（刑法学专业论文）我国教唆犯理论的反思与重构.pdf

abstract the legislation of complicity is one of the most complicated systems in the criminal law. abettors question is the most complicated problem in the complicity system. therefore, abettors problem is a difficult point and one of the focuses of the theoretical research of criminal jurisprudence. many scholars have thrown into the research that a large number of energies are devoted to this problem and has made greater achievement. however, comparatively speaking, the scholars of our country are mostly limited to the current legislative example in the study on abettors problem, so that it is difficult for abettors theory to obtain perfection. as to this, the author launched to study the abettors problem from should right angle in the text, in the hope of doing some good to perfection of the abettors legislation and theoretical research. this text is divided into three parts altogether. the first part has pointed out the defect that the current abettors theory of our country exists emphatically, and the abettors theory has been introspected deeply. the second part has pointed out the current abettor origin， which lay in legislation to the abettor of criminal law of our country that it send to misplace mainly. it has analyzed synthetically to all kinds of views attempting to solve abettors theory predicament. the third part emphasized to reform the abettors theory. after the theory is constructed again this text limits the abettor in complicity strictly, and explained some relevant problems. on the basis of these three parts, this text will draw the conclusion that we must revise and perfect to the legislation of the current abettor of our country. keywords: abettors theory introspection reform complicity 1 引 言 引 言 在我国，从现有的各种资料看，真正对具有现代意义上的教唆 犯的规定始于 1907 年的大清新刑律 。该法典是在我国当时特殊 的历史背景下，聘请日本法学博士岗田太郎参加修订而成的，是中 国近代史上第一部专门的刑法典，它一改我国几千年民、刑合一的 立法体例，将刑事立法独立出来，在教唆犯方面自然有别于我国传 统法律的规定。 在这部刑法中，将教唆犯置于共同犯罪之中，并直 接对共犯人采三分法进行分类，即把共犯人分为实行正犯，从犯和 造意犯三类，而此处的造意犯就是现代意义上的教唆犯。清王朝灭 亡后，军阀混战，政权几度易手，尽管各个政权都有其自己的法律， 但是，关于教唆犯的规定几乎没有什么变化，基本上没有跳出大 清新刑律的框子。 国民党政权时期有新、 旧两部刑法 （即 1928 年和 1935 年刑法） ， 这两部刑法对教唆犯都有更为明确而清晰的规定。 旧刑法第 43 条规 定： “教唆他人使之实施犯罪之行为者，为教唆犯。教唆犯处以正犯 之刑。 ”而新刑法第 29 条规定： “教唆他人犯罪者，为教唆犯，教唆 犯依其所教唆之罪处罚之。 ”尽管旧、新两刑法对教唆犯的规定有所 不同，旧刑法坚持教唆犯从属性原则，而新刑法坚持教唆犯独立性 原则，但是，这毕竟是用刑法的法条形式规定了下来，这也是仿效 德、日刑法的一种必然结果。 然而，随着革命的胜利，中国共产党取得了政权后，在法律继 在我国奴隶制时期，尽管我们可以发现有些罪名与共同犯罪或教唆犯性质的犯罪相关，但是，并没有 发现关于教唆犯罪的记载。参见周密著， 中国刑法史纲 ，北京大学出版社，1998 年版，第 84-86 页。 在我国封建制时期，我们也不能找到具有现代意义上的教唆犯的规定，在我国封建社会集大成者的唐 朝的唐律疏议中记载：“共犯罪者，谓二人以上共犯，以先造意者为首，并为从。”这是唐律关于 共同犯罪的规定，并且把共犯作了分类，分为首犯和从犯两种，其中造意者为首犯，而这里的造意者 既包括倡议先行的主谋者，主犯，又包括唆使他人犯罪的指使者，教唆犯。但是，这也不是现代意义 上的教唆犯。在明、清两代的法律文件中也有关于“教唆”词语的使用。 大明律刑律五诉讼中 专设“教唆词讼条例”，在法律规范形式上使用“教唆”一词； 大清律刑律也规定：“如原告之人并 未起意诬告，系教唆之人起意主令者，以处教唆之人为首，听从控告之人为众。如本人起意欲告示， 而教唆之人从旁怂恿者，依律与犯人同罪。”所以，尽管明、清两代有“教唆”词语的使用，但是，严格 讲， 并不具有界定和规范教唆犯的意义。 参见魏东著： 教唆犯研究 ， 中国人民公安大学出版社, 2002 年版，第 17 页。 吴振兴著， 论教唆犯 ，吉林人民出版社， 1986 年版，第 30-31 页。 2 承方面，断然废除了国民党的六法全书，这就使我国的法律在承继 方面出现了历史的“断裂” 。于是我国建国后有很长一段时期没有刑 法典的这一现象也就不足为奇了， 只是到了 1979 年才有了第一部刑 法典，其中设专节规定了共同犯罪，也设专条规定了教唆犯。该法 第 26 条规定： “教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的 作用处罚。教唆不满 18 周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教 唆人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。 ”从 中我们可以知道，此处关于教唆犯的规定与国民党政权时期的规定 有很大的不同了。而修订后的 1997 年刑法典却完全沿用了 1979 年 刑法典关于教唆犯的规定内容， 在第 29 条中作了相同的规定。 对此， 我国 79 刑法和现行刑法都是把教唆犯置于共同犯罪之中加以规定， 在理论上将教唆犯作为共同犯罪中的一个独立犯罪人类型加以研 究。 不可否认，我国刑法理论界关于教唆犯的研究取得了比较大的 成果，但是，其现状又是如何呢？有学者遗憾地指出，刑法总则关 于共同犯罪的规定为“绝望之节” ， 而关于教唆犯的规定更是绝望 之绝。 从这种绝望之绝的感喟之下，我们不难解读到我国现行教唆 犯在法典中位置的不当以及学界对教唆犯理论研究现状的困境和窘 态。真是“革命尚未成功，同志还需努力。 ”要完善我国教唆犯的理 论，仍然需要众多的学者进行艰辛地研究。 本文试图踏上这条艰辛的研究之路，对我国教唆犯的理论略陈 管见。由于本人才疏学浅，读书不多，文中内容可能很不成熟，甚 至会贻笑大方，但笔者恰认为这是求教于诸君的良机。 陈兴良著， 刑事法评论(第 2 卷).，中国政法大学出版社， 1988 年版，第 279 页。 吴情树, 闫铁恒， 对教唆犯的反思与定位 ， 政法论丛 ，1999 年第 6 期。 3 一、对我国教唆犯理论的质疑 一、对我国教唆犯理论的质疑 （一）教唆犯性质诸说的缺陷分析 （一）教唆犯性质诸说的缺陷分析 教唆犯的性质是指教唆犯在犯罪构成和刑事责任上具有什么样 的法律属性，具体说，教唆行为本质是否构成犯罪？教唆犯是否同 以其实施的教唆行为而承担刑事责任？以及教唆犯的刑事责任与被 教唆犯是否实施犯罪，实施不同的犯罪是什么样的关系？在触及教 唆犯的理论时，我们首先不得不要涉及教唆犯的性质，因为“教唆 犯的性质确认，是教唆犯理论的首要问题。 ” 诚然，就教唆犯理论 而言，基础性的问题是其性质问题，对教唆犯的性质所持的不同看 法，是导致对教唆犯其他所有问题包括教唆犯的概念、特征、 犯罪形态等问题得出不同结论的根本原因。而众所周知，在大 陆法系国家存在着教唆犯从属性说和教唆犯独立性说两种学说的对 立，正如日本学者大冢仁所说： “作为论及教唆犯及从犯的成立条件 乃至可罚性的理论前提，存在共犯独立性说和共犯从属性说的对 立。 ” 在我国刑法学界，随着对这一问题讨论的深入，目前形成了 各种学说。而笔者认为，在学界比较有影响的主要有从属性说、独 立性说、二重性说，特别是二重性说更为我国理论界的通说。我们 不妨就对这三种学说加以分析。 1、教唆犯从属性说的缺陷、教唆犯从属性说的缺陷 教唆犯从属性说，又称“共犯借用犯罪说”或“犯罪性借用与 可罚性借用说。 ” 这种学说存在于西方国家，并且是西方国家，特 别是日本的通说。