（经济法学专业论文）从“平等保护”与“特殊照顾”谈残疾人劳动权法律保障.pdf

扶“f 等f ：护”j “特殊照顾”淡残疚入劳动权泫律保障 摘要 目前，我国残疾人劳动权的实现面临很大的困难。而对这个现状，学术界的 研究都过于一般化、表面化，不能为这个问题的解决提供建设性的建议，从而理 论对实践的指导作用微乎其微。残疾人劳动权保障在理论和现实中遭遇的窘境， 其解决办法是顺着“平等保护”与“特殊照顾”这两种思路，从理论和实践角度探讨如 何在法律上保障残疾人劳动权的实现。 在理论上，“平等保护”与“特殊照顾”这两种思路可以从经济学、社会学、生理 学、法学等角度找到其各自的理论基础。从中可以看出，“平等保护”与“特殊照顾” 有着深厚的理论和现实渊源。同时，还可以在理论上探索如何使这两种思路相互 配合来保障残疾人劳动权。 在实践中，我国可以沿着“平等保护”与“特殊照顾”两种思路对保障残疾劳动权 的实践状况进行阶段划分和分析、总结，从中可以看出我国残疾人劳动权保障在 实践中的特点和存在的种种不足。 在一系列理论探讨和对现实的总结的基础上，结合我国国情，我困在保障残 疾人劳动权中协调这两种思路，应从宏观和微观两个层面着手采取法律措施。从 宏观看，一方面，在“平等保护”时兼顾“特殊照顾”，以处理好残疾人劳动者与健 全人劳动者之间的关系。另一方面，在“特殊照顾”中融入“平等保护”，转向发展型 特殊照顾。相应的，从微观看，一方面，一般劳动法律应在总体公平的静提下， 给予残疾人劳动权一定的“特殊照顾”。另一方面，残疾人特殊法在对残疾人进行 “特殊照顾”时应注意发展残疾人自力更生的能力。从而，在实践中，我国能够将“平 等保护”与“特殊照顾”这两种思路结合起来，达到保障我国残疾人劳动权的目的。 关键词：残疾人：残疾人劳动权；残疾人保护；平等保护；特殊照顾 a b s t r a c t a tp r e s e n t ，t h er e a l i z a t i o no ft h el a b o rr i g h to ft h eh a n d i c a p p e di sc o n f r o n t e dw i t h g r e a td i f f i c u l t i e s a c o r d i n gt ot h i s ，t h ea c a d e m i cr e s e a r c hi st o og e n e r a l ，s u p e r f i c i a l a n dc a nn o to f f e rac o n s t r u c t i v es o l u t i o nt ot h i sp r o b l e m a sar e s u l t ，t h et h e o r yp l a y sa m i n i m a lr o l ei ng u i d i n gt h ep r a c t i c e a c o r d i n gt ot h ed i l e m m ae n c o u n t e r e dd u r i n gt h e p r a c t i c ea n dt h ea c a d e m i cr e s e a r c ho nt h ei s s u e so fp r o t e c t i o no ft h el a b o rr i g h t so ft h e h a n d i c a p p e d ，i tc a ne x p l o r eh o w t op r o t e c tt h er e a l i z a t i o no ft h el a b o rr i g h t so ft h e h a n d i c a p p e df r o mt h ep e r s p e c t i v e so ft h et h e o r ya n dp r a c t i c eb yl a wt h r o u g h t h el i n e s o ft h o u g h to f ”e q u a lp r o t e c t i o n ”a n d ”s p e c i a lt r e a t m e n t ” i nt h e o r y t h el i n e so ft h o u g h to f ”e q u a lp r o t e c t i o n ”a n d ”s p e c i a lt r e a t m e n t ”c a nb e b a s e do nt h e o r yo fe c o n o m i c s ，s o c i o l o g y ，p h y s i o l o g y ，l a w ，e t c a sc a nb es e e nf r o m i t t h el i n e so f ”e q u a lp r o t e c t i o n ”a n d ”s p e c i a lt r e a t m e n t ”h a v et h e i ro w np r o f o u n d t h e o r e t i c a la n dp r a c t i c a lo r