践中 也时常出现外国破产人通知我国债权人参加外国破产程序的情况。但是由于国内 对跨境破产问题长期以来的立法空白以及中国破产程序债权人破产意识淡薄，缺 乏参加外国程序的意识和经验，相当多的中国债权人放弃了参与外国破产程序的 权利，不申报债权，致使其丧失了应得的债务清偿，造成了不应该造成的经济损 失5 。 在对外投资方面，截止2 0 0 9 年6 月中国已在全球1 7 0 多个国家和地区开展 对外直接投资，累计投资总额超过1 8 0 0 亿美元就投资者构成来看，截至2 0 0 8 年底，在中国国资委监管的1 3 6 家中央企业中，共有1 1 7 家发生了对外直接投资 活动，占中央企业总数的8 6 0 o ，央企在全球1 2 7 个国家( 地区) 共设立对外直接投 资企业1 7 9 1 家。统计显示，央企2 0 0 8 年对外直接投资流量3 5 7 4 亿美元，占中 国对外直接投资的6 4 ：年术累计对外直接投资达到1 1 6 5 亿美元，占中国对外 直接投资存量的6 3 3 。6 由此可以看出，我国对外投资总量大，投资主体较为集 中，绝大多数大型国企均参与了对外投资，且投资对象遍布世界各地，覆盖面广。 但是，有投资就有风险，而法律并没有为如何避免这些风险提供答案。一般而言， 与跨境破产相关的投资风险有以下几种情形：一是我国在外国投资的企业陷入破 产，我国投资主体应如何参与破产程序；二是我国投资主体破产之后，其位于国 外的财产是否应当作为破产财产的组成部分；三是外国债权人如何参与我国的破 产程序。由于我国对外投资主体大多是大型国企，加之以往实践中有国家对国有 企业境外债权人进行全额偿付的案例7 ，因此对跨境破产问题进行更为具体的规 定，是保护我国国家利益，维护良好投资环境的必然要求。 另一方面，自改革开放以来，我国一直奉行“引进来战略。仅2 0 0 8 年， 我国实际使用外资9 5 2 5 3 亿美元，其中外商直接投资9 2 3 9 5 亿美元8 。大量引入 外资所带来的必然问题就是一旦外国投资者( 无论是个人还是公司) 在境外被宣 告破产，其位于中国境内的财产将如何处理。这方面的立法空白在司法实践中产 生了不少困难，提出了很多问题：一方面，在境外破产程序要求我国法院给予承 4h t t p ：z h s r o o f c o r n g o v c r g a a r t i c l e n o c a t e g o r y 2 0 0 9 0 1 2 0 0 9 0 1 0 6 0 0 3 6 7 5 h t m l 2 0 1 0 年3 月1 5 日最后访问 石静透：跨境破产的法律闯题研究，武汉大学出版社1 9 9 9 年第l 版，第2 页 h t t i r d l w w w , c h i n a d m l y c o m c n z g z x 2 0 0 9 - o g o g c o n t e n t _ 8 6 7 1 3 4 5 h u n ，2 0 1 0 年3 月1 5 日最后访问 7 张玲：跨境破产的国际合作一国际私法的视角 ，法律出版社，2 0 0 7 年第l 版，第1 t ) 页 。h u l r j l w w w f d i g o v c n p u b f d i w z t j w s t z t j l y w z t j t 2 0 0 9 0 1 2 2 _ 1 0 1 0 9 8 h u n ，2 0 1 0 年3 月1 5 日最后访问 3 认与协助的情况下，如何判断是否应该对其给予承认和协助以及提供何种协助措 施：另一方面，如果已经存在一个境外破产程序，我国法院是否还可以启动本国 破产程序，如果存在多个平行破产程序，法院之问应当如何协调与合作。 因此，构建我国跨境破产程序是经济全球化的必然要求，是维护良好国际贸 易环境、国际投资环境的必备条件，是保护我国债权人利益的最终选择，是保障 我国国家利益的必要防线。同时，构建我国跨境破产程序也是我国破产法与国际 破产规则接轨的关键一步。 值得注意的是，由于传统文化的影响，在中国社会破产长期以来被视为“厄 运”，如果一个父亲欠债，其儿子甚筐孙子要偿还这笔账，破产意味着数代人将 要面临负担。债权人习惯通过社会关系来获得偿付，而不是通过司法途径解决。 这使得破产制度在我国一度遭遇尴尬。