我国也有学者坚持这种学说，顾名思义，这种学 说认为，教唆犯的犯罪性和可罚性是从属于正犯的犯罪性和可罚性 而成立的。教唆犯的成立与可罚性，以存在一定的实行行为为前提， 只有在正犯（实行犯）成立犯罪并且具有可罚性时。教唆犯才因其 具有从属于实行犯的性质而成立犯罪并具有可罚性，这种学说是以 刘雁冰， 海峡两岸教唆犯理论的比较研究 ， 台湾研究 ，1995 年第 2 期。 大冢仁著， 犯罪论的几个基本问题 ，中国政法大学出版社， 1993 年版，第 278 页。 高铭暄, 赵秉志主编， 刑法论丛(第 3 卷)，法律出版社，1999 年版，第 312 页。 4 行为主义、客观主义理论为基础的而建立起来的学说，所以，从属 性说是把着眼点放在行为的侵害性和危害后果上，以行为作为价值 判断的中心。它主张只有直接破坏法规的实行犯的行为才能独立构 成犯罪，教唆犯不是法规的直接破坏者，它相当于犯罪预备时的行 为，必须依赖于实行犯的行为才能造成法规的破坏，引起犯罪结果 的发生。简言之，教唆犯是否成立犯罪有赖于被教唆人是否实施了 所教唆的罪。如果被教唆人实施了所教唆之罪，即被教唆人构成犯 罪，教唆犯也构成犯罪。并且，教唆犯与实行犯在成立犯罪阶段上 也是同步的，即实行犯是既遂，教唆犯也是既遂，实行犯是未遂， 教唆犯也是未遂。 如果被教唆者没有实施所教唆之罪（包括被教唆 人没有实施犯罪和实施了非教唆之罪） ， 那么， 教唆犯就不构成犯罪。 从实质上看，教唆犯不是直接地实现某犯罪本身，而是与直接 实现犯罪的实行犯发生联系，促使或者协助实行犯实现犯罪。实行 犯是亲自使某犯罪表现于社会，因而，实行行为本身就是具有实现 犯罪的现实危险性、侵害性，但是教唆犯处在实行犯的背后，对某 犯罪的实现来说，其地位是第二性的，因而，教唆行为所具有的实 现某犯罪的危险性、侵害性也是以实行犯的行为为介体，具有间接 性，即教唆犯的现实的犯罪性只有以实行犯的存在为介体才能表现 出来。在特别强调罪刑法定主义的当今社会，从属性说力图把罪刑 法定主义严格贯彻于共同犯罪之中，强调犯罪构成的符合性，限制 共犯范围的扩大化， 从因果关系上区分共同犯罪的行为的危害程度， 在一定程度上揭示了教唆犯与实行犯的关联性。不可否认，从属性 学说有一定的合理性和科学性，在解决一些实际问题时也相对简要 明了，如果被教唆人实施了所教唆的犯罪行为，则教唆犯就构成犯 罪；如果被教唆人没有实施所教唆之罪（包括实施了非教唆之罪） ， 教唆犯则不构成犯罪。 尽管如此，从属性说在一些方面也会遇到麻烦和尴尬。例如， 关于教唆自杀的问题。我们知道，自杀行为在现行的法律规定上是 不被认为犯罪的，但是涉及教唆自杀时，几乎所有国家的法律都规 马克昌主编， 犯罪通论 ，武汉大学出版社，1999 年版，第 556 页。 5 定要追究教唆者的刑事责任。关于这种现象，从属性说就显得无能 为力了。因为，按照从属性说的理论，既然被教唆者自杀的行为不 构成犯罪，那么具有从属性的教唆行为当然也不构成犯罪，也就不 追究教唆者的刑事责任，而事实上并非如此。可见，这是与实际情 况相矛盾的。因此，我们不能不说教唆犯从属性具有不可克服的缺 陷。 2、教唆犯独立性说的缺陷、教唆犯独立性说的缺陷 与教唆犯从属性说不同的是，教唆犯独立性说认为，犯罪是行 为人的恶性表现（征表） ，教唆犯的教唆行为本身即表明其固有的反 社会性和人身危险性，并对危害结果具有原因力，实为独立的犯罪， 应以教唆犯本人的行为而负刑事责任， 而并非从属于实行犯的犯罪。 在实行犯实施了所教唆之罪时，实行犯要负刑事责任，教唆犯也要 负刑事责任； 就是被教唆人拒绝实行犯罪或者实施了非教唆之罪时， 教唆犯也要承担教唆的刑事责任。因为，在独立性说学者看来，教 唆行为本身就是一种犯罪实行行为，即主观上有危害社会的故意， 客观上是一种危害社会的行为，因此，应对自己的行为承担刑事责 任。 我们知道，独立性说也是起源于西方国家，这种学说是建立在 行为人主义和主观主义之上的理论， 是新派刑法理论所坚持的观点。 其产生也有特定的历史背景和法制原因，是在 19 世纪末产生的。19 世纪末，旧派理论所谓的抑止犯罪的努力已成为泡影，相反，犯罪 现象急剧增多，累犯、常习犯也大量增加，这必然导致对旧派理论 进行反省。此期，龙勃罗梭、加罗法洛、菲利等明确反对犯罪以行 为为中心的思想，转而强调犯罪人的危险性是犯罪的中心要素，目 的在于通过惩罚犯罪人以达到遏制犯罪的发生。 表现在教唆犯身上， 就是认为，教唆犯本身就具备一种反社会性格，具有严重的人身危 险性，是一种严重危害社会的行为，因此，应对教唆犯定罪处罚， 而不问被教唆者是否实施了被教唆的罪。换言之，在被教唆者实施 了所教唆之罪的情况下，对教唆犯追究刑事责任是确定无疑的，就 是在被教唆者没有实施所教唆之罪的情况下，对教唆犯也要追究其 6 刑事责任，如此就与从属性说截然不同了。 在我国学者当中，也有人支持教唆犯独立性说的观点， 认为， 教唆犯具有独立性或者相对独立性，它在共同犯罪中处于独立的地 位，而并不是从属于实行犯；教唆行为本身就是独立的犯罪，因而 被教唆人是否实施犯罪，对教唆犯的成立不发生影响。 