（法学专业论文）我国现行出入境法律缺陷分析及务实性对策.pdf

山东大学硕士学位论文 内容摘要 出入境管理制度是国际社会普通实行的一种法律制度，各个国家通过这种法律制 度来体现本国的主体，维护本国的安全和利益。我国的出入境管理是我国对中国公民 和外国人对出入境及与之相关的事务行使管辖权的一种法律行为，是国家主管机关对 出入境活动实施的调节和控制，它是国家涉外管辖的一个重要组成部分，对于维护国 家主权、安全和利益，保障中外公民的合法权益，促进国际政治、文化和经济等方面 的交流有着十分重要的意义。 我国现行的出入境管理法主要形成于2 0 世纪8 0 年代至9 0 年代，有着明显的计 划经济的时代的烙印。改革开改初期，出入境的人流、物流少，我国的出入境法制发 挥了应有的作用。但是，随着我国经济的迅猛发展，出入境的人物、物流数量成倍增 长，人们维权意识越来越强烈，对口岸执法服务的要求越来越高，致使现行的出入境 法律冲突和漏洞凸显，对我国出入境管理工作提出了新的挑战，出入境法制的修改与 完善已是现实所需。 笔者通过对我国出入境管理工作的介绍，借鉴先进理论理论成果，对我国出入境 管法律中的基本法律概念进行探讨，从理论与实践相结合的角度来分析我国当前出入 境法制中存在的缺陷和亟需解决的问题，提出相应的对策。对我国出入境法律中缺失 的收容制度等进行了初步探讨，并针对新形势下我国的非法移民问题从刑事立法角度 进行提出了个人的看法，为我国出入境管理法制体系健康发展尽绵薄之力。 关键词：出入境管理非法移民收容 磊峰 洲务旧沈日 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h ee n t r y & e x i ta d m i n i s t r a t i o ni sak i n do fl e g a ls y s t e mw h i c ht h ei n t e r n a t i o n a l s o c i e t ye x t e n s i v e l yi m p l e m e n t , a n dt h r o u g hw h i c ha l lc o u n t r i e sm a n i f e s tt h e i rn a t i o n a l s o v e r e i g n t y , a n ds a f e g u a r dt h en a t i o n a ls e c u r i t ya n db e n e f i t t h ec u r r e n ta d m i n i s t r a t i o no n e x i ta n de n t r yi nc h i n ai st h ee x e r c i s eo fj u r i s d i c t i o n , t h r o u g hw h i c h ，t h ec o u n t r y a d m i n i s t e rt h ee n t r y & e x i to fc h i n e s ec i t i z e n sa n da l i e n sa n dr e l a t e dm a t t e r s , t h ee n t r y & e x i ta u t h o r i t i e sr e g u l a t ea n dc o n t r o lt h ea c t i v i t i e so fe n t r y & e x i t ，a n da l s oi so n ep a r to ft h e n a t i o n a lj u r i s d i c t i o n 诵mt h ef o r e i g n e r s ，a n di ti sv e r yi m p o r t a n tt os a f e g u a r di t ss t a t e s o v e r e i g n t y , s e c u r i t ya n db e n e f i t ，i m p r o v et h ec o m m u n i c a t i o ni np o l i t i c a l ，e c o n o m i ca n d c u l t u r a lb e t w e e nc h i n aa n dt h eo t h e rc o u n t r i e s t h ec u r r e n tl a wo ne n t r y e x i ta d m i n i s t r a t i o nm a i n l yf o r t n e di nt h e19 8 0 st ot h e 19 9 0 s ，w h i c hw a sac l e a ri m p r i n to ft h ep l a n n e de c o n o m ye r a a tt h eb e g i n n i n go ft h e r e f o r m & o p e n