但是随着经济全球化进程的加快、我国改 革开放的不断深入和社会主义市场经济的蓬勃发展，我国破产立法不断完善，破 产实践逐渐增多，破产禁忌正在逐步消除，移植自西方的破产制度逐渐在我国得 到认可和接受，这为我国构建跨境破产制度创造了文化基础和社会基础。 2 2 我国现行法中相关规定的缺失 2 2 1 历史上我国对跨境破产问题的相关立法 2 0 0 6 新企业破产法： 出台之前，我国与破产有关的立法主要包括1 9 8 6 年 中华人民共和国企业破产法( 试行) 、1 9 9 1 年中华人民共和国民事诉讼法 、 1 9 9 3 年中华人民共和国公司法 、最高人民法院1 9 9 1 年1 1 月1 7 同颁布的关 于贯彻执行( 中华人民共和国企业破产法( 试行) ) 若干问题的意见： 、1 9 9 2 年7 月1 4 日颁布的关于适用( 中华人民共和国民事诉讼法 若干问题的意见 以 及2 0 0 2 年7 月1 8 同颁稚的关于审理企业破产案件若干问题的规定 此外， 一些地方性法规也对破产问题有所规定。但是，由于当时跨境破产司法实践尚不 多见，立法者对此问题的立法准备不足，上述法律规范中大都没有涉及跨境破产 问题。 最早对跨境破产做出规定的是1 9 8 6 年9 月2 8 同由广东省人大常委会颁布的 广东省经济特区涉外公司条例和深圳经济特区涉外公司破产条例 9 。由 于当地国际投资与贸易发展较快，出现了一些跨境破产的司法实践m ，这两部法 规正是在总结这些司法实践的基础上产生的。其中深圳经济特区涉外公司破产 张玲：跨境破产的国际合作国际私法的视角 ，法律出版社，2 0 0 7 年第l 版，第1 7 3 页 ”参见张丽英：。清盘令( w i n d i n gu po e d e r ) 的域外效力香港与内地在企业破产宣告上的法律冲突。 载国际经济法论文选集 ，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第3 8 8 页 4 条例第5 条规定：依外国破产法宣告的破产，对破产人在特区的财产不发生效 力。但是允许外国投资者以股权转让的方式撤回其投资。l ：广东省经济特区涉外 公司条例规定：合资公司、合作公司和外资公司的客商在境外宣告破产，其在 特区内的资产，可由客商本人或委托代理人提出处分意见。客商代理人行使前 条规定的权利，应提交公司董事会会议通过，并报市人民政府批准坦。客商代理 人处分客商资产，应采用股权或权益转让形式，不得影响公司正常的生产经营活 动m 。转让客商资产所得的款项，扣除核算费用、国家税收、境内的其它债务后， 全部由客商代理人处理h 。 可见，这两个地方条例都是以破产属地主义为原则，不承认或者对境外破产 程序在我国的效力做出诸多限制。这样的规定，不利于我国破产程序在国外的承 认和协助，其在1 9 9 3 年被废止。但是，它毕竟是对跨境破产问题进行的有益尝试， 对其后跨境破产立法有积极的借鉴意义。 2 2 2 跨境破产立法现状分析 2 0 0 6 年，我国颁稀了新中华人民共和国企业破产法，这是首次以全国人 大立法的形式从两个方面规定了破产域外效力的问题。该法第5 条第1 款规定： “依照本法开始的破产程序，对债务人在中华人民共和国领域外的财产发生效 力”。这样就确立了我国破产程序的域外效力。第2 款规定：“对外国法院作出的 发生法律效力的破产案件的判决、裁定，涉及债务人在中华人民共和国领域内的 财产，申请或者请求人民法院承认和执行的，人民法院依照中华人民共和国缔结 或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查，认为不违反中华人民共和国 法律的基本原则，不损害国家主权、安全和社会公共利益，不损害中华人民共和 国领域内债权人的合法权益的，裁定承认和执行。一这就表明了我国有条件地承 认境外破产程序的有限普及主义的立场。 可以说，新破产法第5 条的出现使我国破产法在跨境破产程序方面前进了一 大步，是符合国际发展趋势的做法。但是本条规定只是一个原则性的法律规范， 并不能解决司法实践中出现的诸多具体问题。相较而言，世界其他国家对于外国 债权人如何参与国内破产程序、承认外国破产判决效力的条件以及与外国法院之 间的协调和合作等方面做出了更为细化的规定。这样才能使跨境破产问题的解决 有法可依，从而对跨境破产有充分的预见性，使这一问题的解决程序化和模式化。 