我们应该承认，在某种意义上来说，这种学说是有一定的说服 力的，但是，我们也应该注意到，这种观点也是置于共犯理论中来 研讨的，因此，我们也就必然会看破其不可克服的理论缺陷。即这 时所说的独立性其前提是共同犯罪，是在共同犯罪的前提下来谈独 立的，如果离开了这个前提来谈独立性也就变得毫无意义。然而， 独立性说问题的根源就出现在这里，因为在被教唆人没有犯被教唆 之罪的情况下，教唆犯与被教唆者根本就不构成共同犯罪关系，此 时缺乏正犯（实行犯） ，所以，就根本不存在共同犯罪的前提，所谓 “皮之不存，毛将焉附” 。由此可知，这在逻辑上就存在着明显的矛 盾，也正如有学者所指出的那样： “ （独立性说引者注）割裂了 教唆犯与实行犯在主观罪过上和客观行为上的有机联系，因而取消 了共同犯罪与单个犯罪的界限。 ” 因此，不难看出，这种学说却未 能说明为什么教唆犯与实行犯是共犯关系。另外，我们还可以看到 独立性说的自相矛盾之处。“共犯独立性说承认教唆犯是独立构成犯 罪的，而刑法分则却未规定其犯罪构成，这样一来，处罚教唆犯就 没有法律根据，学者们遂用修正的犯罪构成理论来说明教唆犯应承 担刑事责任。这种理论实质上使教唆犯犯罪构成从属于实行正犯的 犯罪构成，教唆犯仍未走出从属性的阴影。 ” 因此，其缺陷也是明 显的。 3、教唆犯二重性说的缺陷、教唆犯二重性说的缺陷 鉴于教唆犯从属性说和独立性说都有其不可克服的缺陷和矛 盾，因此，我国多数学者在论述教唆犯的性质时，多指责从属性说 杨诚， 教唆犯理论上三个难题之我见 ，载全国刑法硕士论文荟萃（1981 届1988 届） ，中国人 民公安大学出版社，1989 年，第 373 页。 甘雨沛主编， 犯罪与刑罚新论 ，北京大学出版社，1991 年版，第 237 页。 高铭暄, 赵秉志主编， 刑法论丛 (第 2 卷)，法律出版社，1999 年版，第 13-14 页。 7 和独立性说都是片面的，都没有完整地揭示出教唆犯的性质，并在 此基础上加以折中、调和而形成二重性说，认为教唆犯既有相对独 立性又有从属性，是独立性和从属性的辩证统一。二重性说始创于 我国学者伍柳村先生， 并在以后得到了我国多数学者的支持和赞成 而成为通说。尽管学者论述的角度不同，但结论却是相同的。 有学者在论证教唆犯的二重性时，认为，教唆犯的从属性说立 足于客观主义，无视行为人的主观犯意，割裂主观与客观的联系， 没有看到教唆犯作为犯意的发起者与制造者具有严重的主观恶性， 因而轻纵了教唆犯。而教唆犯独立性说又走向了另一极端，立足于 主观主义基础之上，也割裂了主观与客观的联系，断然否定教唆犯 对正犯的从属性，因而无助于正确地揭示教唆犯与正犯（实行犯） 的关系。对此， “我们可以在批判地借鉴共犯从属性说与共犯独立性 说的基础上，建立共犯从属性与独立性统一说，由此解释我国刑法 中的实行犯与非实行犯的关系，共犯从属性与独立性统一说坚持主 观与客观相统一的原则，因而克服了共犯从属性说与共犯独立性说 割裂主观与客观联系的缺陷。 ” 也有学者从我国刑法的规定入手来 论证此问题，我国刑法是把教唆犯规定在共同犯罪当中的。刑法第 29 条规定： “教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作 用处罚，教唆不满 18 周岁的人犯罪的，应当从重处罚。如果被教唆 的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。 ”对 此，马克昌教授指出： “教唆犯固然是一种社会现象，但它毕竟是一 个法律概念，论证它的独立性或从属性时，不能不结合一个国家的 刑法规定来进行。 ”具体言之，刑法第 29 条第 1 款规定的教唆犯， 只有在被教唆人实施犯罪时才能成立，这时教唆人与被教唆人构成 共同犯罪关系，因此，从两者的关系看，教唆犯处于相对从属地位， 教唆犯具有相对的从属性。而第 2 款规定的教唆犯是被教唆人没有 犯被教唆之罪的情况，在这种情况下，教唆犯与被教唆人根本不成 立共同犯罪关系，刑法却依然对之规定了刑事责任，此时的教唆犯 张明楷著， 刑法的基本立场 ，法律出版社，2002 年版，第 305 页。 陈兴良著， 刑法适用总论 ，法律出版社，1999 年版，第 463 页。 8 没有从属性可言，而只有独立性。由此观之， “这就是我国刑法对教 唆犯规定的实际情况，怎么能不顾这些实际情况，否认我国刑法中 的教唆犯具两重性呢。 ” 还有一些学者也赞成教唆犯二重性说。我 们注意到，在批判从属性说和独立性说时，二重性说学者几乎一致 认为：从属性说从纯客观主义理论出发，武断割裂了行为人主观与 客观的联系，忽略了行为人的主观方面特征，片面地将教唆犯作为 从犯的一种，认为教唆犯的犯罪性与可罚性完全从属于正犯的犯罪 性与可罚性，没有看到教唆犯的本质特征，而独立性说则与从属性 说相反，走向了另一个极端，它从片面的主观主义立场出发，也割 裂了教唆犯罪行为主观与客观的内在联系，忽略了教唆犯与实行犯 的对立统一关系，否定了教唆犯在一定程度上对实行犯的从属性， 也不适当地扩大和加重了教唆犯的刑事责任，所以，也似不妥。 从 以上的批判来看，我们似乎可得知，从属性说和独立性说好像完全 割裂了主、客相统一的原则，相反，只有二重性说坚持了主、客观 相统一的原则。 那么，我们如何来看待这一问题呢？