i n gu p ，i m m i g r a t i o no fp e o p l e ，t h el e g a ls y s t e mo ne x i t & e n t r yp l a ya p r o p e rr o l e ，f o rv i s i t o r sf l o w r a t ea n df r e i g h tv o l u m ew e r el e s s w i t ht h ee c o n o m y b o o m i n g ，h o w e v e r , v i s i t o r sf l o w r a t ea n df r e i g h tv o l u m eg e tar a p i dg r o w t h , a w a r e n e s so f r i g h t so ft h ep a s s e n g e r sb e c o m es t r o n g e ra n ds t r o n g e r , t h ed e m a n df o r l e v e lo fl a w e n f o r c e m e n ta n ds e r v i c e sa tp o r t si si n c r e a s i n g l yh i 曲i ti st h o s ef a c t o r st h a tm a k et h ec o n f l i c t o fl a w sa n dl o o p h o l e so ft h ec u r r e n ti m m i g r a t i o nl a wo b v i o u s i ti sn e c e s s a r yf o rt h el e g a l s y s t e mt oc h a n g ea n di m p r o v e n o w f r o mt h ep e r s p e c t i v eo fl a we n f o r c e m e n t , t h ea u t h o rd i s c u s s e st h eb a s i cl e g a l c o n c e p t s ，a n da n a l y z et h ed e f e c t so ft h ec u r r e n tl e g a ls y s t e mc o m b i n e dw i t ht h e t h e r e l e v a n tt h e o r i e so nt h el e g a ls y s t e mt of i n dt h et h eb e t t e rc o u n t e r m e a s u r e s 2 k e yw o r d s ：e n t r y & e x i ta d m i n i s t r a t i o n i l l e g a lm i g r a t i o nd e t e n t i o n 蠢晦 加j 1 夯f1 日以日 山东大学硕士学位论文 c o n t e n t s f i - b s t r a c t 1 1 0c h i n a se n t r y a n de x i tm a n a g e m e n tw o r ko v e r v i e w 2 1 1e x i t & e n t r yh i s t o r i c a le v o l u t i o na n di t sd e v e l o p m e n t 2 1 2o u rc u r r e n te n t r ya n de x i tm a n a g e m e n ts y s t e ma n di t sa c c o u n t a b i l i t y 2 1 3t h ep r e s e n tt a s ko f t h ee x i ta n de n t r ya d m i n i s t r a t i o n 3 2 0t h eb a s i cl e g a lc o n c e p ta n a l y s i sa n dd i s c u s s i o ni nt h el e g a ls y s t e m 5 2 1t h eb a s i sf o re n t r y j u r i s p r u d e n c e 5 2 2t h ec o n c e p to fi l l e g a li m m i g r a n t sa n dt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nr e f u g e e sa n d i l l e g a li m m i g r a n t s 1 0 2 3d e t e n t i o nf o rt h ei l l e g a li m m i g r a n t si no u rc o u