（法学专业论文）律师辩护权研究.pdf

山东人学硕 ? 学位论文 中文摘要 本文所探讨的律师辩护权是世界各国赋予律师的重要权利，是人权保护的重要内 容，对于彰显一个国家的政治文明和法治水平具有标杆意义。律师辩护权作为律师享 有的一项重要权利，不仅可以保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权利，还可以监督侦查 机关、检察机关依法行使权利，在构建社会主义和谐社会中具有重要意义。而这一重 要权利在我国的发展现状却不容乐观，其存在的问题已经影响到了法治国家、和谐社 会的构建。通过对其予以分析，为下一步的律师辩护权的发展指明道路和方向。本文 运用历史研究、比较研究等分析方法，分析律师辩护权的历史沿革、发展现状，分析 存在问题的原因，在对比法治发达国家和地区的有关权利设计的先进经验后，对我国 律师辩护权的发展从几个方面提出了建设性意见。除引言和结语外，本文共分五个部 分。 第一部分对律师辩护权的概念、律师辩护权二元化划分理论进行了简要分析，然 后对律师辩护权在古罗马的产生和资本主义阶段的发展进行了探索，对这一制度在我 国的演进过程也进行了深入探讨，客观历史地分析了律师辩护权的发展历程。 第二部分对我国律师辩护权的发展现状、存在问题及严重后果进行了客观分析， 对存在的三大问题进行了研究，而这些问题也客观上导致了严重后果，既不利于人权 的保护，也不利于法治国家和和谐社会的构建，更对构建全新的刑事诉讼制度造成了 损害。 第三部分重点对律师辩护权产生种种问题的原因进行了阐释，这里面既有历史文 化传统的影响，也有人们法治意识淡薄的因素，这是在思想和传统的方面。另一方面， 在法律制度、司法体制上也存在问题。而律师辩护权因其权利的依附性，以及行政权 力的干涉，其行使难以得到保障。 第四部分对国外和港澳地区对律师辩护权的保障进行了考察研究。重点从会见权 和通信权、阅卷权、调查取证权、出庭辩护权、执业特权等5 方面对律师辩护权的保 障进行了对比研究，以期对我国律师辩护权的完善有所借鉴。 第五部分在总结前面分析的基础上，借鉴有益的经验和做法，提出了完善我国律 师辩护权的几点建议。首先，要完善法律制度，从宪法、刑法、刑事诉讼法、律师法 等几个方面入手，对律师辩护权给予立法保障。在法律问题解决后，对于司法体制提 l 山东人学硕 ：学位论文一一 ，一 出了自己的构想，改变“官本位 的管理体制，改变司法管辖，改善司法环境。最核 心的是，对律师辩护权的完善架设，对具体权利制度予以保障。而实际上，只有从思 想观念改变了对律师辩护权的看法，才能真正使得律师辩护权的行使得到全社会的认 同，这就必须强化和提高法治意识，不论人民群众还是法律职业共同体。希望通过这 样的建议，能对律师辩护权的完善具有参考价值。 2 关键词律师辩护权人权保障完善 ；长风烫 p i y 了 山东人学硕l ：学位论文 a b s t r a c t t h el a w y e r sd e f e n s ef i g h ti nt h i sp a p e ri sa l li m p o r t a n tr i g h tf o rl a w y e r so fd i f f e r e n t c o u n t r y , i sa l li m p o r t a n te x t e n s i o no f t h ep a r t i e s r i g h tt od e f e n s e i ti sa l s ot h em a i np a r to f h u m a nr i g h t sp r o t e c t i o n ，a n do fb e n c h m a r ks i g n i f i c a n c et oh i g h l i g h t i n gt h el a wl e v e lo fa c o u n t r y a sa l li m p o r t a n tr i g h to fl a w y e r s ，l a w y e r sd e f e n s er i g h tc a i ln o to n l yp r o t e c tt h e l e g a lr i g h t so ft h es u s p e c ta n dt h ed e f e n d a n t ，i tc a na l s o m o n i t o rt h ei n v e s t i g a t i n g a u t h o r i t i e sa n dp r o s e c u t o r st oe x e r c i s et h e i rr i g h t sa c c o r d i n gt ol a w , a sw e l la sg u a r a n t e e t h eb u i l d i n go fah a r m o n i