事实果真是这样的吗？不 可否认，从辩证的角度来看，许多事物的性质具有二重性，这种二 重性是该事物同时具有，体现在不同方面，且相互依存，是辩证认 识事物性质的结果。但是，我们不能据此就说教唆犯的性质也具有 二重性，并且这种二重性的“各性”分别是从属性和独立性。对此， 我国有学者指出，我国刑法理论上有关教唆犯的二重性说“在逻辑 上是混乱的，也是荒谬的。 ” 另外，教唆犯从属性说是否真的完全 没有考虑到教唆者的主观因素，而独立性说又是否完全没有考虑到 犯罪的客观要素呢？对此，张明楷教授说道： “我们不能认为，客观 主义与主观主义都违反了主、客观相统一的原则，也不可轻易认为， 只要坚持主、客观相统一的观点，就可以将客观主义与主观主义统 马克昌主编， 犯罪通论 ，武汉大学出版社，1999 年版，第 556-557 页。 赵秉志, 魏杰著， 刑法总则问题专论 ，法律出版社，2000 年版，第 465 页。又见甘雨沛主编，刑法 学专论，北京大学出版社,，1989 年版，第 224-226 页。尽管在该书中,作者认为教唆犯的性质是以独 立性为主,从属性居次, 但实质上也是二重性说。 魏东著， 教唆犯研究 ，中国人民公安大学出版社， 2002 年版，第 90-91 页。 高铭暄, 赵秉志主编， 刑法论丛 (第 2 卷)，法律出版社，1998 年版，第 16 页。 9 一起来，事实上，客观主义与主观主义本身都是在坚持主、客相统 一的前提下的对立。换言之，即使我们坚持主、客观相统一的原则， 也不可能做到同时注重客观要素与主观要素，或者说不可能将客观 要素与主观要素等量齐观。正因为客观主义重视客观要素，故主张 共犯从属性说，恰由于主观主义重视主观要素，故采取共犯独立性 说。 ” 其实，从属性说和独立性说是根本对立的，不管是就基本观 点而言还是就理论基础而言，都是非此即彼，完全对立的。以行走 方向作比喻，从属性说如同走向东方，而独立性说如同走向西方， 一个人或者一辆车，不可能同时既向东方行走或行驶，又向西方行 走或行驶。因此， “从属性说和独立性说的理论表明，对于认定教唆 犯的刑事责任，从立法根据、分析方法乃至如何适用刑罚，都是根 本不同的，应用到具体案件上，结论有时甚至是相反的，在一部刑 法里，要么采取独立性说，即完全以教唆人所教唆之罪作为定罪基 础；要么采取从属性说，即完全以被教唆人所实施的罪作为定罪基 础， 很难想象， 在一部刑法里可以合二为一， 或者所说具有二重性。 ” 何 况， “事实上，凡是可能调和的，国外学者都进行了调和，但从来未 见国外刑法学者在共犯独立性说与共犯从属性说之间进行调和，因 为这种调和根本不可能。 ” 可见，二重性说貌似合理，却是站不住 脚的。正因为如此，张明楷教授批评道： “二重性说是令人不可思议 的学说。 ” （二）有违于犯罪构成理论 （二）有违于犯罪构成理论 按照我国现行的立法例，教唆行为是一种犯罪实行行为，不管 被教唆者是否实施了所教唆之罪，教唆犯都要承担刑事责任，那么， 承担刑事责任的根据何在呢？我国刑法学界通说认为，某人的行为 中具备一定的犯罪构成，是他负刑事责任的惟一根据。 所以，在此 张明楷著， 刑法的基本立场 ，法律出版社， 2002 年版，第 324 页。 余淦才， 试论教唆犯的刑事责任 ， 安徽大学学报 ， 1983 年第 2 期。 张明楷著， 刑法的基本立场 ，法律出版社， 2002 年版，第 331 页。 张明楷著， 刑法的基本立场 ，法律出版社， 2002 年版，第 305 页。 樊凤林主编， 犯罪构成论 ，法律出版社， 1987 年版，第 396-397 页。 10 之前，我们来了解一下犯罪构成的理论。 1、犯罪构成论、犯罪构成论 在我国，通说的观点认为，犯罪构成是指刑法规定的，决定某 一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必须具备 的一切客观要件和主观要件的有机统一的整体。所谓客观要件，指 犯罪客体和犯罪客观方面的要件。犯罪客体，是指我国刑法所保护 而为犯罪行为所侵害的社会主义社会关系或者说法益（即我国法律 所确认和保护的利益与价值） 。 犯罪客体是任何犯罪成立上必不可少 的要件，这是犯罪所具有的社会危害性的根本体现。犯罪 客体按其 层次与范围的不同，可以分为一般客体、同类客体、直接客体三种。 犯罪客观方面指犯罪活动的客观的、外在的表现或者事实特征。犯 罪客观方面主要有以下内容：危害行为，危害结果，犯罪的时间、 地点、方法，其中，危害行为是一切犯罪构成的必要要件；危害结 果是多数犯罪构成的必要要件；犯罪的时间、地点、方法仅仅是某 些犯罪构成的必要要件。所谓主观要件，指犯罪主体和犯罪主观方 面的要件。犯罪主体，是指具有刑事责任能力、实施危害行为的自 然人或单位。犯罪主观方面，是指犯罪主体对其所实施的犯罪行为 及其危害结果所采取的心理态度，即故意或过失的罪过。犯罪构成 的“四要件说”是我国通说的观点，即认为犯罪构成包括犯罪客体、 犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面等四个方面的要件。 但是，随着我国刑法学事业的蓬勃发展和犯罪构成理论研究的 不断深入，一些学者对这种传统的犯罪构成共同要件提出了异议。 