n t r y 1 1 3 0d e f e c t sa n a l y s i so no u rc u r r e n t e n t r y & e x i tl a w s 1 3 ：；1 i m m i g r a t i o nl a w sr e l a t i v e l yl a g sb e h i n d 1 3 3 2u s eo f t h er u l eo f l a wi sn o ti n c o n s i s t e n t 1 4 3 3i r r e g u l a rm i g r a t i o nn e e d st ob em o d i f i e da n di m p r o v e db yt h el a w 。1 8 4 0c o u n t e r m e a s u r e sf o rp e r f e c t i o no f t h el e g a ls y s t e m 2 4 4 1i m p r o v el e g i s l a t i o no no u rc o u n t r y si m m i g r a t i o nl a w s 2 4 4 2p e r f e c to l l l c o n t r o lf o ri r r e g u l a rm i g r a t i o nw i t hf o r e i g nt h e o r i e sa n de x p e r i e n c e s 2 6 r e f e r e n c e s ? 3 2 a c k n o w l e d g e m e n t s 3 3 山东大学硕士学位论文 引言 出入境管理，从广义上来讲是指针对出入我国境之人、物( 包括货物及交通工具) 所施行措施之总称。本文主要探讨人的出入境管理部分，主要有出入国( 边) 境前的 许可，出入国( 边) 境时检查，出入国( 边) 境后的停居留管理，以及必要时出国( 边) 境的强制等。物的出入境管理部分，由于涉及关税、缉私、检验检疫及安全检查等多 项法律制度和多个行政部门，非一篇论文能说清楚，故在此不作论述。 因为世界上大部分国家的国境和边境一致的，所以国际社会中，“出入境 与“出 入国 常是同一个含义，与之相对应的有“出入国管理法 、“移民法”等，但我国行 政区划有香港、澳门两个特别行政区和台湾地区，受政治和历史多种因素制约，人员 出入大陆、香港、澳门和台湾地区( 简称“两岸四地 ) 仍要受到一定的限制，需要 办理不同的出入境手续。所以，我们的“出入境”一词在我国现阶段既包括国内公民、 华侨和外国人的出入境，还包括中国公民往来香港、澳门和台湾地区。 我国现行的出入境管理法律形成于改革开改初期，在当时国家和地区间的交流较 少，港澳尚未回归，出入境人数少等情况下，这些法律制度的不足没有充分显露。但 是，随着我国经济实力的快速增长，出入境人数明显增加，人们的法律意识不断增强， 对我国出入境的执法服务提出了越来越高的要求，这些都对我国的出入境管理工作提 出了新的挑战和要求，并使现行出入境管理法制存在的诸多缺陷和不足凸现出来。及 时修改、完善我国的出入境法律制度，使其更好地维护出入境人员的合法权益，以适 应当前国家和地区间频繁的经济、文化交流，是健全和完善我国出入境法制体系的迫 切要求，也是我国出入境管理执法服务不断适应时代发展需要的必然选择。 本文主要通过考察我国当前出入境管理法制现状和面临的形势，结合工作实践分 析我国出入境管理中存在的比较突出的问题，并在借鉴有关国家和地区出入境管理法 制经验和理论基础上，提出完善我国出入境管理法制的建议和方法。 山东大学硕士学位论文 第一章我国的出入境管理工作概述 第一节我国出入境管理历史沿革及其发展 一、我国古代关于出入境管理的基本情况 我国古代并无专门的出入境边防检查机关，它更多是与军事关卡联系在一起的。 我国最早的关于关隘的记载出现在周礼地官司徒，其中有关于司门司关 掌节等职位职责。秦汉时期，建立中央集权制度，设置了管理出入境的官员， 如关都尉等职。唐朝国势强盛，对外交往频繁，在唐六典、唐律疏议的记载中， 唐代已建立了一系列的出入境边检制度，如证件颁发，其中的“过所 已初具现代 护照的部分功能；还规定如携带违禁品( 当时的违禁品主要指兵器和仅官方可拥有的 物品等) 通关要从重论处等等。 二、我国近现代出入境管理发展简况 近代出入境边防检查与两次鸦片战争后的门户开放有关。清后期的出入境边检的 立法权、管理权因为不平等条约而名存实亡。1 9 2 2 年北洋政府颁布出洋护照试办 章程是我国对本国公民统一办理护照的开始，出入境边检任务由当时各口岸的海关 负责。真正涉及出入境管理的法律制度的创制源于南京国民政府时期，先后出台了一 系列与出入境有关的法律，如护照条例、查验外人入境护照规则等，其出入境 边检任务由当时的国境警察与海关共同负责。 第二节我国现行出入境管理体制及其主要职能 目前，我国的出入境管理机关在国内，为公安部、公安部授权的地方公安机关、 外交部和外交部授权的地方外事部门：在国外，为中国驻外国的外交代表机关、领事 。