（经济法学专业论文）关联交易的法律规制.pdf

中文摘要 中文摘要 关联交易作为市场中的一种经济现象，伴随着发达的市场经济，日益成为一 种重要的交易形式，广泛地存在于各国公司的运作之中。关联交易的出现可以降 低交易成本，可以使关联公司直接受益，利润不至于外流，拥有比市场调节更高 的效率最大限度地实现公司或集团整体战略目标。但是关联交易的存在客观上也 存在诸多的负面影响，可能损害中小投资者和债权人的合法利益，造成国家税收 和国有资产的流失，并对社会诚信造成冲击，危害正常的资源配置和市场竞争秩 序。对此，各国法律在认可关联交易的基础之上，对关联交易进行了必要的规制， 并不断的改进对关联交易的法律规制，最大化的发挥关联交易的有利方面，抑制 其不利方面。鉴于此，本文主要从公司法角度在比较各国立法和检讨我国现有立 法的基础上就如何合理规制我国公司关联交易提出一点建议。本文主要内容如下： 第一部分的主要是对关联交易进行基本概念的界定和识别，包括关联交易的 主体范围，识别标准、特征及分类，这是规制关联交易的前提和基础。第二部分 的主要是对关联交易产生原因和危害性进行了分析，引出了法律规制关联交易的 必要性。第三部分主要以分析相关的各个国家和地区对关联交易进行规制为切入 点，对我国关联交易的规制进行分析，并提出完善建议。 关键词：关联交易；关联方；利益冲突；法律规制 黑龙江大学硕士学位论文 a b s t r a c t w 池t h ed e v e l o p m e n to fm a r k e t , r e l a t e dt r a n s a c t i o n s ，弱a ne c o n o m i cp h e n o m e n o n i nm a r k e t ，i sb e c o m i n gm o r ea n dm o r ei m p o r t a n ti nb u s i n e s so p e r a t i o no fn u m e r o u s c o u n t r i e s i tc a nc u td o w nt r a d ec o s ta n dk e e pp r o f i tw i t h i na n df u l f i l lt h es t r a t e g i c a m b i t i o no fc o m p a n yo rg r o u pm u c hb e t t e rt h a nm a r k e ta d j u s t i n g ，a n dt h u sb e n e f i t a s s o c i a t e dc o m p a n yd i r e c t l y o b j e c t i v e l y ，h o w e v e r , i ta l s oe x e r t ss om a n yp a s s i v e i m p a c t st h a ti tw o u l dc a u s eh a r mt ot h el e g a li n t e r e s t so fm e d i u mo rs m a l li n v e s t o r so r c r e d i t o r sa n dl o s eap a r to fn a t i o n a lt a xc o l l e c t i o na n dn a t i o n a la s s e t sa n ds t r i k es o c i a l c r e d i b i l i t ya n di m p e r i ln o r m a lr e s o u r c e sd i s p o s i n ga n dm a r k e tc o m p e t i t i o ns y s t e m f o r t h i sm a s o n , b a s e do na g r e e m e n t0 1 1r e l a t e dt r a n s a c t i o n s ，e a c hc o u n t r yl a y sd o w n n e c e s s a r yr e g u l a t i o n s0 1 1i ta n di n v a r i a b l yi m p r o v e st h e mt oo p t