o u ss o c i a l i s ts o c i e t y h o w e v e r , t h es t a t u sq u oo ft h i sr i g h ti sn o t o p t i m i s t i c ，e x i s t i n gp r o b l e m sh a v ea l r e a d ya f f e c t e dt h eb u i l d i n go fah a r m o n i o u ss o c i e t y a n da c o u n t r yu n d e rt h er u l eo fl a w t h r o u g ht h ea n a l y s i s ，w eg r a d u a l l yf i g u r e o u tt h ed i r e c t i o nf o rn e x t s t e po f d e v e l o p m e n t b yu s i n gm e t h o d so fh i s t o r i c a lr e s e a r c h ，c o m p a r a t i v er e s e a r c h ，e t c ，t h e p a p e rf o c u s e so nt h ea n a l y s i so fh i s t o r ye v o l v e m e n ta n dd e v e l o p m e n ts t a t u so f t h el a w y e r s d e f e n s er i g h t ；i ta l s op r o v i d e sr e a s o n sf o rc u r r e n tp r o b l e m s a f t e rc o n t r a c t i o no fa d v a n c e d e x p e r i e n c e so nr i g h td e s i g no fr e l a t e dc o u n t r i e sa n dd i s t r i c t s ，t h ep a p e rp r o p o s e ss e v e r a l s u g g e s t i o n so ns e v e r a la s p e c t s b e s i d e si n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n ，t h ep a p e rm a i n l y d i v i d e di n t of o u rp a r t s t h ef i r s tp a r ts i m p l ya n a l y z e st h ec o n c e p to ft h el a w y e r sd e f e n s er i g h t 、d u a l i s t i c d i v i s i o nt h e o r yo ft h er i g h tt od e f e n c e ，a n ds t u d i e so nt h ep r o s p e r i t yi na n c i e n tr o m ea n d d e v e l o p m e n ti nt h ec a p i t a l i s ts t a g e i te x p l o r e so nt h ee v o l u t i o no ft h i ss y s t e mi nc h i n a , g i v i n ga no b j e c t i v eh i s t o r i c a la n a l y s i so nt h ed e v e l o p m e n tp r o c e s so fl a w y e r sd e f e n s e r i g h t t h es e c o n d p a r tm a i n l ya n a l y s e s t h ec u r r e n t s t a t u s ，p r o b l e m s ，a n d s e r i o u s c o n s e q u e n c e so f t h el a w y e r sd e f e n s er i g h ti nc h i n a ，c h o o s i n gt h r e ee x i s t i n gp r o b l e m sf o r k e yi n v e s t i g a t i o n t h e s ep r o b l e m so b j e c t i v e l y l e dt os e r i o u sc o n s e q u e n c e s ，b e i n gn o t