王国良编： ，载于南风窗2 0 1 0 年第4 期。 9 山东大学硕士学位论文 也应称为难民。目前国际上所谓的难民约可分为两类：一是政治难民，另一种是经济 难民。按国际惯例，一般国家对政治难民予以庇护，但对经济难民则采取另外标准。 难民因为无法或不愿获得其所属国保护，在入出境管理法中有特殊地位与待遇，例如： 对于受教育权、公共福利、社会保障权利等，给予国民待遇。对于就业自由、居住等 权利，应给予与一般外国人同等的待遇。 第二节我国非法移民的概念及与难民的关系 什么是非法移民( i r r e g u l a rm i g r a t i o n ) ? 目前尚无统一的定义。例如，国际 移民组织( i n t e r n a t i o n a lo r g a n i z a t i o nf o rm i g r a t i o n i o m ) 将其定义为：在错误 的时间和地点进入一个国家的外国人，他们躲避官方的检查、通过欺诈来获取入境许 可或通过虚假结婚而规避移民法。这也包含在其他的类型中，即没有合法签证而企图 秘密进入一个国家的人，使用伪造证件的人，以及持有合法签证入境但超过停留期限 而滞留的人或侵犯了入境相关法律没有取得获准而滞留的人。而欧洲合作与发展组织 ( o e c d ) 的定义为：其旅行、到达、逗留、就业违背国际协议或国家法律的外国人。 目前国内外的学者多采用国际移民组织的定义。 目前国际上关于“非法移民”的英文称呼主要有“i l l e g a lm i g r a t i o n 一、 “i r r e g u l a rm i g r a t i o n 、“u n a u t h o r i z e dm i g r a t i o n 等等。学术界对非法移民的 概念界定有几种方式。第一种是根据移民是否符合接受国政策法律来界定，它们将移 民分为三类本文非法移民在我国的应用范围既指非法移居到他国的中国公民，更应包 括非法进入、非法居留我国境内和在我国非法就业( 俗称“三非) 的外国人。非法 移民或移民的非法性主要表现为如下三种方式：非法入境、非法居留和非法就业。在 一定意义上，上述三种移民的非法性可同时存在，也可能是其中的单一情况。 “非法移民或移民的非法性可从如下多个方面，作进一步的理解： 首先是非法的入境能够导致非法的居留，但这种非法入境也可以通过与之相 联系的庇护( 难民) 申请而合法化，如果庇护申请被认可的话。 非法的居留也可以出现与合法居留相联系的情况，例如依据一次性的3 个月 的免签规定入境，但移民居留的时间超过了3 个月的免签居留期限，或者是移民的居 留许可过期了。 l o 山东大学硕士学位论文 在旅游者的移民类别中，一次合法的居留也可以通过一次工作的接纳而成为 非法。例如作为旅游者身份的合法入境与居留( 没有工作许可) ，但在其居留期内却 非法就业，这就构成了移民的非法性中的一种非法就业。 如果外国人拥有居留许可或者庇护申请者拥有合法的等待时间，但不拥有工 作许可，而其同样非法就业，那他的就业就是非法的，尽管他的居留并不非法。 其他情况也有可能构成非法性。例如，移民没有符合居留法中的正式就业的 工作，或者是没有履行交税和交纳社会保险费的义务等。 回 非法移民与难民有时比较容易混淆，尤其是当非法移民进入目的地国后，向所在 国提出虚假避难申请以换取难民身份。非法移民与难民之间也会以常相互转换。很多 移民入境后希望通过难民资格申请，申请成功就成为难民，而一旦失败就可能沦为非 法移民。因此，难民申请者数量一定程度上可以反映出非法移民的规模。 第三节对非法移民的“收容乃问题 笔者现就“收容 的概念进行简要探讨，以予明确。所谓收容，按一般社会观念， 是对无力维持生活或无力自保的人进行救济的一种措施。我国目前的收容遣送制度主 要指与1 9 8 2 年国务院颁布的城市流浪乞讨人员收容办法相对应的概念，而我们 要探讨的收容制度则正是目前我国的出入境管理法律中所缺少的法律概念。它在各国 出入境法律中有着不同的含义。现列举一些学者的定义：一是有观点认为，“收容对 于违反一国家之移民法规或其他有关出入境法令之外籍人士，于裁决遣送出境处分确 定前，经由司法机关签发之收容处分书，而拘束当事人行动自由并禁止其继续居留之 行政处分，为遣送出境之前阶段处置行为，其目的在于违规外人顺利遣送出境。 ； 二是有观点认为，“收容是国家机关对外国人，为准备驱逐出境或确保遣送出境时， 基于法官的命令，采取的剥夺人身自由的一种措施 。三是也有学者认为，“收容是 对可疑非法外国人，拘束其人身自由，以便为刑事或羁押调查判决、或作为行政遣返 措施前的准备处分。其目的主要在确保该违法外国人之所在，及能如期遣返其出境。 也因特定的外国之行为已违法，此措施可防止其再违法、及强制该外国人出境，使其 4 ) 宋全成：英国与德国非法移民社会问题之比较中国国际移民研究网，2 0 0 8 年5 月2 8 日。 。【台】刘进福著：中日两国外国人居留管理之研究及其比较，财团法人中日关系研究会，民国八十年，第3 5 2 页。 