i m i z ea s s o c i a t e dt r a d e a n dr e s t r a i ni t sd i s a d v a n t a g e s g i v e nt h i s ，b a s e do nc o m p a r i s o na m o n gl a wo fe a c h c o u n t r ya n da n a l y s i so fl a wo fo u rc o u n t r y ，t h i st h e s i sp r e s e n t ss o m es u g g e s t i o n so f r e g u l a t i n gr e l a t e dt r a n s a c t i o n si nc h i n ar e a s o n a b l ya tt h es t a n d p o i n to fc o m p a n yl a w t h e r ea l et h r e ep a r t si nt h i st h e s i s ： p a r to n ei s m a i n l yc o n c e r n e d 、丽t 1 1i d e n t i f y i n gt h eb a s i cd e f i n i t i o no fr e l a t e d t r a n s a c t i o n s ，i n c l u d i n gi t sm a i nb o d y ，s t a n d a r d s ，f e a t u r e sa n df o r m so fi t si d e n t i f i c a t i o n b a s e do nt h ef a c tt h a tt h e ya r ep r e m i s e sf o rr e g u l a t i n gr e l a t e dt r a n s a c t i o n s p a r tt w oi s m a i n l yc o n c e r n e dw i t ht h ea n a l y s i so fo r i g i no fr e l a t e dt r a n s a c t i o n sa n di t sh a r m sa n d f u r t h e rp r o v e st h en e c e s s i t yo fr e g u l a t i n gr e l a t e dt r a n s a c t i o n s p a r tt h r e ei sm a i n l y c o n c e r n e d 、析mt h ea n a l y s i sa n di m p r o v e m e n to fr e g u l a t i o n sf o rr e l a t e dt r a n s a c t i o n si n o u rc o u n t r yb a s e do nt h ea n a l y s i so fr e g u l a t i o n sf o ra s s o c i a t e dc o u n t r i e si no t h e r k e y w o r d s ：r e l a t e dt r a n s a c t i o n s ：r e l a t e dp a r t y ：c o n f l i c to fi n t e r e s t ；l e g a lr e g u l a t i o n u - 独创性声明 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得墨蕉堑太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料。 学位论文作者签名： 弘娘 签字日期：加7 年珀玎日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉堑太堂有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本 人授权墨蕉堑太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索， 可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编本学位论文。 