c o n d u c i v et ot h ep r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t s ，n o rt h eb u i l d i n gah a r m o n i o u ss o c i e t y , e v e n c a u s i n gd a m a g e t ob u i l d i n go fan e wc r i m i n a ls y s t e m 山东人学倾 ：学位论文 t h et h i r ds e c t i o nf o c u s e so ne x p l a n a t i o no fr e a s o n so fp r o b l e m s b o t hh i s t o r i c a la n d c u l t u r a lt r a d i t i o na n dp e o p l e sw e a ka w a r e n e s so fl a we f f e c t o nt h eo t h e rs i d e ，t h el a w s y s t e ma n dj u d i c i a ls y s t e ma l s oh a v ew e a kp o i n t s t h ed e p e n d e n c en a t u r eo ft h el a w y e r s d e f e n s er i g h ta n di n t e r f e r e n c eo fg o v e r n m e n tp o w e ra d d st ot h ed i f f i c u l t yo ff u l le x e r c i s e o ft h er i g h t t h ef o u r t hs e c t i o nm a i n l yi n v e s t i g a t e st h ep r o t e c t i o no ft h el a w y e r sd e f e n s er i g h ti n h o n gk o n ga n dm a c a o ，m a k i n gc o n t r a s tf r o mf i v ea s p e c t s ，r e s p e c t i v e l yr i g h tt om e e t ，r i g h t t oc o m m u n i c a t e ，r i g h tt om a r k i n g ，i n v e s t i g a t i o na n de v i d e n c ec o l l e c t i o nr i g h t ，r i g h tt o d e f e n s eo nt h ec o u r t ，a n dp r a c t i c i n gp r i v i l e g e s ，w i t hav i e wt oi m p r o v i n gt h el a w y e r s d e f e n s er i g h ti nc h i n a b yd r a w i n gu s e f u le x p e r i e n c ea n dp r a c t i c e si nt h ea b o v ep a n s ，t h ef i f t hs e c t i o n p r o p o s e ss e v e r a ls u g g e s t i o n so ni m p r o v i n gt h el a w y e r sd e f e n s er i g h ti nc h i n a f i r s to fa l l ，w es h o u l dg i v el e g i s l a t i v ep r o t e c t i o nt ol a w y e r sd e f e n s er i g h tf r o m a s p e c t sl i k et h ec o n s t i t u t i o n ，c r i m i n a ll a w , c r i m i n a lp r o c e d u r el a w , l a w y e r sl a wa n d o t h e rr e l a t e dl a w s t h e nt h ep a p e rg i v e sp r o p o s e st oc u r r e n tl a ws y s t e m ，s u c ha sc h a n g i n g g o v e r n m e n to r i e n t e dm a n a g e m e n tm e c h a n i s m ，c h a n g i n