i g i n s a tt h es a m et i m e ，t h ee x p l o r i n go fm a k i n gt h e s et w o p e o p l ew i t he a c ho t h e rt op r o t e c tt h el a b o rr i g h t so ft h eh a n d i c a p p e di nt h e o r yl a y s a t h e o r e t i c a lb a s i so fc o o r d i n a t i n gw i t he a c ho t h e ri nt h ea p p l i c a t i o no f o fp r o t e c t i o no f t h el a b o rr i g h t so ft h eh a n d i c a p p e d i np r a c t i c e ，i tc a nd i v i d e s ，a n a l y s ea n ds u m m a r i s e st h es t a g e so ft h ec o n d i t i o n so f t h eo ft h ep r a c t i c eo ft h el i n e so ft h o u g h to f ”e q u a lp r o t e c t i o n a n d ”s p e c i a l t r e a t m e n t ”，a n dd r a w sac o n l u s i o nt h a tt h e r ea r es o m ec h a r a c t e r i s t i c sa n de x i s t e n c eo f v a r i o u sd e f i c i e n c i e s i nt h ep r a c t i c eo ft h ep r o t e c t i o no ft h el a b o rr i g h t so ft h e h a n d i c a p p e di no u rc o u n t r y b a s i n go nt h et h e o r yd i s c u s s e da n dt h es u m m a r yo ft h er e a l i t y ，i tc a ns t u d yh o w t o c o m b i n et h et w oi d e a st o g e t h e r ，i no r d e rt of u r t h e rp r o t e c tt h el a b o rr i g h t so ft h e h a n d i c a p p e db yp r o v i d i n gs o m el e a g a la d v i c e s i no u rc o u n t r y f r o mt h em a c r o p e r s p e c t i v e ，o nt h eo n eh a n d ，w h i l et h ec o u n t r yt a k i n g ”e q u a lp r o t e c t i o n ”s h o u l dt a k e t h e ”s p e c i a lt r e a t m e n t ”i n t oa c c o u n ti no r d e rt oh a n d l et h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h e l a b o r sh a n d i c a p p e da n dt h en o r m a ll a b o r s o nt h eo t h e rh a n d ，w h i l et h ec o u n t r yt a k i n g ”s p e c i a l t r e a t m e n t ”s h o u l db ei nt h ei n t e g r a t i o no f ”e q u a lp r o t e c t i o n ”i no r d e rt o d e v e l o pt h et y p eo fs p e c i a lt r e a t m e n to fd e v e l o p m e n t a c c o r d i n g l y ，f r o mt h em i c r o p e r s p e c t i v e ，o nt h eo n eh a n d ，t h eg e n e r a ll a b o rl a ws h o u l db ef a i ri nt h eo v e r a l l ，a n d g i v e st h el a b o rr i g h t so ft h eh a n d i c a p p e dac e r t a i nd e g r e eo f ”s p e c i a lt r e a t m e n t ”o n t h