靴敝储鹕。伊 签字日期：加听年，月；f 日 学位论文作者毕业后去向： 工作单位： 通讯地址： 导师签名： 签字日期：抄吖年岁月；e l 电话： 邮编： 绪论 绪论 随着经济的飞速发展，生产要素的全球化流动，关联交易作为一种经济现象 就不可避免的伴随着这个趋势在交易的各个利益主体之间产生，其表现形式复杂 而多样，作为一种特定的市场交易类型，其本身是中性的，并无利弊之分。在市 场经济中，追求经济利益的最大化是各个经济主体的最终目标，但是由于各关联 方之间的利益的不同，使得关联交易也具有了“双刃剑 的作用，一方面，关联 交易由于在各关联方之间进行，增加了交易效率和交易的安全性，对市场经济的 又好又快的发展起着贡献作用。另一方面关联方之间的利益冲突使其利用关联交 易进行利益或者义务的转移，使得谋取额外利益具有了现实、方便、隐蔽的可能 性。这种额外的利益是牺牲关联另一方或者第三方的利益为基础的，扰乱了资源 配置和市场竞争秩序，尤其是在当前法制环境不是很完善的情况下，更是表现出 了其破坏性的一面。了解到了这一点，如何通过法律对关联交易进行切实有效的 规制成为国内外立法者和学者必须面对的问题。 在我国，经济制度处在转型时期，规制市场经济的各个法律制度不够健全， 证券市场起步较晚，在这种情况下，使得某些关联方谋取额外利益的行为更为猖 狂，不公平关联交易频繁的发生，破坏了公平竞争的经济秩序，对关联对方和第 三方尤其是新兴的证券市场起了巨大的冲击作用，从而不利于市场经济的发展。 本文拟针对我国的实际情况结合国外相关的研究和实践经验，如何对关联交易进 行有效规制，进行初步的探讨。 黑龙江大学硕士学位论文 i ii 第一章关联交易的法律界定 第一节关联交易的基本定义 一、国外相关理论及立法 由于世界各国语言、文化的差异，关联交易在不同的立法文件中的名称有所 不同，从各国的立法文件中看，还没有一个公认统一的名称为人们所广泛接受。 在国外立法和学术著作中，存在着与关联交易相关的“关联企业、“自己交易、 “董事抵触利益交易、“相反利益交易等提法，其中“关联企业”是德国股 份法中的提法，“董事抵触利益交易是美国示范公司法的提法，但却没有 直接使用“关联交易 这一概念。美国公司法学家罗伯特c 克拉克教授对关联 交易的要件进行了概括：第一，相关公司与他人之间发生交易，相关公司是指利 益可能受到危害的公司；第二，某一个人( 或其群体) 对相关公司采取的行动具 有决策影响力；第三，此人( 或其群体) 在相关公司的交易对方或交易的其他方 面将获得较其在相关公司更大的利益 。德国立法文件中采用了“关联企业 的 称法，其股份法第1 5 条对关联企业进行了界定：“关联企业是指在相互关系上 为被多数参股的企业与多数参股的企业、从属企业与控制企业、康采恩企业、相 互参股企业或为关系企业合同当事方的法津上独立的企业。 二、国内相关理论及立法 国内相关立法文件中的表述依然多样。香港联交所上市规则中称为“关 连交易 ， 财政部企业会计准则一关联方关系及其交易的披露中称为“关联 方交易 ，深圳市上市公司监管暂行办法中称为“关联人士交易”。国内最早 在官方文件中予以确定的就是企业会计准则关联方关系及关联交易的披 罗伯特c 克拉克胡平等译公司法n m i 工商出版社，1 9 9 9 年第1 1 5 页。 。吴建斌现代日本商法研究嗍人民出版社，2 0 0 3 年第4 1 页。 o 罗伯特c 克拉克胡平等译公司法则【m 】工商出版社，1 9 9 9 年第1 2 0 页。 第一章关联交易的法律界定 露，其对关联交易的表述是：“关联交易是指在关联方之间转移资源和义务的事 项。 2 0 0 6 年新企业会计准则中的重新表述为：“关联交易是指关联方之间转 移资源、劳务或义务的行为，而不论是否收取价款。 同年修订的上海证券交易 所股票上市规则和深圳证券交易所股票上市规则对关联交易的表述为：“上 市公司或者其控股子公司与上市公司关联人之间发生的转移资源和义务的事项。一 而我国2 0 0 5 年修订的公司法和证券法并没有给关联交易一个明确的定义。 我国台湾地区：公司法第3 6 9 条对此有相关的规定：“本法所称关系企业，指独 立存在而相互间具有下列关系之企业：( 1 ) 有控制与从属关系之公司；( 2 ) 相互 投资之公司。 