gj u r i s d i c t i o nr u l e s ，c h a n g i n gl a w e n v i r o n m e n t t h ek e yp o i n ti st oi m p r o v ea n dc o m p l e t et h el a w y e r sd e f e n s ef i g h ti nc h i n a h o w e v e r ，o n l yb yc h a n g i n gt h ec u r r e n tv i e wo ft h el a w y e r sd e f e n s er i g h tc a nt h er i g h t f i n a l l yg e tt h er e c o g n i t i o no fs o c i e t ya saw h o l e t h i sc a l l sf o rt h es t r e n g t h e n i n ga n d i m p r o v e m e n to fp e o p l e sl a wa w a r e n e s s ，b et h e yo r d i n a r yp e r s o no rl e g a lp r a c t i t i o n e r s b y r a i s i n gt h e s ep r o p o s a l s ，ih o p et h i se s s a yb eo fs o m er e f e r e n c ev a l u ef o rt h ei m p r o v e m e n t o ft h el a w y e r sd e f e n s er i g h ti nc h i n a 4 k e yw o r d s ：l a w y e r sd e f e n s er i g h t ；p r o t e c t i o no fh u m a nr i g h t s ；i m p r o v e m e n t 弘风丧 加l j 、7 ) 7 v c o n t e n t a b s t r a c t 3 i 、c o n c e p ta n dh i s t o r yo fl a w y e r sd e f e n s er i g h t 1 ( i ) c o n c e p t 1 ( i i ) e v o l u t i o no ff o r e i g nl a w y e r sd e f e n s es y s t e m 1 1 o r i g i n a ll a w y e r sd e f e n s es y s t e mi nr o m e 3 2 d e v e l o p m e n to fl a w y e r sd e f e n s es y s t e mi nt h ec a p i t a l i s ts t a g e 3 ( i i i ) l a w y e r sd e f e n s es y s t e mi nc h i n a 3 1 c h i n e s ea n c i e n tl a w y e r sd e f e n s er i g h t 3 2 e v o l u t i o no fl a w y e r sd e f e n s er i g h ti nr e c e n tc h i n a 5 3 l a w y e r sd e f e n s er i g h ti nm o d e mt i m e s 6 i i 、s t a t u s p r o b l e m sa n dc o n s e q u e n c e so fl a w y e r sd e f e n s er i g h ti nc h i n a 8 ( i ) s t a t u s 8 ( i i ) p r o b l e m s 9 1 d i f f i c u l tt oe x c i s et h el a w y e r sd e f e n s er i g h t j 9 2 h a r dt og u a r a n t e et h el e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t so fd e f e n s el a w y e r s 1 0 3 d e g r a d a t i o no fd e f e n s el a w y e r sp r a c t i c i n ge n v i r o n m e n t a l 1 1 ( i i i ) c o n s e q u e n c e s 1 1 1 d i f f i c u l tt oh a v et h er i