【台】许文义：德国外国人收容法制之研究，警学丛刊第三十7 5 卷第一期2 0 3 页 1 1 山东大学硕士学位论文 无法继续居留及活动。 上述可知，基于各国和地区出入境法律体系的不同，学者对“收容 的定义也不 尽一致。但综合来看，其共同点如下：一是收容仅对于非法外国人或有非法嫌疑的外 国人进行的限制人身自由的措施；二是收容应在特定场所；三是收容仅为临时性措施； 四是收容的主要目的是为执行遣返或调查。( 通常而言，强制外国人出境可分为行政 处罚：限期出境、驱逐出境和刑事处罚：驱逐出境。) 。【台】许义宝：论日本对非法外国人之收容与遣返，警学丛刊第三十卷第二期，民国八十九年三月，第1 5 2 、1 5 9 页。 1 2 山东大学硕士学位论文 第三章我国现行出入境管理法制缺陷分析 按照当前我国出入境法律体系，当前无论是在立法、执法主体地位、主体执法权 力设置、法律适用冲突和执行等诸多方面都不同程度地存在不足之处，给出入境管理 部门具实施体行政行为上带来一定难度。 第一节出入境法律相对滞后 法律的滞后，指法律的内容和调整方式落后于社会现实，由此引起法律功能丧失 或减少。法律滞后有两种情况：其一是在法律制定实施后，社会的不断发展使社会生 活内容日益丰富，越来越多的新内容为法律所没有反映或调整，即出现“法律真空 。 其二在法律制定或实施以后，由于社会的发展，法律调整对象发生了某种程度的变化， 从而使法律不能再有效地调整其对象，即“法律失灵”。就我国的出入境法律法规的 现状而言，既存在“法律真空”问题又存在“法律失灵的情况。 我国目前尚没有一部关于出入境的基本法。1 9 5 8 年6 月，公安部制订中华人 民共和国因私事出国管理工作的规定，1 9 6 4 年又制订了外国人入境过境居留旅行 管理条例，经国务院批准施行。1 9 8 0 年5 月，国务院批准施行中华人民共和国护 照签证条例，废止了1 9 7 5 年的该条例草案。这些规定统一了因私出境入境的申请手 续、审批条件、签发护照、签证的权限等，基本确立了我国的因私出入境管理制度。 1 9 8 5 年全国人大常委会颁布了中华人民共和国外国人入境出境管理法( 简称外 国人入境出境管理法，下同) 和中华人民共和国中国公民出境入境管理法，1 9 8 6 年国务院颁布了“两法实施细则并于1 9 9 4 年重新修订。国务院又分别于1 9 8 6 年和1 9 9 1 年颁布了中国公民因私事往来香港地区或者澳门地区的暂行管理办法 和中国公民往来台湾地区管理办法，1 9 9 4 年全国人大常委会通过了全国人大常 委会关于严惩组织、运送他人偷越国( 边) 境犯罪的补充规定，1 9 9 5 年，国务院又 颁行了国际航行船舶进出中华人民共和国口岸检查办法和边防检查条例，使 我国出境入境管理有法可依，使出入境管理工作走了法制化轨道。上述法律法规的施 。卓泽渊主编：法理学，法律出版社，2 0 0 0 年出版，第4 0 页 1 3 山东大学硕士学位论文 行可以说是我国出入境执法实践不断变化的要求，由于立法时间和观念的变化，自身 存在诸多冲突与漏洞，同时，由于近十几年来，国内外形势已发生了很大变化，人民 对出入境管理的需求从各方面都提出了新需求，从而使本来就问题较多的出入境法律 更显滞后，与当前出入境执法要求显得不协调。虽然，近几年，也相继出台了护照 法和公安机关办理行政案件程序规定等法律法规对出入境管理执法工作起了到 了一定的完善和补充，但其法律中存的冲突和漏洞并未得到有效解决，执法中的诸多 问题仍需要从出入境法律的整体完善和修改来根治。 从上述法律法规的出台与修改来看，我们可以得出如下结论：一是我国的出入境 法律体系尚不成熟，还未形成比较固定的体系，其出台有着明显的时代背景；二是我 国的上述法律法规在跟着时代发展要求的变化，进行补充和完善，在立法时间上比较 仓促，部门立法的痕迹明显；三是我国在出入境立法和理论的研究方面还没有得到较 高的重视，整体规划性不强。由于上述原因，我国的出入境法律法规必然会在体系内 部以及与其它部门法之间产生一定的冲突。 第二节法律规则适用不一致 法律规则是以最细致，最原初的法细胞形态表征的整体中的个别化要求的行为准 则。法律的主要特征就在于它旨在通过一套规则来指引和调节人们的行为和解决纷 争。法律规则将所有的需经以法调的人、事、物等归入特定的规则类别之中，并按照 共同的标准预测、指引、平抑各相关主体的相关行为。由于法律规则在规范人们行为 方面具有重大或重要作用，因此要求它在对同一事实进行调整方面绝不能存在冲突。 但在我国的出入境管理法律法规中，无论是在行政处罚、救济还是责任承担等诸方面 的设置方面还存在法律规则适用不一致的地方，现简要分析如下： 一、行政处罚标准及适应的有冲突 行政处罚就是指行政机关或其他有机机关依法对违反行政法律规范尚未构成犯 罪的行政管理相对人给予法律制裁的行为。它是政府在管理社会公共事务的活动中， 为了保证社会经济秩序和社会生活秩序的正常而实旌的一种具体行政行为。国行政处 。李道军著： 法学导论，山东大学出版社，2 0 0 4 年版，第1 6 6 页。 