从以上各个法律文件的规定可以看出两点，一是对关联交易的定义多是在经 济行为的基础上由会计规范或较低等级的立法文件对其进行规制，在法律概念上 还缺乏一个广泛认同的概念。二是关联交易区别于普通交易的一个最重要的方面 是该交易发生在关联人之间，因此为了准确界定关联交易，规制关联交易，首先 应当对关联交易的主体即关联方的范围有一个清楚的判断。 第二节关联方 关联方，有学者称之为：“关联人一o 、“关联者、“关联人士共同的意思是 指相互之间有关联关系的双方或多方，因为关联主体之间既有可能是自然入也有 可能是法人或者合伙等等，关联人的概念只是将关联主体区分为关联自然人和关 联法人，显然并没有把合伙等其他企业形式囊括进去，所以我认为关联方的表述 更加科学。 一、国外法律对关联方的定义 国际会计准则从关联方本质特征出发，对关联方做出实质重于形式的概 括式定义：在财务和经营决策中，如果一方有能力控制另一方或对另一方施加重 大影响，财认为他们是关联方。此种概括性定义方式的好处是通过本质定义可以 。李建伟著关联交易的法律规制【m 】法律出版社，2 0 0 7 年第9 页 黑龙江大学硕士学位论文 避免挂一漏万，但是可操作性比列举的定义方式差。 美国财务会计准则同样用概括方式给出定义：某一企业所涉及的各方， 如果其中一方有能力对其他方的管理或经营决策进行控制或重大影响( 通过所有 权或其他方式) ，达到可以阻止交易各方中的一方或多方完全追求自身单独利益程 度。 美国1 9 3 3 年证券法对关联方的界定是：“除发行人外的自接或间接控制 发行人或者由发行人控制的任何人，或者与发行人一起直接或间接的受着共同控 制的任何人；关联方是在整个或部分财务期间对另一方财务和经营决策的能力， 或交易双方同受第三方的控制、或一方受第三方控制，而另一方受第三方影响的 人。 日本对关联方的界定采用列举式立法方式进行定义，其好处是对关联方的范 围明确无争议，具有方便的可操作性，但是难免挂一漏万，这体现在日本财务 诸表规则中。按照该规则第8 条第4 款的规定，一公司实质上拥有另一公司2 0 以上5 0 以下的表决权，并通过人事、资金、技术和交易等手段严重影响该公司 的财务与经营方针者为关联公司。 1 9 9 1 年美国示范公司法第8 6 0 节对关联方的列举性规定是：董事的配偶 ( 或其配偶的父母、同胞兄弟姐妹) 、父母、子女、孙子女、同胞兄弟姐妹，与董事 同住一宅的人，或董事是其受益人的某种信托组织；一信托组织，产业整体、无 行为能力人、被保护人或未成年人，而董事是他们的受信托人。 二、我国法律对关联方的定义 香港联合交易所有限公司证券上市规则对关联方的规定较为详细： ( a ) 就任何个人而言是指：( i ) 其配偶( i i ) 该名人士或其配偶未满1 8 成的( 亲 生或领养) 子女或继子女；( i i i ) 以其本人或其任何家属权益为受益人( 或如属全权 信托，以其所知是全权托管的对象) 的任何托中，具有受托人身份的受托人；以及 受托人以其受托人身份直接或间接拥有股权的任何公司( “受托人所控制的公 司 ) ，二受托人所又有的股权足以让其可在股东大会上行使或控制行使3 0 或3 0 第一章关联交易的法律界定 以上的表决权，或足以让其控制董事会大部分成员，以及上述公司的任何附属公 司。( i v ) 受托人所控制的公司的控股公司，或任何此等控股公司的附属公司及其 本人、家属权益。 ( b ) 就一家公司而言是指：任何其他公司，而该等公司为其附属公司或控股 公司或其控股公司的附属公司，或该公司厕或上文所致的其他公司直接或间接拥 有股本权益的公司，而他们所合共拥有的股本权益足以让他们在股东大会上行使 或控制行使3 0 或以上的投票权，或足以让他们控制董事会大部分成员。 2 0 0 6 年修订的深圳证券交易所股票上市规则第1 0 1 2 条规定：“上市公司 的关联人包括关联法入和关联自然人。”第1 0 1 3 条规定：“具有以下情形之一的 法人，为上市公司的关联法人：( 一) 直接或者间接控制上市公司的法人；( 二) 由前项所述法人直接或间接控制的除上市公司及其控股子公司以外的法人，( 三) 由第1 0 1 5 条所列上市公司的关联自然人直接或间接控制的或担任董事、高级管 理人员的，除上市公司及其控股公司以外的法人；( 四) 持有上市公司5 以上股 份的法人；( 五) 中国证监会、本所或上市公司根据实际重于形式的原则认定的其 他与上市公司有特殊关系，可能造成上市公司对其利益倾斜的法人。”