在现在的一些刑法学著述中，犯罪构成要件内容除了“四要件说” 外，主要还表现为“二要件说” 、 “三要件说” 、 “五要件说”等。然 而，尽管学者对传统“四要件说”提出了批评和修正，但总体上并 没有实质性的突破，有些仅仅是对“四要件说”的重新排列而矣， 没有对其总体地位形成有力的冲击或动摇，所以， “这只是像玩弄积 木游戏那样，对旧的内容要件作些新的排列组合。 ” 2、犯罪构成与犯罪概念的关系、犯罪构成与犯罪概念的关系 陈兴良著， 刑法哲学 ，中国政法大学出版社,，1992 年版，第 549 页。 11 何为犯罪？根据我国刑法理论，犯罪是指一种危害社会性达到 触犯刑法的程度，并且是应当受到刑罚处罚的行为。对此，犯罪有 三个基本的特征：即犯罪是一种严重危害社会的行为，具有严重危 害性；犯罪是一种触犯刑事法律规范的违法行为，具有刑事违法性； 犯罪是一种应当受到刑罚惩罚的行为，具有刑罚当罚性。而严重的 社会危害性是其本质特征，因此，犯罪在本质上是一种具有严重社 会危害性的行为，如果行为不具有严重的社会危害性，当然就不构 成犯罪。 这是从总体上来把握犯罪的，并且与犯罪构成具有密切的 联系。犯罪概念是确定犯罪的总标准，是对犯罪特征的最高度概括， 犯罪构成解决犯罪的形成及法定条件问题，因而是犯罪概念的具体 化；犯罪概念反映犯罪的基本特征，揭示犯罪的阶级属性和法律性 质，从而为犯罪构成的立法规定提供了前提和基础，而犯罪构成又 为犯罪概念所揭示的本质及特征提供了具体的界定尺度。所以，两 者相互作用、密切关联。但是，两者的区别也是明显的，它们是从 不同层次，不同角度来体现犯罪行为的意义，即犯罪概念是从宏观 上揭示一切犯罪行为的共同的基本特征，而犯罪构成是从微观上分 析各个犯罪行为的内部结构及其成立要件。即两者表现为宏观与微 观、抽象和具体的关系。因此，在我国刑法中，对于犯罪是否成立， 原则上只能以犯罪构成作为标准进行判断。行为是否具备犯罪构成 的要件、是否符合犯罪构成，就充分表明了行为是否包含了犯罪成 立的全部要件，能否成立犯罪，除此之外，没有其他决定或制约犯 罪成立的要件或者因素。正由于这种犯罪构成直接并且最终决定了 犯罪的成立，因此可以说，一切成立犯罪的行为都是符合犯罪构成 的行为。换言之，一切符合犯罪构成的行为都是成立犯罪的行为。 3、现行教唆犯理论不完全符合犯罪构成理论、现行教唆犯理论不完全符合犯罪构成理论 我国刑法理论认为，教唆就是唆使没有犯罪意图的人产生犯罪 意图。这是教唆犯的本质特征，而为我国学者所公认。因此，教唆 行为在客观上可能使他人产生犯意，并进而实行犯罪行为，这种教 唆行为已使法益受到侵害或遭到威胁，存在社会危害性。主观上， 苏惠渔主编， 刑法学 ，中国政法大学出版社，1994 年版，第 5-66 页。 12 这种教唆行为可能会使他人堕落，产生犯意，成为潜在的犯罪人， 由此证明，教唆人具有反社会恶性。所以，在我国刑法理论看来， 教唆行为是一种犯罪实行行为， 这种行为也完全符合我国刑法的主、 客观相统一的原则，刑法应将其规定为犯罪并对之进行处罚。只要 教唆犯实施了教唆行为，不管被教唆者是否实施了所教唆的罪，教 唆犯都要承担刑事责任，我国刑法关于教唆犯的规定也充分体现了 这种精神。 既然教唆行为是一种应承担刑事责任的犯罪实行行为，那么， 我们如何对其进行处罚呢？众所周知，根据罪刑法定主义的原则， 在追究某一行为的刑事责任时，总是以刑法分则中的某一具体规定 为标准的，或者说，以刑法分则规定的某一具体犯罪的犯罪构成为 其理论基础和适用标准。 而现行的刑法对教唆犯的规定是总则性的， 因此，在追究教唆犯的刑事责任时就缺乏具体的犯罪构成。对此， 在理论界就出现了基本的犯罪构成与修正的犯罪构成之说。所谓基 本的犯罪构成，是指刑法条文就某一犯罪的基本形态所规定的犯罪 构成，其实质上是由刑法分则规范规定的某种犯罪单独犯既遂状态 的犯罪构成；修正的犯罪构成是指以基本的犯罪构成为前提，适应 行为犯罪形态变化或共同犯罪各形式的需要，而对基本的犯罪构成 加以修改、变更的犯罪构成。修正的犯罪构成主要就是用来解决未 遂犯、共犯等问题而提出来的学说。 那么，为什么说我国教唆犯理论不完全符合犯罪构成理论呢？ 这得结合我国刑法关于教唆犯的规定来论述。我国刑法第 29 条第 1 款规定： “教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处 罚，教唆不满 18 周岁的人犯罪的，应当从重处罚。 ”第 2 款规定： “如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者 减轻处罚。 ”对此有学者分别称之为共犯教唆犯和独立教唆犯，前者 为共犯教唆犯，后者为独立教唆犯。 对于共犯教唆而言，教唆者与 被教唆者构成共同犯罪关系，他们之间的行为成立共同犯罪，此时， 赵秉志主编， 新刑法教程 ，中国人民大学出版社，1997 年版，第 219-220 页。笔者并不赞成这样分 类，因为这是两种完全不同性质的教唆犯，但是为了论述的方便，本文暂且借用这种分类和称谓。 