o 李道军著：法学导论，山东大学出版社，2 0 0 4 年版，第3 0 6 页 1 4 山东大学硕士学位论文 罚要适用处罚公正的基本原则，但是我国2 0 0 6 年3 月1 日施行的治安管理处罚法 第6 l 条和第6 2 条，将协助组织或者运送他人偷越国边境，为偷越国边境人员提供条 件和偷越国边违法行为这三种违法行为纳入了违反治安管理处罚的范畴，从而使打击 非法出入境行为的机关由公安出入境和边检部门扩展到了整个公安机关，为形成打击 合力，提供了法律依据。但由于目前出入境法律法规层次多，涉及部门多，法律适用 产生冲突，违法人员会因执法主体和适用的法律不同，而面临不同的行政处罚，从而 使违法人员避重就轻，产生一系列问题。对于上述行为，仅行政处罚就存在三种：一 是边防检检条例第3 3 条规定，对该行为应处以2 0 0 0 元以上1 0 0 0 0 万元以下的罚 款；有非法所得的，没收非法所得。二是治安处罚法第6 l 条规定，则处以十日 以上十五日以下拘留，并处1 0 0 0 元以上5 0 0 0 元以下罚款。三是依据外国人入境出 境管理法实施细则，对当事人是外国人的依据第4 0 、4 9 条处以罚款1 0 0 0 元以上 1 0 0 0 0 元以下或3 日以上，1 0 日以下拘留；当事人是中国公民的依据公民出境入境 管理法实施细则第2 4 条处1 0 日以下拘留。由此，如果违法人员在从口岸被边检部 门查获和在境内被出入境管理部门或当地公安机关发现，处理结果就会因处罚主体的 差异而受到不同的行政处罚，这与行政处罚要公平、公正的基本原则不相符合。 另外，上述三种行为因追溯期的不同规定也存在处罚不一致问题。按照行政处 罚法第2 9 条的规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。但是依 据治安管理处罚法第2 2 条，违反治安管理行为在六个月内未被公安机关发现的， 不再处罚。那么，对上述三类违法出入境的情形，外国人入境出境管理法实施细 则、公民出境入境管理法实施细则和治安管理处罚法都设置了条款。如果当 事人发生上述违法行为，则会因为不同执法主体依据不同法律，在对违法行为是否应 追溯方面产生不同的处理结果。 类似的情形还存在于实施细则第4 9 条，该条款规定了对于聘雇私自谋职的 外国人责任者予以处罚的条款，但实施细则第4 0 条第2 款已明确规定了“对私 自雇佣外国人的单位和个人 给予处罚的条款。同一个违法行为，在同一部法律中， 规定有两条法律可以处罚，这在立法上显得重复和不严谨。 二、行政救济机制设置存在冲突 我国现行行政救济机制主要由行政复议、行政诉讼、行政赔偿、信访以及集会、 游行、示威五大制度组成。其中尤以行政复议、行政诉讼和信访制度应用率最高，此 山东大学硕士学位论文 三者为行政救济机制的基本制度。就与出入境管理的法律相关的行政救济机制而言， 救济机制的不完善之处主要体现在行政相对人的权利救济在适用0 1 , 国人入境出境管 理法及其实施细则和边防检查条例时产生了一定的冲突。 0 1 , 国人入境出境管理法第2 9 条规定“受公安机关罚款或者拘留处罚的外国 人，对处罚不服的，在接到通知之日起十五日同人，可以向上一级公安机关提出申诉， 由上一级公安机关作出最后的裁决，也可以直接向当地人民法院提出诉讼 ，而边 防检查条例第4 2 条则规定“被处罚人对边防检查站作出的处罚决定不服的，可以 自接到处罚决定书之日起1 5 日内，向边防检查站所在地的县级公安机关申请复议， 有关县级公安机关应当自接到复议申请书之日起1 5 日内作出复议决定，被处罚人对 复议决定不服的，可以自接到复议决定书起1 5 日内，向人民法院提起诉讼。对权利 救济的规定中，外国人入境出境管理法是复议和诉讼任选，若选择行政复议则行 政复议为终局，而边防检查条例的规定则是行政复议前置。另外，在复议时间和 复议机关的规定上，两者都与我国行政复议法的规定产生了冲突，应及时予以更 正。时间上，应明确依据行政复议法第九条“公民、法人或者其他组织认为具体 行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复 议申请 适用0 1 , 国人入境出境管理法及边防检查条例；在复议机关方面应按 行政复议法第1 2 条第2 款规定“对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领 导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复 议的规定实行。我们在执法实践中虽然已基本上按上述要求执行，但由于上述两部 法律法规并未修改，又面临着“违法 的尴尬局面。 三、法律责任的承担有缺失 设定法律责任的承担机制旨在向忠诚于法律的社会公众表明为了实现法律秩序 的约束力而按照一个确定的尺度进行处罚的正当性和必要性。根据法律责任的承担原 则之责任自负和责任必担。人要对他的行为负责并付出代价，而且可能还要说明这些 行为的原因。同时，任何违反法律的行为都必须通过责任追究和承担来加以消除圆。 但在出入境法律法规中，这种基本的责任承担原则，却没有予以很好的落实。 