广东省经济特区涉外公司条例 第4 0 条 2 广东省经济特区涉外公司条例：i 第4 i 条 b 广东省经济特区涉外公司条例第4 4 条 广东省经济特区涉外公司条例 第4 5 条 5 我国过于宽松的规定，使得很多跨境破产问题只能由法院自由裁量，这不利于司 法实践的统一，对我国国家和企业的利益有可能造成潜在的损害。面对纷繁复杂 的跨境破产案件，应当规定更详细的操作内容，进一一步加以完善。 综上所述，经济全球化带来的债务全球化激发了我国对跨境破产程序的现实 需求，而当前相关立法的不完善使得这一需求不能得到有效满足，这给我国对外 贸易和对外投资的发展带来不利影响。因此，构建我国跨境破产程序时必要的也 是必须的。 6 第3 章跨境破产程序模式的选择 构建我国跨境破产程序所面临的第一个问题就是应当选择怎样的立法思想 来构建这种程序，也就是程序模式的选择问题。在跨境破产法发展过程中，经历 了属地主义、普及主义和实用主义这三种指导思想的冲突和碰撞。可以说，跨境 破产法的发展就是这三种主导思想相互妥协、相互借鉴的结果。在这三种思想的 影响下，各国跨境破产程序也呈现出三种模式：属地主义程序模式、普及主义程 序模式和实用主义程序模式。其中，属地主义程序模式已经被大多数国家所抛弃， 普及主义程序模式也因为太过理想化而遇到重重阻碍，实用主义模式为目前大多 数国家所采纳。下面就对这三种模式进行分析比较，并在此基础上，对我国程序 模式的选择提供意见。 3 1 属地主义程序模式 届地主义程序模式又称单独破产程序模式，是指在跨境破产中，个国家法 院所作的破产宣告，仅及于该国领域之内的财产。每个国家的法院根据本国的破 产法，将债务人位于本国的财产分配给债权人，包括向该法院登记债权的外国债 权人；它们任命的破产管理人的权利也仅限于搜集债务人位于本国境内的财产。 其他国家的财产不受本国程序的影响，它们仍应保留在破产人手中，除非它们被 财产所在国的债权人扣押或在财产所在国开始又一次破产程序话 属地主义模式的核心特征在于破产程序的效力仅局限于本土范围内债务人 的财产，债务人位于其他国家的财产不受本国程序的影响，相应的，外国破产程 序的效力也不及于本国财产幢。只要某国境内存在债务人的财产，债权人就可以 向该国法院申请启动破产程序，这样就有可能针对同一债务人，做出多个破产宣 告在这种情况下，法院的管辖权基于债务人财产的处所而自然取得，不存在数 国争夺破产管辖权的问题。而且不同国家作出的破产宣告，效力仅及于破产宣告 国境内的财产，不产生对其他国家破产程序的承认和执行问题。此外，由于各国 的破产宣告是依据本国国内法作出的，因此不会发生法律的冲突和选择问题。 3 1 1 属地主义模式的理论基础及选择属地主义模式的动因 ，d u l h u i s i o n ：“d u l h u i s i o n0 1 1i n t m m t i o n a li n s o l v e n c ya n db a n k r u p t c y ，m a t t h e wl k n d e r , n e w y o r k , 1 9 8 1 ， p i 跎1 “ 1 6 p a u lj o l 删珥 t h ek d s c a p eo f i n t e r n a t i o n a li n s o l v e n c yl a w i n t e r n a t i o n a ll n s o l v e m c yr 蒯喁v o lil ， 2 0 0 2 , p 1 7 6 7 主张以属地主义模式解决跨境破产问题的学者主要基于以下几种理论： 首先是从破产程序的性质来看，它是一种对物管辖权的行使，法院行使对物 管辖权时，该物应当位于其管辖范围之内。因此，对物管辖权的效力不能扩及位 于其管辖范围外的财产。 其次是从破产案件的执行来看，它是一种全面的强制执行程序。这种执行属 于公法上的行为，受国家主权范围的限制，因此其效力只能及于一国领土之内的 财产。 最后，从交易过稗来看，债权人在同债务人进行交易时，仅是以本地财产为 信用基础，法院不能，f 动为交易增加额外的担保。因此，破产宣告的效力也仅能 及于本国内的财产。盯 目前采取属地主义模式的国家有阿根廷、韩国、瑞典和泰国。采取属地主 义模式主要有以下方面的动因：首先是为了俣护本国债权人利益。由于各国破产 法之间存在一些重大差别，为了使本国债权人免受在外国程序中的歧视和不公平 待遇，故将其置于本国破产法的保护之下。其次是为了保护本圊经济秩序，认为 破产法是与本国的交易安全和经济秩序有关的法律，各围破产法都不会去关心别 国的安全和秩序，丛l 此不能依赖别国的破产程序完成埘本国经济利益的保护。 