13 其教唆行为可认为是实行犯实行行为的从属行为，符合修正的实行 正犯的犯罪构成；但是，对于独立教唆犯来说，此时教唆行为就是 犯罪实行行为，按刑法规定，也应追究教唆行为人的刑事责任，但 应如何追究呢？对犯罪实行行为用修正的犯罪构成定罪量刑显然说 不过去，且此时依靠何种基本的犯罪构成来修正呢？上文我们已经 提到，修正的犯罪构成是用来解决共犯（狭义共犯）的刑事责任问 题的，亦就是说把其置于共同犯罪中来探讨的，但是，在这种情况 下，由于缺乏必要的实行正犯，因而就根本不构成共同犯罪关系， 既然如此，我们当然不能牵强附会地用修正的犯罪构成理论来解决 此问题。因此，在独立教唆犯的情况下，用修正的犯罪构成理论来 解释教唆犯的问题是不能自圆其说的。或者我们反过来说，教唆犯 的现行立法和理论是不完全符合犯罪构成理论的。我们还可以进一 步地推论出， 既然用犯罪构成理论不能解决独立教唆犯的刑事责任， 而我们又非得要对独立教唆犯治罪不可，如此我们就有违罪刑法定 主义之嫌，因为任何犯罪都以符合构成要件为条件，犯罪构成是判 断行为是否犯罪的唯一标准。 何况，最早由日本提出的基本的犯罪构成与修正的犯罪构成概 念，随着理论不断的深入和发展，日本现在许多权威学者不再使用 修正的犯罪构成要件这一概念，或者说，修正的构成要件理论在日 本已成昨日黄花，由于其理论上的缺陷现已被抛弃。 （三）立法矛盾与理论认识的混乱 （三）立法矛盾与理论认识的混乱 我国刑法第 29 条第 1 款规定： “教唆他人犯罪的，应当按照他 在共同犯罪中所起的作用处罚，教唆不满 18 周岁的人犯罪的，应当 从重处罚。 ”第 2 款规定： “如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对 于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。 ”作为我国重要部门法之一的刑 法典，在总则第二章“犯罪”第三节“共同犯罪”标题下，在同一 条不同两款，在无任何区别的情况下，对性质不同的两类犯罪却使 用同一的概念即“教唆犯” ，这种前款肯定教唆犯是共犯人的一种， 张明楷著， 未遂犯论 ，中国法律出版社，1997 年版，第 6 页。 14 而后款又予以否定的立法体例，就有失刑法典的科学性与严肃性。 同时，这也就导致了刑法理论上认识的混乱。在我国刑法学界，有 人认为，教唆行为本身就是犯罪行为，因此，教唆者同被教唆者之 间既有共同故意，又视为有共同行为，因而构成共同犯罪。但同时 又认为，教唆犯的成立，并不要求被教唆者非得实施被教唆之罪不 可，教唆行为只要能够并事实上引起被教唆者实施犯罪的决意，就 构成了犯罪，而被教唆者没有犯被教唆之罪，当然就不构成共同犯 罪。 上述认识，在肯定教唆犯是共犯人的种类的前提下，又认为如 果被教唆者没有犯被教唆之罪，就不构成共同犯罪，这种认识本身 就难以自圆其说。所以我们认为，教唆犯在我国的处境，不仅在立 法上存在前后矛盾的逻辑错误，而且还导致了刑法理论上认识的混 乱。 另外，我国刑法的通说理论在阐述教唆犯的成立要件时存在矛 盾之处。通说认为，构成教唆犯必须具备的条件有： （1）客观方面， 必须有教唆他人犯罪的行为。教唆的对象必须是有刑事责任能力的 人，否则，就不构成教唆犯而是间接正犯了。 （2）主观方面，必须 是有教唆他人犯罪的故意。包括意识因素和意志因素两个方面，在 意识因素上，其一，认识到被教唆的他人是达到刑事责任年龄具有 刑事责任能力的人，明知他人不具有刑事责任能力而教唆其犯罪， 不构成教唆犯而是间接正犯。但如果误认为无刑事责任能力人为有 刑事责任能力人而教唆其犯罪，仍然构成教唆犯，因为这种误认对 教唆犯的故意不发生影响。 从上我们就不难发现其矛盾之处了，因 为，第一，在教唆犯成立的客观方面，坚持的是客观标准，即教唆 的对象必须是具有刑事责任能力的人，反过来说，如果教唆的对象 不具有刑事责任能力，哪怕教唆者误认为其具有刑事责任，此时也 不构成教唆犯。第二，在教唆犯成立的主观方面，似乎又坚持了主 观标准，必须要认识到被教唆者具有刑事责任能力。而这种认识至 少包括两个方面，即认识到本具有刑事责任人具有刑事责任能力， 林准主编， 中国刑法教程 ，人民法院出版社，1989 年版，第 139 页。 张睿， 论独立教唆犯 ， 河南省政法管理干部学院学报 ，2000 年第 3 期。 高铭暄, 马克昌主编， 刑法学 ，北京大学出版社, 高等教育出版社，2000 年版，第 181-182 页。 15 以及认识到本无刑事责任能力人具有刑事责任能力（此种情况为误 认） 。对前种情况以教唆犯论处毫无争论，而对后种情况也处以教唆 犯显然就与客观方面的解释不一致了。比如，甲现年 13 岁，发育超 常，人们认为他有 16 岁。一天，乙教唆甲去杀丙，得逞。如果按照 客观方面的解释，乙不构成教唆犯而是间接正犯，如果按照主观方 面的解释，乙仍然构成教唆犯。然而，这不非常矛盾吗？ （四）难以解决教唆犯的刑事责任 （四）难以解决教唆犯的刑事责任 我国现行刑法关于教唆犯的规定除了在理论上具有使人困惑之 处外，在司法实践中也经常会遇到一些令人无所适从的现象，这具 体又表现在对教唆犯的定罪和量刑上。 