eo t h e rh a n d ，s p e c i a ll a w sf o rt h el a b o rr i g h t so ft h eh a n d i c a p p e di n ”s p e c i a lc a r e ” s h o u l d p a ya t t e n t i o nt ot h ed e v e l o p m e n to ft h ec a p a c i t y o fs e l f - r e l i a n c eo ft h e 从“下等你护”j “特殊照顾”淡残疚人劳动 义法律f 采障 h a n d i c a p p e d t h u s ，i np r a c t i c e ，w ec a nd e a lw i t ht h er e l a t i o n s h i p b e t w e e n e q u a l p r o t e c t i o n ”a n d ”s p e c i a lt r e a t m e n t ”s ow ec a nc o m b i n et h et w ol i n e so ft h o u g h tt og e t t h et a r g e to fp r o t e c t i n gt h el a b o rr i g h t so ft h eh a n d i c a p p e d k e yw o r d s ：t h eh a n d i c a p p e d ；t h el a b o rr i g h t so ft h eh a n d i c a p p e d ；t h ep r o t e c t i o n o ft h eh a n d i c a p p e d ；e q u a lp r o t e c t i o n ；s p e c i a lt r e a t m e n t i v 湖南大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取得的 研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写的成果作品。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均 已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果由本人承担。 作者签名：常名扫霖日期：j 卯产y 月厂髟日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。 本人授权湖南大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 1 保密口，在年解密后适用本授权书。 2 不保密囱。 ( 请在以上相应方框内打”) 作者签名：匆绎存日期：内罗年箩月，富白 导师签名： l 亏冱日期：枷罗年箩月吕日 颀l j 学 江论文 1 1 研究背景 第1 章绪论 残疾人劳动权是一项基本人权，它的实现与否不仅直接关系到残疾人个人 的生存和发展，而且间接影响到他们的家庭幸福和整个社会的稳定与和谐。 我国是人口大国，人口基数大；同时，我国是发展中国家，生活、工作的各项 社会条件比较差；再加上天灾不断等诸多主客观囚素，致使我国残疾人总数巨大。 据统计，我国现有残疾人8 2 9 6 万，约占全国人口的6 3 4 。各类残疾人的人数及 各占残疾人总人数的比重分别是：视力残疾12 3 3 万人，占1 4 8 6 ；听力残疾2 0 0 4 万人，占2 4 1 6 ；言语残疾1 2 7 万人，占1 5 3 ；肢体残疾2 4 1 2 万人，占2 9 0 7 ； 智力残疾5 5 4 万人，占6 6 8 ；精神残疾6 1 4 万人，占7 4 0 ；多重残疾1 3 5 2 万 人，占1 6 3 0 。截止到“十五”木，已实现就业的2 2 6 7 万人，全国有4 6 3 6 力城镇 残疾人实现就业，农村残疾人就业人数累计达到1 8 0 3 4 万。但是，仍然有8 5 8 万有 劳动能力就业或达到就业年龄的残疾人没有实现就业，失业率约为1 5 ，并且残疾 人新增劳动力以每年3 0 万的速度增长。n 而我国健全人的失业率却只有4 6 ，这 样的巨大反差在每年都相差无几。由此，在我国，残疾人劳动权实现的意义显得 尤为重大。 同时，从残疾人具体的就业状况来看，残疾人就业的整体质量相对较差。主 要表现在：第一，残疾人劳动者主要在低端行业工作。在那些已经就业的残疾人 中，从事体力劳动的占9 6 6 ，从事文化技术等行业的脑力劳动者仅占3 4 。第 二，残疾人劳动者工资水平较低。福利企业残疾人职工的年平均工资不到社会平 均水平的4 0 ，许多地方的残疾人劳动者的年平均工资甚至达不到最低工资标准。 第三，残疾人劳动者劳动保障水平低。残疾人劳动者参保率低，欠缴社会保障费 的情况屡见不鲜。可以看出，这些残疾人劳动者大部分处于职业结构的低端，相 应地，他们就业的稳定性较差，收入水平偏低，劳动保障水平低。 由此，我国残疾人生活水平普遍较低，依靠自己收入的残疾人劳动者依然处 于社会中下收入阶层，而且大部分残疾人的劳动收入徘徊于最低保障线。