第1 0 1 5 条 规定：“具有以下情形的之一的自然人，为上市公司的关联自然人：( 一) 直接或 者间接持有上市公司5 以上股份的自然人；( 二) 上市公司董事、监事及高级管 理人员；( 三) 第l o 1 3 条第( 一) 项所列法人的董事、监事及高级管理人员；( 四) 本条第( 一) 、( - - ) 项所述人士的关系密切的家庭成员，包括配偶、父母及配偶 的父母、兄弟姐妹及其配偶、年满1 8 周岁的子女配偶、配偶的兄弟姐妹和子女的 配偶的父母；( 五) 中国证监会、本所或上市公司根据实际重于形式的原则认定的 其他与上市公司有特殊关系，可能造成上市公司对其利益倾斜的自然人。第1 0 1 6 条规定：“具有以下情形之一的法人或自然人，视同为上市公司的关联人：( 一) 因于上市公司或其关联人签署协议或做出安排，在协议或安排生效后，或者在未 来十二个月内，具有第1 0 1 3 条或第1 0 1 5 条规定情形之一的；( 二) 在过去十二 个月内，具有第1 0 1 3 条或第1 0 1 5 条规定情形之一的。 具有下列情形之一的法 人或者自然人，视同为上市公司的关联人：( 一) 因于上市公司的关联人签署协议 5 黑龙江大学硕士学位论文 i 或作出安排，在协议或安排生效后，或在未来的十二个月内，具有上述关于关联 法人或关联自然人规定情形之一的；( - - ) 过去十二个月内，曾经具有上述关于关 联人或关联自然人规定情形之一的。 我国财政部发布的企业会计准则第3 6 号关联方披露的第二章对关联 方有具体的规定：一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两 方或两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。列举下列各 方构成企业的关联方： ( 一) 该企业的母公司。 ( - - ) 该企业的子公司。 ( 三) 与该企业受同一母公司控制的其他企业。 ( 四) 对该企业实施共同控制的投资方。 ( 五) 对该企业施加重大影响的投资方。 ( 六) 该企业的合营企业。 ( 七) 该企业的联营企业。 ( 八) 该企业的主要投资者个人及与其关系密切的家庭成员。主要投资者个 人，是指能够控制、共同控制一个企业或者对一个企业施加重大影响的个人投资 者。 ( 九) 该企业或其母公司的关键管理人员及与其关系密切的家庭成员。关键 管理人员，是指有权力并负责计划、指挥和控制企业活动的人员。与主要投资者 个人或关键管理人员关系密切的家庭成员，是指在处理与企业的交易时可能影响 该个人或受该个人影响的家庭成员。 ( 十) 该企业主要投资者个人、关键管理人员或与其关系密切的家庭成员控 制、共同控制或施加重大影响的其他企业。 除此之外，我国的公司法第2 1 7 条规定了关联方的范围：本法下列用语 的含义：( 一) 高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司 董事会秘书和公司章程规定的其他人员。( 二) 控股股东，是指其出资额占有限责 任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分 6 第一章关联交易的法律界定 之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出 资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大 影响的股东。( 三) 实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议 或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。( 四) 关联关系，是指公司控股股东、 实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关 系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因 为同受国家控股而具有关联关系。 