外国人入境出境管理法实施细则第2 6 条规定“在中国出生的外国婴儿，须 。姜明安：完善行政救济机制与建立和谐社会，载于法学2 0 0 5 年第5 期。 o 李道军：法学导论，山东大学出版社，2 0 0 4 年版，第2 l l 页至2 1 3 页。 1 6 山东大学硕士学位论文 于出生后一个月内，由其父母或者代理人持出生证明向当地公安机关申报，办理登记 手续 ；第2 7 条规定“外国人在中国死亡，其家属或者监护人或者代理入须于3 日内 持死亡证明向当地公安局申报并缴验死者的居留证件或签证。外国人非正常死亡，有 关人员或者发现者应当立即向公安机关报告。 但是“罚则 中并没有规定违反上述 义务行为的处罚。 不仅如此，根据责任法定原则，法律责任的承担应当根据法律的预先规定，即特 定铜佛发生后是否应承担法律责任，承担何种责任以及如何承担法律责任应当按照事 先达成的成文法律形式明确地且合理地规定下来。但在我国的0 1 , 国人入境出境管 理法及其实施细则中均没有规定“编造情况，提供假证明，或者以行贿等手段，获 取( 停留、居留) 证件”行为的处罚，使得屡犯不止、危害甚重的“骗签”者逃避了 法律的处罚。 四、行政强制措施设置存在违法情形 “只有行政强制措施仅仅是实施行政强制行为的具体手段、方法，其本身并不是 一类行为。只有当措施为行政主体所运用时，才称得上是行为。圆 随着我国行政 强制法的出台，我国出入境边检工作本着就有争议的一些行政强制面临着更为明显 的法律冲突和具体适用难题。行政强制法第9 条明确规定了限制公民人身自由属 于行政强制措施，第1 0 条规定行政强制措施由法律设定，同时排除了法规对限制公 民人身自由的设定权，这些条款，充分体现了法律保留原则。反观我国现行的出入境 边检法律法规，行政强制措施主要有以下几种：拘留审查、监视居住、缩短停留期限 或取消居留资格、遣送出境、扣留或收缴证件、交纳保证金或提供保证人等，其中颇 有争议的是边防检查条例中关于“限制活动范围 的规定。边防检查条例第 1 5 条，其内容主要是：“出境、入境的人员有下列情形之一的，边防检查站有权限制 其活动范围，进行调查或者移送有关机关处理：( 一) 有持用他人出境、入境证件嫌 疑的；( 二) 有持用伪造或者涂改的出境、入境证件嫌疑的；( 三) 国务院公安部门、 国家安全部门和省、自治区、直辖市公安机关、国家安全机关通知有犯罪嫌疑的；( 四) 有危害国家安全、利益和社会秩序嫌疑的。 限制活动范围边检部门在进行口岸执法 活动专有的，也是使用频率最高的一种行政强制措施。从执法需要看，这也是边检机 。李道军：法学导论，山东大学出版社，2 0 0 4 年版，第2 1 1 页。 。杨海坤，章志远：中国行政法基本理论研究，北京大学出版社，2 0 0 4 年版，第3 6 5 页 1 7 山东大学硕士学位论文 关执法办案不可或缺的强制手段。“限制活动范围 其目的在于为有利于违法案件调 查，在口岸上对违法嫌疑人进行有效的控制，同时，又不能达到拘留关押措施的严厉 程度。该措施与地方公安机关实施的盘问、留置有一定的相似性。但盘i ；i 这种措施排 除了出入境边检机关的法律适用。2 0 0 4 年公安机关适用继续盘问规定施行后， 明确规定了继续盘问工作由公安机关主管公安派出所工作的部门负责业务指导和归 口管理。从而排除了公安派出所以外设候问室并将“违法限定为“违反治安管 理 。 我国立法法和行政强制法都明确规定了限制人身自由的强制措施只能由 法律设定，边防检查条例只是国务院颁布的行政法规，无论是从法律位阶还是颁 布时间上( 边防检查条例是1 9 9 5 年9 月1 日施行) ，条例中所规定的限制人身自 由的嫌疑的行政强制措施，都面临着违法适用尴尬局面。虽然，公安部在出台的内部 文件和规范中对该措施的适用时限和场所进行了严格的审批程序和执行规定，但由于 法律中并未对限制当事人活动范围的场所进行明确规定，各边检机关执行方式也不尽 统一，容易引发执法事故，影响出入境边检执法的公信力。 出入境管理法律法规许多是8 0 年代中期制定，从上述分析来看，已经无法较好 地适应当前出入境管理的实际，只能不断依靠政策来调整，在出入境旅客法律意识越 来越烈，人们维权意识越来越高的大背景下，政策调整的效果和力度难以解决其法律 法规自身存在的不足和冲突，只有通过科学的整体设计，全面的梳理，将理论与执法 实践相结合，对现行出入境法律法规进行尽快的修改。同时，对这种修改与完善绝不 应是单纯对上述缺陷的纠正，更应该着重解决我国出入境管理执法工作面临的新情 况，新问题，尤其是随着我国经济社会快速发展而产生的我国非法移民问题，这样我 们的法律修改才更具有前瞻性。 第三节非法移民问题亟需法律修改和完善 非法移民问题是许多发达国家面临的难题，以往在我国的非法移民问题主要指我 国居民非法入境他国，造成违法犯罪；但是随着我国经济社会发展，许多非洲、南亚 和中东地区因贫困和战乱等原因，非法入境或入境后非法居留成为我国新非法移民问 题，我国出入境管理工作中常称为“三非 问题，即非法入境、非法居留和非法就业。 1 8 山东大学硕士学位论文 本文所要分析的我国非法移民问题，主要围绕“三非 问题展开。 