1、定性困难、定性困难 （1）对教唆他人自杀、自伤的行为难以定性 关于教唆自杀（包括自伤，下同）的行为如何定性，传统刑法 理论上有三种观点：第一种观点认为，这种行为应直接以故意杀人 罪定罪。认为教唆自杀的行为实质是借他人之手达其杀人目的，我 国刑法规定的故意杀人罪包括教唆杀人行为。第二观点认为，这种 行为不应定故意杀人罪， 应类推定罪， 即比照刑法第 132 条 （指 1979 年刑法笔者注）的规定类推适用故意杀人罪。第三种观点认为， 对教唆自杀行为，一般不宜作为犯罪处理，必要时，可以按类推原 则以故意杀人罪类推处理。 内有教唆自杀者又直接参与了杀人行为， 构成故意杀人罪的，及教唆未成年人或无责任能力自杀的，才能定 故意杀人罪。 诚然，随着类推制度在我国刑法中的废除，第二和第 三种观点已经失去了其理论基础，因而不可取。然而，第一种观点 也是缺乏理论基础的，这种定性在解决其刑事责任时，仍是置于共 犯中来探讨的，其实这是不能自圆其说的。因为，按照共犯理论， 如果自杀行为构成犯罪的话，那么对于教唆自杀者的处罚就很容易 找到理论根据，但是，现在各国刑法都主张自杀行为一般不构成犯 罪，都不处罚自杀行为。因此，从共犯从属性角度来看，这种教唆 于志刚, 许成磊， 再论教唆他人自害行为的定性 ， 湖南省政法管理干部学院学报 ， 2000 年第 6 期。 16 自杀行为就不构成犯罪；从共犯独立性角度来看也同样可以得出这 样的结论，因为教唆是指教唆他人犯罪，是使被教唆者产生犯意， 是意欲使被教唆者侵害国家、社会和他人的法益，而非自己专属性 法益。而在教唆他人自杀的行为中，被教唆者的自杀行为根本就不 可能构成犯罪，教唆者也并不意欲被教唆者侵犯国家、社会和他人 的法益，而是意欲被教唆者处置其自己的专属法益，所以，两者的 区别是显然的。因此不管从哪个角度来看，这种行为都不能用共犯 理论来解决其刑事责任。 我们也注意到，在处理这个问题上，两高联合颁行了一个司法 解释，即在关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律 若干问题的解释第 4 条中，将“指使、胁迫其成员或者其他人实 施自杀、自伤行为的”行为，规定“分别依照刑法第 232 条，第 234 条的规定，以故意杀人或者故意伤害罪定罪处罚。 ”有此规定，似乎 解决了这个问题的定性，其实，经过仔细分析后，我们会发现与故 意杀人罪有很大的不同，有学者将两者从主观方面、客观方面、行 为对象的性质上等方面进行了区分后，认为这种行为不能以故意杀 人罪处断。并比较了外国一些刑法关于这个行为的定性：德国不认 为构成犯罪，日本将其规定为独立的犯罪行为，在刑法分则中加以 规定。 我们认为，理论不能成为立法惰性与疏漏的牺牲品，不能因 立法的疏漏而不适当地加以解释，为立法辩护。所以我们说，不能 因为我国刑法对此有规定就认为在理论上也解决了其定性的问题。 （2）对教唆他人帮助自杀的行为难以认定 关于这个问题，我们在实践中是会经常遇到的。例如，甲教唆 乙帮助甲自杀，乙实施了杀害的行为但没有把甲杀死，此时，对乙 定故意杀人罪是毫无疑问的，但对甲如何定性呢？这不外乎有两种 情况，即对甲定故意杀人罪（教唆犯）或无罪。如果定故意杀人罪， 显然与故意杀人罪的犯罪构成不相符。因为故意杀人罪是指故意非 法剥夺他人的生命的行为，这里非法剥夺的是他人的生命，而非自 己的生命。但教唆他人帮助自杀的行为欲意剥夺的是自己的生命， 于志刚, 许成磊， 再论教唆他人自害行为的定性 ， 湖南省政法管理干部学院学报 , 2000 年第 6 期。 17 显然不符合故意杀人罪的犯罪构成，因而不成立故意杀人罪；如果 定无罪，则又与我国刑法关于教唆犯的理论不相符，因为按照目前 教唆犯的理论，只要明知他人没有犯罪故意而故意唆使他人实施某 种具体的犯罪都应当成立教唆犯，按照这种逻辑，这种行为显然构 成教唆犯，应受刑罚处罚，而这么一来又出现了一种自相矛盾的局 面。可见，在这个问题上我们将面临困境。 （3）教唆他人为自己获利的行为难以定性 不仅如此，在教唆他人实施以他人行为为自己获得利益的犯罪 中，同样存在此类问题。比如，教唆他人窝藏自己，教唆他人为自 己保管赃物，教唆他人为自己销赃，卖淫妇女教唆他人为自己介绍 嫖客，吸毒人员教唆他人向自己贩卖毒品等等。这在司法实践中都 难以定性，或者说这些教唆行为在实践中较难按教唆犯处理。 （4）在所教唆罪的内容不明确的情况下难以定性 在实践中，经常也会出现这样的情况，即教唆犯在教唆他人犯 罪时根本没有明确的方式，而只是笼统地唆使他人实施犯罪，对这 种情况也难以定性。例如，甲企图损害乙，教唆丙侵犯乙，无论伤 害乙，抢劫乙，放火烧乙的房子，或者杀死乙均可。此时，如果被 教唆人丙实施了具体犯罪，根据现有刑法规定，对甲可以丙所实施 之罪的共同犯罪处罚，这似乎比较容易。但如果丙没有实施任何犯 罪，对甲该如何处罚呢？有人主张“按照其中最重的犯罪论处， ”这 种观点顾及了刑法从严惩处教唆犯的要求，但问题是有些犯罪如抢 劫、放火、强奸等，各自法定最高刑均可处死刑，它们之中孰重孰 轻，恐难比较。 2、量刑迷惑、量刑迷惑 我们知道，在我国刑法中，一个犯罪行为经常规定了多个量刑 幅度，例如，盗窃罪有数额较大、数额巨大、数额特别巨大三个量 刑幅度。如果教唆犯在教唆他人实施盗窃时