g h tt op r o t e c tt h es u s p e c to rt h ed e f e n d a n t 1 1 2 n o tc o n d u c i v et ot h eb u i l d i n gs o c i a l i s tc o u n t r yr u l e db yl a wa n dah a r m o n i o u s s o c i e t y 1 2 3 n o tc o n d u c i v et ob u i l d i n gar a t i o n a ls y s t e mo fc r i m i n a lp r o c e d u r e 1 2 i i i 、r e a s o n s 1 3 ( i ) c u l t u r a lf a c t o r s 1 3 ( i i ) w e a ka w a r e n e s so f t h er u l eo f l a w 1 3 ( i i i ) l e g a ls y s t e m 1 4 ( i v ) t h ed e p e n d e n c en a t u r eo fl a w y e r sr i g h t 1 4 山东人学硕 j 学位论文 ( 、，) i n t e r f e r e n c eo fe x e c u t i v ep o w e r 1 5 ( v i ) u n s m o o t hj u d i c i a ls y s t e m 1 5 i v 、g u a r a n t e eo fl a w y e r sd e f e n s er i g h ti nf o r e i g nc o u n t r i e sa n dh o n gk o n ga n d m a c a o 1 7 ( i ) o nr i g h tt om e e ta n dr i g h tt oc o m m u n i c a t e 1 7 ( i i ) o nr i g h t t om a r k i n g 1 8 ( i i i ) o ni n v e s t i g a t i o na n de v i d e n c ec o l l e c t i o n 1 9 ( i v ) o nr i g h tt od e f e n s eo nt h ec o u r t 2 0 ( v ) o np r i v i l e g eo fp r a c t i c i n g 2 0 v 、i m p r o v e m e n to f l a w y e r sd e f e n s er i g h to f c h i n a 2 2 ( i ) i m p r o v e m e n to f l a ws y s t e m 2 2 1 e x p l i c i t l yi nt h ec o n s t i t u t i o no fl a w y e r sd e f e n s er i g h t 2 2 2 p r o m o t et h ec o n v e r g e n c eo fc r i m i n a lp r o c e d u r ea n dl a w y e r sl a w 2 3 3 a m e n dt h er e l e v a n tp r o v i s i o n so f t h ec r i m i n a lc o d e 2 3 ( i i ) i m p r o v et h ej u d i c i a ls y s t e m 2 4 1 c h a n g et h eo f f i c i a l o r i e n t e dm a n a g e m e n ts y s t e mo fc o u r t 2 4 2 c h a n g ej u r i s d i c t i o ns y s t e m 2 4 3 c h a n g el a we n v i r o n m e n t 2 5 ( i i i ) s e v e r a ls p e c i f i cd e s i g no ni m p r o v e m e n to fc o m p l e t i o no fl a w y e r sd e f e n s e r i g h t 2 5 1 i m p r o v e m e n to nt h er i g h t t om e e ta n de i g h tt oc o m m u n i c a t e 2 5 2 i m p r o v e m e n to nt h er i g h tt om a r k i n g 2 6 3 i m p r o v e m e n to ni n