值得注意的是，我国2 0 0 6 年新企业破产法颁布之i 】才，立法器j _ 司法实践中一 直坚持届地主义程序模式，极少承认外国破产程序对我幽境内财产的效力。这主 要也是基于上述动因的考虑。 3 1 2 对属地主义程序模式的评价 从历史上看，属地主义可以保护本国债权人利益，使他们免受到外国程序中 进行诉讼的风险和增加额外的费用，可以节约破产费用和时间，同时具有尊重各 国主权和司法管辖权、避免法律冲突和选择等优点。 但是，2 0 世纪以来，各国经济交往越来越密切，跨国公司的出现也使其不 足之处越发凸现： 首先，在属地主义程序模式之下的管辖法院都将极力寻求本地债权人的利益 最大化，这将不可避免地导致多重、分散的破产程序，这不但增加了破产整体费 用与债权债务人负担，减少了可供分配的财产，也将不利于债务企业的保存和复 苏侈。 其次，债权人由于参与不同的破产程序，适用不同的规则而受到不同的分配 7 张玲：跨境破产的国际合作一国际私法的视角 ，法律出版社。2 0 0 7 年第l 版，第3 3 页 协i n s o li n t e r n a t i o n a l ，c r o s s - b o r d e ri n s o l v e n c y ：ag u i d et or e c o g n i t i o na n de n f o r c e m e n t , s e p t e m b e r , 2 0 0 3 余劲松蓍t 跨国公司法律问题专论 ，法律出版社，2 0 0 8 年第l 版，第2 6 5 页 8 待遇，实质上违背了公平对待所有债权人的破产法基本原则2 0 。即使债权人可以 在多个法院申报债权，而各国都极力贯彻平等分配原则，那些反映迅速的人总可 以获得更多清偿，这不符合破产法平等对待所有债权人的基本原则。 第三，属地主义程序模式不承认境外破产程序在本国的效力，这一方面为境 外债务人转移、隐匿财产提供了便利条件，另一方面，本国债权人还可以对债务 人位于本国的财产进行扣押或执行，这就容易导致破产财产的不稳定状态。 最后，破产程序的独立性也导致了国际投资的不可预测性，使投资者在开始 之前无法确定资产回收的方式从而抑制跨境投资的发展，这是与经济一体化的大 趋势明显相悖的。 在各国的司法实践中，严格的属地主义程序模式导敏债权人之间的不公平以 及破产管理上的混乱。特别是在现代破产法的发展中，“尽可能地保存企业一已 经成为破产法努力追求的重要目标，而对债务企业的和解与重整需要各国的互谅 互让和通力合作，很显然属地主义程序模式无法做到这一点。 3 2 普及主义程序模式 普及主义程序模式又称单一破产程序模式，它所追求的是在跨境破产中，针 对同一债务人，只有一个破产宣告，即由一个破产程序来解决世界范围内的针对 该债务人财产的所有求偿要求。根据普及主义程序模式破产程序应出与破产债 务人关系最为密切的法院启动，一般为债务人的住所地或主要营业地法院，所依 据的法律也往往是该国国内法。所有债权人无论其位于何地，都必须在这一程序 中提出并证明其求偿要求射其他国家应帮助破产财产管理人收集当地的破产财 产，制止个别债权人的自行扣押恐所有国家都尊重进行破产程序的法院做出的 裁定并协助该裁定的执行，世界范围内的债权人都将在这一程序中得到偿付 普及主义程序模式的核心特征在于坚持破产财产的整体性和“一人一破产一 原则。具体来讲，无论债务人的财产位于多少个国家，均在法律上视为统一整体， 在债务人受破产宣告时，它们均被纳于破产财产的构成范围；对同一债务人在世 界范围能只能有一次破产宣告，这个破产宣告构成债务人在他国被宣告破产的事 实原因，而且他国对该破产宣告在其境内的效力必须承认；另外，无论债权人在 何国，均根据开启破产程序国的破产法统一分配或受偿2 3 。 