他们的 这些社会待遇与他们的劳动能力以及当前我国经济发展阶段所能承受的社会保障 水平是极为不相称的。可以说，在我国，残疾人劳动权的遭受了严重的侵害，它 的实现面临巨大的困难。这直接关系到“全面实现小康社会”目标的实现和我国“和 谐社会”的建设。 在这样的背景下，探究保障残疾人劳动权的法律保障就有了必然的现实意义。 根据残疾人的残疾程度，可以按照罔务院的残疾标准，将残疾人及】c 残疾类别划分为若干残疾等级，在一 定等级以下的 | ! l l 为有劳动能力，町以参加社会劳动。= 半= 义所探讨的仅限于这砦有劳动能力的残疾人。 1 从“i l t 等保护”j “特殊照顾”淡残疾人劳动杈泫律伪：障 从我国既有的研究成果来看，大部分学者只是从反歧视角度来谈残疾人劳动 权的法律保障。这只是从应聘机会上强调残疾人与健全人的机会平等，并没有考 虑到残疾人相对于健全人的就业劣势而应给予特殊的照顾。而且，当前的立法也 存在这样一种倾向：一方面，即强调劳动法上保护残疾人劳动者，并没有从残疾 人的具体状况来考虑对残疾人劳动权的保护，致使残疾人劳动权落不到实处；另 一方面，单纯从社会救济角度来谋求残疾人劳动权的实现，导致残疾人劳动权实 现的水平较低，劳动能力同渐趋弱。这样，残疾人劳动权的保护在理论上和立法 上都存在不足，使得残疾人劳动权法律保障的状况不尽如人意。 正是基于这样的现实状况，本文试图从思路上理清残疾人法律保障进路，对 残疾人法律保障的“平等对待”与“特殊照顾”两种思路进行探析，为解决残疾人劳动 权的法律保障提供一种新的思维方式，以资今后的理论研究和立法实践。 1 2 文献综述 在我国，残疾人劳动权的法律保障问题早已经引起了众多学者的关注，并且 已经产生不少学术成果。有些学术成果已经被立法部门采纳且已产生积极的社会 效应。但是，这些学术成果当中，对残疾人劳动权法律保障大而化之的概括性研 究比较多，从细微、深入方面进行探索的较少。当前主要的观点如下： 第一，残疾人就业权法律保障面临的主要问题。有的学者认为是残疾人就业 结构比较单一；残疾人劳动权容易受到侵害；残疾人劳动资源丌发不足等三个问 题( 闰宇豪、李翔，社会转型时期残疾人就业问题探析) 。有的学者认为是残疾人 就业与总体水平的差距；残疾人就业相关法律、法规、政策亟待完善；残疾人就 业的社会环境亟需改善；残疾人整体素质和就业能力迫切需要提高( 孙先德，论 健全我国残疾人就业保障他体系) 。还有的学者认为是农村、少数民族地区的残疾 人就业问题未受到充分重视；集中就业、按比例就业、分散就业等传统的残疾人 就业方式在新时期下面临巨大的困境( 包学雄，民族地区残疾人就业保障问题探 析) 。 第二，残疾人劳动权法律保障的理念。有的学者认为，主要有倾斜保护理念、 和谐社会理念。( 林嘉、范围，我故残疾人劳动权保障的理念、实践、困境及对策) 。 第三，残疾人劳动权遭受侵害的主要原因。有的学者认为，致使残疾人劳动 权遭受侵害的根本原因有经济根源，即用人单位在占有资源优势的条件下，出于 用人单位成本和收益方面的考虑，不予录用残疾人；社会根源，即社会对残疾人 有一种排斥的惯性；法律根源，即我国就业保障残疾人劳动权的法律、法规操作 性不强，并且存在缺失，使得残疾人劳动权法律保障失效( 梁晓春，反就业歧视 的法律思考) 。有的学者认为，主要原因是由于观念的排斥，即宏观的社会结构和 社会价值观念形成的文化观念的排斥；现实的制约，即集中就业渐趋弱势、分散 2 硕f 学位论文 就业缺乏保障个人就业缺乏扶持；残疾人自身素质约束( 倪政曦，现代化进程中 残疾人就业问题浅析) 。 第四，残疾人劳动权保障的措施。有的学者认为残疾人应该参加社区服务； 发展劳动密集型福利企业；鼓励创办私营福利企业；发展区问残疾人劳务合作( 王 嘉瑛，当前残疾人就业的几点思考) 。有的学者认为，可以开展“公司+ 基地”、“公 司+ 基地+ 农户”、“公司+ 基地+ 公司”等模式来促进残疾人就业( 鲁飞，残疾人就业 的“基地”模式) 。还有学者认为，政府在就业政策的宏观调控中，要更加关注残疾 人就业；加强残疾人就业市场体建设，全面改善残疾人就业服务；重视残疾人教 育在提高其就业能力方面的作用；努力营造有利于残疾人就业的舆论环境( 杨文 慧，残疾人就业面临的难题及对策) 。 从这些研究成果来看，当前我国残疾人劳动权法律保障的研究也存在一些不 足。比如，理论的研究尚不够深入，大多停留在劳动法的“反歧视”层面抑或是社 会保障法的福利救济层面，对于二者的区分与联系，以及功能的配合方面的研究 尚属空白。再如，对于残疾人劳动权保障标准的具体所指尚不明确，即残疾人就 业水平是与健全人一样还是有所差别? 如果有差别的话，这个差别是多大? 法律 该如何确定一个残疾人劳动权的保障基准? 还如，影响残疾人劳动权实现的各原 因力中，观念因素与经济因素的的所占的比重及二者的联系以及与其它因素的关 系等问题也欠缺研究。这些问题都有待学者进一步研究。 1 3 文章的主要内容和研究方法 本文主要包含以下几个部分：第一部分对残疾人劳动权的概念、特点以及两 种保障思路进行了界定。第二部分分析了“平等保护”与“特殊照顾”的理论基 础。第三部分对“平等保护”与“特殊照顾”的实践进行了划分、介绍及评述。 