v e s t i g a t i o na n de v i d e n c ec o l l e c t i o n 2 6 4 i m p r o v e m e n to nr i g h tt od e f e n s eo nt h ec o u r t 2 7 5 i f l c r e a s et h er i g h to fp r e s e n c eo fl a w y e r s 2 7 6 g i v ec o r r e s p o n d i n gi m m u n i t yr i g h tt ol a w y e r s 2 8 ( i v ) s t r e n g t h e nl a w a w a r e n e s s 2 8 1 e n h a n c el a wa w a r e n e s so fg o v e m m e n to f f i c e r s 2 8 2 e n h a n c el a wa w a r e n e s so ft h ew h o l es o c i e t y 2 9 3 s t r e n g t h e nt h er i g h ta w a r e n e s so f l a w y e r s 2 9 山东人学颁f ：学位论文 - _ - _ - - - - - - - - _ _ - - _ - _ - - - - _ _ - i - _ _ _ - - - - - - _ - 之- _ - l - _ - _ _ - 二二二二- 二二_ = 二_ 一 c o n c l u s i o n 3 0 r e f e r e n c e s 3 l a c k n o w l e d g e m e n t s 3 3 山东人学硕 ：学位论文 一、律师辩护权的概念、历史 欲理清律师辩护权的发展，有必要对其概念、历史予以简要分析，以期对律师辩 护权予以深度把握。在中国的历史文化下，为何律师辩护权难以得到充分保障，律师 辩护权在西方和中国是如何发展变化的，为后续问题的展开打一个基础。 ( 一) 律师辩护权的概念 辩护制度是一个国家民主法治制度的一项重要内容，是刑事诉讼制度的重要组成 部分。辩护权，是犯罪嫌疑人、被告人对被控告的内容进行申述、辩解的权利。一 般通说认为，辩护权是指导刑事诉讼中犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人对被控告犯罪， 从事实、证据、法律和处刑等方面进行申辩、反驳、反证，以维护犯罪嫌疑人、被告 人合法权益的权利。广义上的刑事辩护权包括被指控人自行辩护权和律师辩护权。 当事人的辩护权是人权派生的重要权利，当今世界许多国家虽有民主制度、人权 保障、法律文化、政治制度的不同，但在保障当事人辩护权行使方面，都建立了任意 性自白规则、沉默权规则( 米兰达告诫) 、非法证据排除规则，以及我国刑事诉讼法大 修即将入法的反对自证其罪规则等。而律师辩护权是指律师作为犯罪嫌疑人、被告人 所委托或指定的辩护人，通过参与刑事诉讼程序，与公诉机关进行平等对抗，根据事 实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材 料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益的权利。 ( 二) 律师辩护权的二元化划分理论 当事人的自行辩护权和律师辩护权共同组成刑事辩护权。辩护权的二元化划分理 论认为“辩护权的基础是犯罪嫌疑人、被告人自己本人有辩护的权利。这是产生委托 参见中国卒f ：会科学院语苦研究所词典编辑室编现代汉语词典，商务印书馆，2 0 0 5 年6 月版，第8 7 页。 山东人学硕f ：学位论文 辩护人辩护权利的基础。 律师辩护权是基于犯罪嫌疑人、被告人享有辩护的权利， 是当事人辩护权的发展和延伸，没有当事人的辩护权，律师就失去行使辩护权的理由。 但这种理论无法解释律师作为独立诉讼参与人、独立刑事辩护辩护权的要旨。于是， 我国台湾学者陈朴生将辩护律师基于其诉讼地位而享有的会见权、阅卷权，辩论权、 申请调查取证权、异议权等“固有权利”称为原始权利，而把本属于被告的权利，在 不违背被告意思下，代为行使的权利称之为传来权利。 由上可以看出： 首先，当事人的辩护权是人类社会的基本权利派生的重要权利，是辩护制度最重 要的部分，无论刑事诉讼任何阶段都应给予充分的保护和尊重，剥夺和限制当事人的 辩护权从人性角度来看是反人道的。所以应在诉讼的各个阶段充分赋予当事人陈述案 件事实的权利，在审判最后阶段给予诉讼当事人最后陈述的机会，以体现刑事诉讼对 于当事人辩护权的重视。 其次，律师的辩护权是刑事诉讼中辩护权的有力保障和扩充，是一项政治权利，。 它与各国的民主制度、法律文化、人权保障和政治制度紧密联系，因此律师的辩护权 也因各国的情况特殊性而呈现不同的态势。