一、我国的非法移民基本情况 据统计，2 0 0 6 年，我国公安机关查处非法入境、非法居留、非法就业的“三非 外国人3 6 万人，遣返出境9 5 6 0 人。此前5 年间，全国公安机关共查处“三非 外国 人1 2 2 6 9 0 人：此前近1 0 年间，全国共遣送“三非 外国人6 3 万人次。我国以2 0 1 0 年1 1 月1 日零时为标准时点进行了第六次全国人口普查。“普查标准时点在我国境内 居住三个月以上或能够确定将居住三个月以上的港澳台居民和外籍人员，但不包括出 差、旅游等在境内短期停留的港澳台居民和外籍人员。按国籍分，在我国境内居住的 外籍人员数量排在前五位的国家是：韩国1 2 0 7 5 0 人，美国7 1 4 9 3 人，日本6 6 1 5 9 人， 缅甸3 9 7 7 6 人，越南3 6 2 0 5 人 。2 0 1 0 年，全国边防检查机关共查获非法出入境人 员4 7 4 1 人次，同比增长3 8 2 ：查处其他各类违反出入境管理法律、法规人员5 7 万 人次，同比减少1 3 2 9 6 。在各类外国人违法违规案件中，“三非 现象尤为严重 。这 些外国人大多来自发展中国家，外国人在中国非法就业手段较为复杂，有的短期签证、 多次申请、化整为零、长期就业：有的在短期外语培训班中任教，时间不长变动频繁， 很难被发现：一些人持短期访问( “f ) 签证，多次出入境，达到长期就业目的：还有 的只签口头协议，不签订书面合同，以逃避法律制裁：有的开设茶室、酒吧、英语沙 龙，从中做专、兼职教师，变相非法就业：一些持旅游( “l ) 签证、访问( “f ) 签 证的外国人无就业证明，以自愿者身份任教，校方提供免费食宿、旅游，无偿教授中 文、书法等作为工资报酬。 二、非法移民问题的法律认定及主要类别界定不清，处罚效果不明显 我国的外国人入境出境管理法及其实施细则，对非法移民问题的规定线条粗、 不全面，还没有从法律层面对非法移民的类型和概念进行定义，从而在执法中对不同 的非法移民认定，存有争议，不利于规范其在华工作秩序。 ( 一) 外国人非法受雇与非法雇用案件法律认定和缺失 由于我国的外国人在中国就业管理规定对外国人就业范围进行规定，外国人 。庄会宁：人民公安2 0 0 7 年第0 5 期。 。国家统计局网站：( 2 0 1 0 年第六次全国人口普查接受普查登记的港澳台居民和外籍人员主要数据 h t t p ：w w w s t a t s g o v c n i n d c x h t m 。 彦法制网：“三非”老外生存状况调查， w w w 1 e g a l d a i l y c o r m c n d 勾z z c o n t e n t 2 0 11 - 0 1 2 4 c o n t e n t 2 4 5 6 7 11 h t m ? n o d e = 8 4 0 6 1 9 山东大学硕士学位论文 只能在批准的地域范围内和批准的单位内就业、任职，超出指定区域或单位以外就业 的，应当另行获得批准，否则应认定为“外国人非法受雇 。对于非法受雇与非法雇 用外国人两种行为的相互关系和法律适用处理方面，外国人入境出境管理法实施细 则规定，非法雇用外国人包括两种情况：一是第4 4 条第2 款所指的“私自雇用外国 人；二是第4 9 条所指的“聘雇私自谋职的外国人”其中，私自雇用外国人指的是 未获批准而雇用外国人，聘雇私自谋职的外国人则指明知或应知该外国人私自谋职而 加以雇用。从文义和构成要件上看，这两种行为有一定区别，前者重点雇用行为本身 为行政许可的法律行为，而后者则主要强调对雇用行为的主观认识，对雇主资格则在 所不问。对于非法雇用主体是单位的单位的范围目前并未界定，也没有出台相关的参 照标准，在实践中，一般是参照刑法关于“单位 的规定，出入境法律中并未明确规 定。 另外，对于起中介作用的机构如何处罚，公安部在相关文件中进行了说明，中介 机构应认定为非法雇佣者，但笔者并不完全赞同，中介机构的违法行为，并不应仅其 为违法行为的参与者即认定为“非法雇佣者，而应认定为违反中介机构的职责的违 法行为比较妥当，从而更有利于明确中介机构的功能和职责，促进中介市场的规范管 理。 ( 二) 对外国人非法经营的性质没有明确 对于外国人非法自主经营活动，如何定性在实践中也存在分歧。一种观点认为， 应当由公安机关适用外国人入境出境管理法实施细则第4 4 条“对未经中华人民 共和国劳动部或者其授权的部门批准私自谋职的外国人，在终止其任职或者就业的同 时，可以处以1 0 0 0 元以下的罚款；情节严重的，并处限期出境。 对私自雇用外国人的单位和个人，在终止其雇用行为的同时，可以处5 0 0 0 元以 上，5 万元以下的罚款，并责令其承担遣送私自雇用外国人的全部费用。咖进行处 理。但笔者认为，该观点欠妥，主要因为：一是目前外国人入境出境管理法实施细 则相关条款使用的是“就业 、“任职 等表述，其字面含义而言，不能包括“非法 自主经营活动 ；二是外国人入境出境管理法实施细则处罚力度小，实际收效不 明显，外国人从事非法经营法动由相应的主管