第五部分就处理“平等保护 与“特殊照顾”这两种思路的关系提出了法律建议。 整篇文章围绕“平等保护”与“特殊照顾 两种思路展丌讨论残疾人劳动权法律 保障这个主题。 结合本文的内容要点和结构安排，笔者主要采用以下方法来进行这篇文章的 写作： 第一，文献调查分析方法：通过文献检索工具和引文追踪等方法去查阅现有 相关的专著、论文等，综合其中的观点，引用其中有价值的内容，并针对已有研 究的不足展开论述。 第二，比较分析法：比较“平等对待”与“特殊照顾”的理论和立法实践，找出处 理二者关系的建议。 第三，归纳分析法、演绎推理法：通过比较分析后，归纳得出自己的结论， 提出处理“平等埘待”与“特殊照顾”的立法建议。 从“、l ，等f _ ： j j ”j “特姝照顾”谈f 蔓疾人劳动权i 蹦尊f 茱障 第2 章残疾人劳动权的概念、特点以及两种保障思路的 界定 残疾人劳动权受到社会关注的时同已久，在国内，法学界对于其概念也已基 本形成了一致的看法。但是，相对于国际上对残疾人劳动杈的概念而言，我国法 学界对它的界定反映出了理念上的落后，有进行再次探讨的必要。 根据本文研究的需要，笔者在此对一些基本的概念进行选取和界定。 2 1 残疾人劳动权的概念 2 2 1 “残疾人概念的选取 “残疾人”这个概念具有医学和社会的双重属性。在医学上，残疾人被定义为“在 心理、生理、人体结构上，某种组织、功能丧失或者不正常。这个定义为医学界 公认。 但是，在医学界之外，各界对“残疾人”这个概念的定义很不统一，它们在界定 角度和内容上都存在很大的差别。基于本文的研究范围，笔者在此只讨论“残疾人” 这个概念在法律文件上的规定。 在国际上，法律文件对“残疾人”的定义主要有三种：一是联合国在1 9 7 5 年公 布的残疾人权利宣言中对“残疾人”作了如下界定，即“任何由于先天性或非先 天性的身体或精神缺陷而不能保证自己可以获得正常的个人生活或社会生活上一 切或部分必需品的人。”二是国际劳工组织在1 9 5 5 年残疾人职业康复建议书( 第 9 9 号) 中将“残疾人”定义为“一切体力或思维减退而确实很有可能获得并保持一份 适宜工作的人。”三是国际劳工组织在19 8 3 年第6 9 届国际劳工大会通过的国际劳 工组织残疾人职业康复和就业公约中规定，残疾人是由于被正当承认的身体 或精神上的损伤致使其获得和保持适当的工作并得以提升的前景大为降低的人。 就这三种定义来看，第一种定义只是对残疾人缺陷的描述，并不符合现在残 疾人就业保障的指导方针一一“只关注他们能做什么，而不管他们不能做什么。” 第二种定义从残疾人与社会相联系的角度，明确社会应该给予残疾人帮助，因而 比第一种定义更进了一步。第三种定义不但强调社会要扶助残疾人，还深入到工 作质量的角度，强调残疾人工作质量应随着社会的进步而不断提升。 反观国内对“残疾人”的定义，我国残疾人保障法第二条规定：“残疾人是 指在心理、生理、人体结构上，某种组织、功能丧失或者不正常，全部或者部分 丧失以j 下常方式从事某种活动能力的人。残疾人包括视力残疾、听力残疾、语言 残疾、肢体残疾、智力残疾、精神残疾、多种残疾和其他残疾的人。”这个定义得 到了国内众多学者的认同。 4 硕 j 学位论文 我国在残疾人保障法中对“残疾人”的定义接近于医学对残疾人的定义，只 是一种客观状态的描述，没有蕴含残疾人与社会的密切关系，也没有反映出残疾 人社会保障与社会发展的关系，此种定义为本文所不取。 基于本文探索残疾人劳动权法律保障的实质就是研究国家和社会对残疾人的 责任问题，残疾人的概念要反映出残疾人与社会的联系以及这种联系的核心要素。 所以，笔者认为，在本文中，应引用国际劳工组织在19 8 3 年第6 9 届国际劳工大 会通过的国际劳工组织残疾人职业康复和就业公约中对“残疾人”的界定，即 残疾人是由于被正当承认的身体或精神上的损伤致使其获得和保持适当的工作并 得以提升的前景大为降低的人。 2 1 2 劳动权的概念 一般认为，劳动权有狭义和广义之分。广义的劳动权是指劳动者因劳动而产 生的与劳动密切相关的各项权利，分为个人劳动权和集体劳动权。个人劳动权包 括劳动就业权、取得报酬权、休息权、劳动保护权、职业培训权；集体劳动权包 括团结权、集体谈判权、罢工权等等。而狭义的劳动权仅包括就业权和取得报酬 权，它是指有劳动能力的公民有参加社会劳动并取得报酬的权利。乜1 鉴于本文对残 疾人劳动权研究的范围和深度，笔者在此所指的“劳动权”仅指狭义上的劳动权， 即有劳动能力的公民有参加劳动并取得报酬的权利。 2 1 3 “残疾人劳动权 的界定 在前述两个概念的限定下，残疾人劳动权既有一般劳动权的普遍性也有因其 主体是残疾人而产生的特殊性。基于此，可以将“残疾人劳动权”的概念定义为： 由于被正当承认的身体或精神上的损伤致使其获得和保持适当的工作并得以提升 的前景大为降低的公民，有依其劳动能力参加社会劳动并取得报酬的资格。 2 2 残疾人劳动权的特点 因残疾人本身的特殊性，残疾人劳动权具有以下属性： 首先，残疾人劳动权是一种生存权。对于一般人来说，劳动在创造价值的同 时，也是劳动者与社会交换价值的基本方式，对于残疾人尤为如此。残疾人拥有 劳动权首先不在于残疾人的劳动能力弱于健全人而由法律硬性规定，给予残疾人 一个劳动的资格，从而求得谋生手段；而是残疾人本身就拥有劳动能力，并且他 们所拥有的劳动能力也能够为社会创造价值，并且被社会所承认。