从律师辩护权行使的基本内容来看，它一 方面通过诉讼当事人委托或有关单位指派介入刑事诉讼，保障当事人的利益，另一方 面基于自身的独立的诉讼地位参与刑事诉讼，代表社会监督和控制国家追诉机关权力 的行使，保证权力行使的理性。律师介入刑事诉讼的广度和深度反映了一个国家政府 权力行使的透明度和这个国家民主的程度。 对于辩护权，在我国宪法第1 2 5 条中做了明确规定，刑事诉讼法和律 师法对这一宪法权利予以细化，并规定了律师辩护权。应当说，得到律师辩护是保 障犯罪嫌疑人、被告人诉讼权利的根本手段，这是实现刑事诉讼公正与效率的目标， 实现诉讼民主化的体现，律师辩护权是辩护制度的根基，是现代刑事诉讼制度的标志 性制度之一。 ( 三) 外国律师辩护制度的历史沿革 律师辩护是一项古老的制度，在西方文明国家已经有了较为久远的历史，其历史 【fl l 寸j i ：- 敏邦，刘喇祥【i 本的刑事辩护l h l 题i a 走存中因特色的律师之路【c 】北京：法律i j 版社，1 9 9 7 年版。 2 山东人学硕 j 学位论文 可以一直追溯到古罗马时期。 1 古罗马产生了律师辩护制度的雏形 因商品经济发达，罗马法律制度相对繁琐发达，从而“代言人 、“代理人 开始 出现并得以发展。古老而著名的十二铜表法j 下式规定了法庭上辩护人进行辩护的 条文，在罗马帝国术期还规定了法庭辩护制度，这个时期辩护制度已经为法律所承认 并发展起来，职业法学家充当了刑事辩护律师的角色并促进了这- n 度的发展。 2 资本主义阶段律师辩护制度的发展 漫长的中世纪，欧洲的教权凌驾于一切权利之上，大量的宗教裁判所的产生，在 纠问式的审判模式下，辩护制度往往徒有虚名。而此时的英国，律师制度得到了发展， 辩护权制度也得以发展。“早在1 2 世纪，英国就出现了被称为诉讼代理人活动的记录， 起初是任何人均能充任的，后来逐渐形成一种专门职业。与此同时，也出现了从法律 角度阐述当事人主张的辩护律师。”后伴随着宗教革命、文艺复兴、商品经济的发展， 资产阶级开始走上历史舞台，并提出了“天赋人权“法律面l j i 人人平等”的口号， 辩护权也开始受到重视。英国1 6 7 9 年的人身保护法明文规定了被告人的辩护权， 律师辩护制度有了法律基础。而1 8 0 8 年法国的刑事诉讼法则比较完整地规定了 辩论权，使刑事辩护制度更加系统、规范。伴随着民主法治进程的不断推进发展，律 师辩护权伴随律师制度的发展壮大也不断向前推进，在各个国家发挥着重要作用。 ( 四) 中国律师辩护制度发展 律师一词是西方的舶来品，这一词虽然在中国古代曾经出现，但其含义与现代完 全不同，若有一点相似之处，也仅是和法律沾点边，其本身是佛教用语回，大涅经： “如是能知佛法，所作善能解说，是名律师”。只不过，其古代之含义来自于印度， 现代之含义来自于西方。而这一法律职业在中国古代可以说并未出现，而律师辩护权 更是无从谈起。笔者认为，作为一项引自西方的重要制度，重点考察其在中国的本土 资源和发展历史，颇具意义。 1 中国古代的律师辩护 魏希楠：两人法系律师制度比较及现实借搭，载宁夏 l ：会科学2 0 1 0 年第l 期，第2 8 页。 圆参见张耕土编中国律师制度，法律 j 版社，1 9 9 8 年版，第l ：! i f 。 山东人学硕l ：学位论文 在漫长的奴隶制和封建制时代，政治上的中央集权专制统治，商品经济的不发达， 农业经济占主导地位的客观环境下，同时受传统文化的巨大影响，并没有现代律师制 度、律师辩护权产生所需要的客观条件。中国古代采用的纠问式的审判形式，地方官 集司法、行政权于一身，并无现代法治理念，现代法律所规定当事人的诉讼权利根本 无从谈起，更谈不上辩护权的发展，这也直接导致了律师制度及其辩护权根本无由产 生，产生的只可能是这一制度伴生下不合法的“讼师职业。 ( 1 ) 奴隶制时代的辩护权发展。中国古代法律文化产生较早，从原始社会的习 惯到夏商周奴隶制时代的法律，很早便产生了法律文化。但那时的法律以刑法为主， 重在维持统治秩序，正所谓“普天之下莫非王土，率土之滨莫非王臣 。那个时候的 当事人，根本没有我们现在诉讼法所给予的种种权利，大多数人未经司法程序就直接 定罪。与此种古代法律文化相对应，这个年代并未产生那种维权文化。一直到春秋时 期，我国出现了帮助老百姓写诉状、代理百姓打官司的人，而这部分人在后世逐渐被 俗称为“刀笔先生或“讼师”，在一定意义上可以认为这是中国律师业的雏形。而 春秋时期郑国邓析的思想和实践开创了中国古代讼师之先河，这位邓析就是“竹刑” 的作者，“操两可之辩，设无穷之词”，相传是后世讼师的鼻祖，其行为类似于现代律 师，在案件审理中为当事人进行辩护。在那个时代，作为诸子百家之一，他私家传授 法律，帮助民众打官司，吕氏春秋说：邓析“与民之有讼者约”，大狱一衣，小狱襦 裤。民之献衣而学讼者不可胜数。 不仅帮助打“官司 ，还收取一定的“代理费”， 这位大名鼎鼎的人物最终被春秋第一人“子产杀掉了。这样以来，律师制度可能产 生的萌芽就被扼杀掉，而律师辩护制度也被扼杀在了襁褓之中。 ( 2 ) 封建社会的“讼师制度。讼师这一准律师制度自春秋产生之后至隋代， 作为一种民间人士普遍的自发行为，多是帮助乡邻写文书、定契约、打官司，还没有 正式发展成为一种职业。而到了唐代，与古罗马相似，经济得到了大发展，伴随大运 河的开凿使用，人们之间交往密切，必然会产生大量的矛盾和纠纷。然而那个时代的 文化知识仍然掌握在少数人手中，民众要想去官府告状，必先递上状纸；民众之间互 相订立“合同”，也少不了请人帮忙。“讼师 这种职业应运而生，但其活动范围狭窄， 仅限于代书诉状，出谋划策，不能出庭参与庭审，讼师与古罗马的法学家并不相同， 不享有辩护权。 在港台的古装剧晕，还会经常出现这样的“讼师 形象，虽然良莠不齐，但确实 。参见阎忠叨主编中外律师制度。中国人民公安大学i 版社，1 9 9 8 年版，第4 页。 4 山东人学硕f j 学位论文 能对当事人有所帮助，其可以利用专业知识，帮助当事人寻找证据和方法，帮助其实 现自己的利益。然而受传统文化的影响，封建时代的律法对讼师进行了严格限制，防 止其为了自身利益而挑起诉讼，影响社会安定。在长期潜移默化之下，使得社会息 讼心罩严重，辩护权这一重要制度没有可以发挥的文化底蕴。 2 中国近代律师辩护权的历史沿革 1 8 4 0 年鸦片战争，英国用孥船利炮打开了清政府的大门，中国开始一步步沦为 半殖民地半封建社会，随后外国列强在广州、上海等通商口岸建立了领事裁判、会审 公廨制度。领事裁判、会审公廨制度践踏了中国的司法主权，另一方面也把先进的司 法制度逮带到了中国，其中就包括律师出庭辩护制度。 ( 1 ) 清朝末年。鸦片战争后，中国逐步沦为半殖民地半封建社会，日渐陷入亡国 灭种的危局之中，面临着“三千年未有之变局”。陈腐守旧的清政府，为挽救其统治， 同时适应打开国门后的新形势，开始变法修律，从西方引进包括律师制度在内的司法 制度、法律制度。1 9 0 3 年，发生了著名的“苏报案 ，我们不从历史学的角度来论述 其政治意义，该案虽然体现了列强践踏我国的司法主权，但其在庭审中，双方都请了 西洋律师在法庭上进行较量，律师对当事人予以辩护，给当时的国人留下了深刻印象， 也为律师辩护权的发展打下了基础。而刑事诉讼律草案对于指定辩护人已经做出 了规定，虽并未来得及实施，但其已经进入国家立法层面，现代意义上律师辩护制度 已经走上了历史舞台。 ( 2 ) 民国时期。孙中山先生为首的革命党推翻了清政府，建立了中华民国。在 南京临时政府成立后，建立了仿效美国的民主政治体制，并开始改革司法体制。在经 济发达的江浙地区，率先建立的辩护士会( 也称律师总会) ，成为民国时期律师组织 和律师辩护制度的开端。这一时期，律师制度得到了发展。1 9 1 2 年9 月1 6 日公布的 律师暂行章程，始成为我国第一部规定律师制度的法律文件。而北洋时期，司法 部还发布训令，推行辩护制度，在北伐前期，南北政府都在各自的刑事诉讼制度中对 指定辩护人制度做了规定。 ( 3 ) 国民政府时期。北伐成功后，国民党在南京重新组建了政府。沿袭北洋政 府的司法制度，开始了新的立法进程，对律师制度的改革也成为其司法制度改革的重 要内容。1 9 4 1 年正式公布实施的律师法及随后公布的实施细则，标志着近代中 国律师制度走向成熟。这些法律法规，在保持历史延续性的同时，在律师公会活动扩 参见何勤华著中国法学史第_ 二卷，法律f l 版社2 0 0 0 年版。第3 7 4 贞。 5 山东人学硕i j 学位论文 大、行使辩护制度改革等方面，体现了自己的特点。民国政府制定的刑事诉讼法 1 6 5 条规定了律师的辩护权，包括辩护权、询问权、会见权、指定辩护权，其特点在 于公设辩护人制度。但这一制度的实施，受制于当时中国半殖民地半封建社会的现实， 受制于经费缺乏等客观条件，并未发挥出多大的作用。 3 现代中国律师辩护权的发展 我们所说的现代中国的律师辩护权，一般意义上就是指新中国成立后发展起来 的。建国初期，我们废除了国民党的“六法全书，废除了旧社会的律师制度，在不 断总结革命战争年代根据地司法经验的基础上，开始探索建立中国社会主义特色的律 师辩护制度。 ( 1 ) 新中国律师辩护权的萌芽。革命根据地时期，中国共产党领导的根据地政 权制定过一些简易的辩护制度，赋予被告人辩护权。1 9 3 2 年6 月，裁判部暂行组织 及裁判条例规定“被告可派代表出庭辩护”；1 9 3 6 年，川陕法庭条例草案规定 “劳动者有委托辩护权”；1 9 4 6 年1 月颁布的晋察冀边区行政委员会关于人民法庭 工作的指示规定：“允许被告自己和被告的代表辩护和提出反证。通过革命政权的 文件，简单规定了辩护制度，对保护当事人的诉讼权利起了一定的作用，为新中国辩 护制度的发展奠定了基础。 ( 2 ) 曲折发展阶段。1 9 4 9 年2 月，中国共产党公布了关于取缔国民党的六法 全书与确立解放区的司法原则的指示；1 9 5 0 年1 2 月，中央人民政府司法部发布了 关于取缔黑