柚谷口安平：国际破产法的现状和目题) ，中国政法大学出版社，第3 2 卜1 3 2 2 页 舢 1 3 m o t h ye p o w e r sa n dr o n arm e a t s ：“p r o t e c t i n gau s d e b t o r sa 鹞e t si ni n t e r n a t i o n a lb a n k r u p t c y ： a s u r v e ya n dp r o p o s a lf o r 黜确，m d i y ，n o r t hc a r o l i n aj o u m a li n t e r n a t i o n a ll a w c o l m l a w e i a lr e g u l a t i o n , v o t 1 0 , 1 9 8 5 ，p 3 0 5 2 2 m i c h a e li k 喀d a n , “i n t e r n a t i o n a lb a n i m 脾 yl e wi ns c a n d i n a v i a ，i n t e r n a t i o n a la n dc c 帅芦础他l a w , q u a r t e r l y , i 翱埒i ，p 3 4 b i b 柚，p 4 9 9 3 2 1 普及主义模式的理论基础及选择普及主义模式的动因 普及主义模式的出现主要是基于对传统破产法基本原则的考虑： 首先，普及主义模式符合债权人平等这一基本的破产法价值目标。根据破产 法的目标，任何破产程i - h - 不应当给债权人平等实现债权设置障碍，在很大程度上， 普及主义模式为债权人r 等口标的实现提供了一种有效的途径。 其次，普及主义 | ；： 能够保证破产财产的统一性。根捌传统英炎法交易挺l 保 的理论，债务入的所仃嫩广：其：f r 对债权人的共同担保性质，债务人做广：时，应当 以总财产分配给所有偾卡义人。破产财产自然是同一的，应当由负债最多和财产蛀 多的法院进行唯一的破产宣告。 第三，债务人无支付能力应当具有普遍的效果；破产的性质是证明债务人无 支付能力的状态，涉及债务人身份的变更，这应当是一种具有普遍效果的行为， 应当及于债务人的所有财产。 此外，还有些学者从经济学的角度通过数学公式推理普及主义模式在效率 上的合理性引。 一国采取单一程序模式，从根本上讲，主要是基于其国际经济地位及对外经 济交往的考虑。一般来说，如果一个国家的国际贸易和海外投资比较发达，该囡 的企业和个人在其他国家有大量的财产，那么，当债务人在本国被宣告破产时， 为充分保护本国债权人的利益，该国自然希望将债务人位于国外的财产纳入本国 的破产财产进行分配。如果债务人在本国破产后，在国外的财产不受影响，债务 人可能会在国外多设分公司或拥有财产，从而逃避其债务责任。玛对于这些国家 来说，采取单一程序模式便是一种现实的保护本国经济利益的选择。从债权人的 角度来看，普及主义模式相较属地主义模式更为简单、迅速并且实惠，有利于节 省人力、物力、财力，从而高效经济地对债务人财产进行管理和分配。在经济全 球化不断深化的今天，一些贸易大国，如美国、英国、日本都倾向于采取普及主 义模式冀。 3 2 2 对普及主义程序模式的评价 客观地看，普及主义程序模式解决了属地主义模式所遇到的大多数问题。首 m l u d 柚a r e y 蝴u k a n da n & 附tg l l 珊a n ，。a ne c o n o m i c a n a l y s i so f t 鼬ib a n k r u p t c i e s ，j o u r n a l o f l a wa n de c o n o m i c s , v 0 1 x l i i ，p 7 7 5 - 8 0 8 为陈荣宗t 破产法 ，台湾：三民书局股份有限公司1 9 8 7 年版，第5 2 页 丛i n s o li n t e r n a t i o n a l ，c r o s s - b o r d e ri n s o l v e n c y ：ag u i d et or e c o g n i t i o na n de n f o 嗽 m m t , s e p t e m b e r , 2 0 0 3 1 0 先，它可以克服因各国破产法的差异而在债权人之间造成的不公正现象，尤其可 以避免属地主义中经常出现的歧视外国债权入，偏袒本国债权人的消极后果。其 次，它可以防止债务人对位于破产宣告国以外的财产进行个别扣押或欺诈性的转 让。第三，它可以简化破产程序，降低费用，从整体上增加分配额。此外，它还 有助于实现世界范围内的整体重整程序钉。 但是，普及主义程序模式能够真正得到实现的基础是世界各国对跨境破产问 题持统一态度，均承认破产程序的域外效力，而且愿意收缩国家主权对境内属于 破产财产部分的覆盖和影响。但是这往往难以做到，尤其是对不动产、无形资产、 债权、股票等特殊性质