申言之，这种 权利是残疾人本身的应然权利，残疾人完全可以凭依这种能力谋得独立生存。 其次，残疾人劳动权是一种平等权。平等权是指人与人之间地位平等、机会 均等，不存在有人凌驾于其他人之上的权利。妇这种平等首先强调的是一种机会上 的平等。也就是说，残疾人与健全人在劳动权实现的机会上是平等的；其次，它 从“、| ，等仍! 护”j “特殊照顾”淡残疚人劳动仪法律f 榔争 还蕴含了报酬上的平等。残疾人的劳动权包括了就业权和报酬权，在就业权得到 实现的情况下，应该同工同酬，与健全人得到相同的工作报酬，不允许存在在报 酬上歧视残疾人的情况。 再者，残疾人劳动权是一种扶助权。扶助权是社会弱势群体通过参与社会资 源的再分配以及获取其他扶助措施，从而能够有效的参与社会经济、文化、政治 生活的一项权利。1 残疾人劳动权不单体现残疾人个人的劳动能力，还涉及整个社 会资源的分配。在实践中，由于残疾人在某些方面的劳动能力与健全人相比处于 劣势，由此，残疾人的劳动权在正常情况下难以与健全人展丌竞争并获取相等的 成功几率。如果任由这一差别自由的发展下去，残疾人势必会成为永久的失业者 和社会的弃儿。所以，为了保证残疾人劳动权得以实现，有必要对残疾人劳动权 的实现提供一定的扶助措施，从而鼓励和帮助残疾人实现劳动权，以在结果上体 现一定程度的公平、j 下义。 这三种属性是残疾人劳动权的本质属性，它们共同体现了残疾人劳动权是一 项原权利、应然权利，它需要有相关法律、法规来保障，以转化为实然权利。 2 3 “平等保护 与“特殊照顾 的含义 2 3 1“平等保护 的含义 在这里，平等保护是指法律保障劳动者不因其与工作无关的身体残疾而受歧 视，从而使之享有与健全人相等的就业机会以及工作之后的应得报酬。这主要是 从立法上保证残疾人劳动者与健全人劳动者在劳动权的实现上的平等。这种保护 主要是指形式上的平等，即机会相等，与之相对的是社会上普遍存在的“就业歧 视”，只不过这里歧视的特定对象是残疾人。平等保护反对以不实质影响应聘岗位 的残疾为由，剥夺残疾人获得工作的机会；而追求的是残疾人和健全人自由竞争， 保障他们在社会活动中的起点平等。 结合残疾人劳动能力的特点，“平等保护”具有以下特点： 首先，平等保护所强调的是一种形式上的机会均等。与形式平等相对的是结 果平等。平等保护只是在法律上保护残疾人在就业机会上与健全人平等，并不是 要在就业结果上要与健全人实现完全的均等。这就强调了残疾人与健全人在就业 机会均等的条件下自由竞争，共同争取就业机会；至于结果如何，则要看个人的 竞争实力。 其次，平等保护的对象是其残疾程度不致于影响到所应聘工作的残疾人。平 等保护并不无条件的要残疾人与健全人平等的竞争所有的工作，而是在残疾人的 残疾人程度不足以严重影响所应聘工作的前提下保护二者在就业机会上的平等。 如果残疾人的残疾程度币好无法从事所应聘工作的话，则允许用人单位在应聘条 件中进行排除。当然，对是否影响所应聘工作的判断，通常情况下应根据一般人 6 f 砸卜学位论文 的常识进行，在特殊场合则由相关的专业人士进行判断。 再者，平等保护的实质足根据工作的需要，从残疾人和健全人中抽象出合理 的劳动能力，从而实现二者在应聘机会的机会平等。它反映到法律一l 就是残疾人 的劳动权和健全人的劳动权是平等的，要在法律上给予平等的保护，规制在劳动 权上歧视残疾人的行为。这种保护就是“关注残疾人能做什么，而不管其不能做什 么”方针的法律化，它建立在对残疾人残疾程度和所应聘工作的要求二者充分的了 解和尊重上。 从中可以看出，“平等保护 所关注的是残疾人与健全人在应聘工作上的资格 的同质性，而忽略二者与工作无关的的差异，进而实现残疾人劳动权。 2 3 2 “特殊照顾”的含义 “特殊照顾”是指根据残疾人在劳动能力上与健全人的差别，在残疾人劳动权实 现的过程中，通过法律、政策等各方面的措施，充分保护残疾人就业，从而实现 其劳动权。与相对于平等保护要“忽略”残疾人的凶残疾带来的劳动能力欠缺不同， 特殊照顾则是将残疾人的残疾因素考虑进去，根据他们的残疾程度而在就业上给 予一定的扶助，帮助其实现就业，以期在就业结果上保障残疾人与健全人的真正 平等。对残疾人在就业中的特殊照顾可以通过法律、法规、政策等方式来进行， 但主要还是通过法律途径来实现。在法律上，真正的平等就是在法律关系中，给 予弱势的一方主体以一定的扶持，使其在平等的地位上能与强势的主体对抗，实 现法律的公证。基于残疾人在劳动能力上的缺陷和社会上对残疾人的偏见以及社 会就业形式的影响等诸多因素，将残疾人与健全人放在平等的位置上竞争，这无 异于将残奥会与奥运会合并在一起举行，显然对残疾人不利。而特殊照顾可以将 残疾人的残疾考虑在就业中，并且将其作为一种就业保障条件而人为的增加残疾 人就业的机会。 “特殊照顾”具有以下的特点： 首先，“特殊照顾”强调的是就业结果上残疾人与健全人的平等。“特殊照顾” 这种保障方式考虑到残疾人劳动能力不强、竞争力差的特点，在就业结果上规定 残疾人的就业水平，从而忽略了就业过程的诸多变数，在结果上保障残疾人劳动 权的实现。 其次，“特殊照顾”给予残疾人在就业上的扶持的根据是残疾人的残疾程度。 不管方式如何，法律保障的最终目标都是要实现残疾人的劳动权。而残疾人因残 疾带来的劳动能力缺陷却阻碍这个目标实现。“特殊照顾”j 下是以这一缺陷为依据， 从法律保障的最终目标出发，在最终结果上硬性要求行为人实现残疾人的劳动权， 在实现残疾人劳动权的同时，也赋予了行为人更为灵活的应对措施。 再者，“特殊照顾”的实质是社会扶助权的具体化。社会扶助权表现为利益在强 者与弱者之间的分配。而对于残疾人来说，就业机会就意味着独立的生活和人生 7 从“i i 等保护”。j “特硐：照顾”淡残疾人劳动仪i 刈p f 榔幸 价值的实现。所以，一份称心的工作既是分配社会利益的主要途径，也是残疾人 与健全人在社会地位上实现平等的重要条件。由此，“特殊照顾”能给残疾人予社 会利益，从而在一定程度上实现社会强势群体和社会弱势群体之间社会利益的平 衡。 从中可以看出，“特殊照顾”以劳动就业的倾斜照顾，实现残疾人劳动权，从 而使社会强势群体的利益让渡一部分给社会弱势群体，以实现一定程度上的和谐。 2 4 “平等保护”与“特殊照顾在理论上的区别和联系 “平等保护”与“特殊照顾”是保障残疾人劳动权实现的思路，二者在逻辑起点、 实施目标和实际效果等方面存在着一些区别和联系。 2 4 1“平等保护”与“特殊照顾”的区别 首先，二者的考察视角不一样：“平等保护”是以劳资关系为考察视角的；“特 殊照顾”则主要以残疾人劳动者与社会、国家之问的关系为考察视角。 “平等保护”以劳资关系为考察视角，主张在劳资关系中，资方不能以不合理 的理由苛求劳动者，以致对一些劳动者形成歧视。从我国现行法来看，这种反歧 视主要体现在劳动法中。 劳动法以保护劳动者的合法权益，调整劳动关系，建立和维护适应社会主义 市场经济的劳动制度，促进经济发展和社会进步为宗旨。从我国劳动法的内容来 看，它主要规定了用人单位的义务和劳动者的权利；学术界一般也认为我国劳动 法虽然保护劳动关系主体双方，但更偏向保护劳动者。从中可以看出，在劳动者 与用人单位二者之间，我国劳动法更倾向于保护劳动者；至于劳动者之间是否应 具体区分强弱来进行突出保护，则没有言明。也就是说，我国劳动法只是将残疾 人劳动者与健全人劳动者平等保护，并没有强调着重保护劳动者之中的残疾人劳 动者。 而“特殊照顾”是以残疾人与社会、国家之问的关系为考察视角，主张国家、 社会应基于残疾人在综合劳动能力和生存能力上的弱质性，给予残疾人更多的照 顾，从而实现帮助残疾人实现劳动权。从我国现行法来看，这种对残疾人进行特 殊照顾的法律、法规主要集中在保障残疾人的各种法律、法规中。在残疾人实现 劳动权的过程中，不但涉及到劳资关系，还涉及到劳资关系之外的国家、社会与 残疾人群体之间的关系。在劳资关系层面，只是将残疾人作为一种普通的劳动主 体一般来对待，没有进行特殊照顾；而国家、社会则出于对残疾人作为社会弱者 而给予特殊照顾。这种特殊照顾反映在就业领域，则是要对国家和社会主体科以 相应责任，以保障残疾人在一定程度上实现劳动权。申言之，在与残疾人劳动者 相关的劳动法律关系中，国家、社会以保障残疾人劳动者的利益为出发点，强调 在侧重保护“劳资”关系中的弱者劳动者的同时，突出保护“弱者中的弱者” r 残疾人劳动者，从而想方设法保障残疾人劳动权。以此为宗旨，在制度设计中， 相应法律、法规就应该在保障残疾人就业这个问题上，突出“特殊照顾”。 显然，在保障残疾人实现劳动权的过程中，涉及的关系超出了劳资关系层面。 但是，其最终残疾人劳动权的最终实现，还是要反映在劳资关系中，只不过这是 各方面因素综合作用的结果，而不单独反映在劳资关系所涉及的资方和劳方的双 向选择。 其次，“平等保护”与“特殊照顾”的对残疾人劳动权保护的程度不一样。基于“平 等保护”与“特殊照顾”的出发点不同，相应的，二者的保护方法、保护目标等方面 不尽相同，最终反映在二者保护残疾人劳动权的程度上有所差别：前者以劳动者 为一个平等的保护整体，并没有将残疾人劳动者的劣势考虑在内，只是注重形式 上的公平，保护程度相对要低一些；后者将残疾人作为一个独立保护对象明确列 出来，并且视残疾人的具体情况而制定相应的保护措施，进而在就业结果上强调 公平，从而对残疾人劳动权保障的程度要高一些。 从中可以看出，二者在考察视角、保护程度的高低上都有所差别。 2 4 2 “平等保护”与“特殊照顾 的联系 虽然“平等保护”与“特殊照顾”在理论上存在诸多的差别，但是，二者某些方面 仍然有许多契合点。 首先，二者都强调着重保护劳方。在劳资关系中，劳动法所倡导的“平等保护” 侧重保护劳方利益；社会保障法从其立法宗旨出发，也是偏重保护劳方的利益。 既然二者在此价值取向上有一定的相似性，那么，二者在处理劳方与资方利益的 时候，都会让资方给劳方做出一定的让利。 其次，f j 者是后者的前提：先承认残疾人具备劳动资格与能力，然后根据残 疾人劳动权的特点来设定保护措施。“平等保护”首先承认残疾人劳动者具有劳动 能力，并且具有与健全劳动者进行竞争的实力，于是才在同一层面上平等的保护 他们。“特殊照顾”不但承认残疾人劳动者具有劳动能力，从而首先要求他们在形 式上平等的参加就业竞争；而且，意识到残疾入在劳动能力上与健全入存在一定 的差别，因而，根据他们的具体情况，设定一定的照顾条件，增强他们的就业竞 争力，从而让他们能够与健全人进行竞争，以图在一定程度上达到实质上的平等。 由此，二者在最终目标、过程衔接上都是相一致的。 2 5 “平等保护 与“特殊照顾”在理论上的不足 “平等保护”与“特殊照顾”在保障残疾人劳动者的劳动权方面都发挥着各自不 可替代的作用。但是，它们在理沦上也存在一些不足。 9 从“i 等你 j j ”j “特殊照顾”淡残j 文人劳功仪法 辛保障 2 5 1“平等保护 在理论上的不足 首先，忽略残疾人的特殊性。“平等保护”将残疾人与健全人放在同一个层面 来保护，其前提就是将残疾人默认为与健全人有着同等的竞争条件，只要将观念 上对残疾人的歧视排除掉，残疾人与健全人在就j 比竞争上就可以实现平等。显然， 这种做法忽略了残疾人因残疾带来的综合劳动能力降低，在就j 竞争中难以脱颖 而出，实现劳动权。 其次，只是从程序上着手保障残疾人劳动权，难以实现保障目标。“平等保护” 将钱疾人劳动者与健全人劳动者放在一个层面平等保护，要求用工单位同时将二 者作为具有劳动资格和劳动能力的人力资源来对待，不得以残疾为由，拒绝录用 残疾人。虽然这种保护方法能够在表面上制止用人单位歧视残疾人劳动者的行为， 但是并没有对用人单位的用工自主权做出一定的限制。这样，用工单位完全可以 行使用工自主权，从而将残疾人应聘者排除在外。 这些缺陷是“平等保护所固有的。 2 5 2 “特殊照顾在理论上的不足 首先，对残疾人的“特殊照顾”的同时，对健全人劳动者就是是一种“歧视”。“特 殊照顾”要求用人单位在同等条件下，按既定的就业计划，录用一定数量的残疾人 劳动者。这样，对同残疾人进行就业竞争的健全人竞聘者来说，就是一种歧视。 这对这部分健全劳动者来说，是不公平的。 其次，不利于残疾人劳动者自身劳动素质的提高。“特殊照顾”意味着残疾人 不但在就业竞争时凭借特殊照顾获得比其他健全人应聘者更高的录用几率，而且 他们在被用人单位录用之后还受到特殊保护，在工作条件、解聘条件等方面受到 比健全人劳动者更多的特殊照顾。由此，残疾人劳动者在一定程度上隔离市场竞 争的压力，市场竞争无法对他们形成强有力的刺激作用，从而不利于他们提高自 身素质。 所以，针对二者在理论上的不足，该如何进行弥补，将是迫切需要解决的问 题。 l o 硕l ：学位论文 第3 章“平等保护 与“特殊照顾 的理论基础 “平等保护”和“特殊照顾”这两种极端的学术主张是在现行立法和理论研究中 抽象出来的。它们之所以能够存在，不但有得以产生的现实根据，而且在现象背 后还有各自的理论基础。 3 1 “平等保护 的理论基础 “平等保护”作为一种保护残疾人劳动权的思路，已广泛贯彻到立法和司法实 践中，但我们仍可在人体生理学、经济学和法学等学科找到其理论基础。 3 1 1 人体生理学基础 “平等保护 的人体生理学基础主要是指残疾人也具有劳动能力。 生理学认为，每一个人都有一定的瑕疵，只不过如果这种瑕疵达到一定的程 度那就称为“残疾”了。从这个意义上来说，如果说残疾会致使劳动能力降低，那 么，残疾人与健全人的劳动能力并没有实质上的差异，只是“量”的差别。虽然残 疾人因某些生理功能、心理状态的异常或者丧失，致使其特定劳动所需的体力或 智力功能的发挥受到了一定的障碍，无法像健全人那样从事各种劳动，因而残疾 人的劳动能力与健全人是不同的。但残疾人仍然具有部分的劳动能力，并且许多 残疾人还有一种与残疾俱来的劳动功能代偿。虽然残疾人某些功能受到损害和限 制，但他们完全可以通过发挥其他感觉和思维器官的作用，刺激并调动人体自身 的代偿功能，扬长避短，使被损害和限制的功能得到最大限度的弥补。拍3 比如，单 是视力残疾的人，他们的听觉往往比健全人要敏锐许多。 残疾人凭借其本身所具有的部分劳动能力和因残疾带来的那部分劳动能力， 在社会提供一定条件的情况下，完全能够靠着自己的劳动能力胜任一份工作，以 此自食其力，养家户口。事实证明，现在我国已有两干多万的残疾人劳动者凭借 自己的劳动能力在各自岗位上工作。所以，社会应该将残疾人看作是能够与其他 参与社会财富创造的健全人一样具有公民权利的人，而且他们能够参与生产劳动， 为社会做出贡献，是社会财富的创造者和历史的推动者。 3 1 2 经济学基础 “平等保护”的经济学基础主要足指市场经济具有平等的本质属性。 从资本主义发展的历史来看，资本主义之所以能冲破等级制度森严的封建主 义社会，其中一个重要的因素就是以平等、自由为本质属性市场经济与封建等级 制度水火不容，而由平等、自由给市场经济所带来的生机与活力使得封建主义制 度很快走向灭亡。从我国经济的发展历程来看，市场经济取代计划经济，不仅是 从“、i i 等你护”j “特蛛照顾”淡残疾人劳幼 义f 崩 俅障 形式上的变换，更重要的是它包含了许多质的规定，其中一项很重要的内涵就是 以大锅饭为特征的平均主义必须让位于以优胜劣汰为特征的竞争机会的平等。 可见，平等蕴于市场经济精神内核之中，它要求市场主体在进行商品交换时， 必须在形式完全平等，他们中的任何一方不能以强力占有对方的物品，而是相互 承认对方是把自己意志渗透到商品之中去的平等的人。 当平等在市场经济中得不到体现时，许多问题就会接踵而来。比如，我国市 场经济中的行政垄断以行政权力谋求市场主体在市场经济中的特权地位，以致引 起社会不公和市场配置资源机制的失灵。 在劳动力市场上，残疾人作为市场主体之一，他们与用人单位之间是市场主 体与市场主体关系，因而，他