对于各个国家和地区对关联方的立法中不难看出，对关联方立法的共通之处 是在界定两者或多方之间是否属于关联方的时候，关键是看他们之间有无经营管 理上的控制关系和影响关系，这不仅仅是法律名义上的，而是注重经济上实质的 “控制”和“重大影响弦，因为按照某些法律条文字面上看不出双方是关联方，但 是他们之间确实存在着控制与被控制的关系，或者说一方对另一方的具有重大的 影响力，足以影响其经营决策。我国对此立法借鉴了国外相关的先进的经验，并 在相关的法律条文中予以体现，对比之下仍然存在某些不足之处，首先我国立法 文件中，公司法等高层级的法律对此规定的较为概括，内容较少，可操作性较 差，企业会计准则和证券交易所上市规则仅仅属于部门规章和规范性文件， 规制的力度和调整范围都有局限性。其次，在具体的规定上，没有明确两个或多 个企业同受一方控制师是否包括间接控制，没有体现出控制和影响达到什么程度， 可操作性有待于提高。 第三节认定关联交易的重要因素 从以上对国内外立法方式可以看出，对关联方的认定主要通过概括式立法、 列举式立法和两者共同运用的方法对关联方进行界定，概括式立法着重以“控制 或“重大影响 的存在与否作为判断是否为关联人标准，列举式立法则强调在范 围上对关联人进行详细的列举。不管哪种立法方式都争取包含全部关联关系以及 关联方，大都包括了自然人和法人等主体，虽然有时可能无法穷尽，但是都体现 出来关联方之间的关系基础主要是一种利益上的相互影响或行为上协同的可能 黑龙江大学硕士学位论文 性，其反映的实质关系都是“控制 和“重大影响 ，要想深层次理解关联方就 必须弄清楚“控制或者“重大影响 的内在含义。 一、控制的含义 根据1 9 4 0 年美国投资公司法，控制的概念是对一个公司的经营或决策具 有决定性影响的权利。1 9 3 3 年美国证券法对控制的规定是：直接或间接对一 个公司的经营或政策或对一个自然人的活动行使决定性影响的权力，不管是通过 拥有投票权还是通过一个或多个中间人，或通过合同或者其他方式。 我国企业会计准则第1 号将控制定义为：有权决定一个企业的财务和经 营政策，并能据以从该企业的经营活动获取利益。 企业会计准则第3 6 号一关联方披露第二章关联方第三条对控制和重大影 响下了定义：一方控制、共同控制另一方或对另一方施加重大影响，以及两方或 两方以上同受一方控制、共同控制或重大影响的，构成关联方。控制，是指有权 决定一个企业的财务和经营政策，并能据以从该企业的经营活动中获取利益。共 同控制，是指按照合同约定对某项经济活动所共有的控制，仅在与该项经济活动 相关的重要财务和经营决策需要分享控制权的投资方一致同意时存在。 从以上对关联交易的认定标准中可以看出，界定两个或多个经济人之间是否 是关联方，是否构成关联关系，有学者得出结论：“控制就是有能力主导一个公司 董事会的选举并因此获得管理该公司业务的权力。”我认为关键是考察他们之间 有没有财务、经营和决策上的控制关系以及影响力度，也就是他们之间是否真实 存在“控制关系 。那么他们的控制是通过什么具体的控制方式进行的呢? 二、控制的方式 控制的方式简单来说区分为两大类，一类是通过直接的股权进行控制，另一 类就是通过除了股权之外的方式进行控制。当然通过这两种方式共同进行控制也 是比较常见的。 0p i b l u m b e r g , c o r p o r a t eg r o u p s ：p r o c e d u r el a w , 2 2 0 1 1 ，1 9 8 3 第一章关联交易的法律界定 l 、股权控制 根据传统的公司法理论，将股东持有股权比例的多少分为三种：持股比例 1 0 0 的为完全控股，持股比例大于5 0 d 于1 0 0 以下的为绝对控股，持股比例 在大于2 0 d x 于或等于5 0 的为相对控股。当然这些数字仅仅是传统意义上的控 股比例，每个国家根据自己的经济情况所规定的控股股东的持股比例是不尽相同 的。美国纽约证券交易所规定，享有1 0 以上表决权的人即可直接视为有控制力。 美国1 9 5 6 年银行持股公司法规定5 即可推定为控股，2 5 为无可怀疑的控股。 可以看出控股上仅仅存在比例上优势就很可能对公司具有控制力，在许多经济发 达的国家，因为持股比例比较分散，持有某公司主要是公众公司5 左右的股权者 即可能成为形式上的相对“控股人，而且这种趋势是经济越发达，股权越分散， 即使控股人所持有的股权比较不高，仍然可以成为“控股人，他们可以基于资本 多数决的优势地位在选举董事，决定公司的重大事项等股东权力上轻松获得控制 力。 2 、非股权控制 顾名思义非股权控制包括股权控制除外的其他控制方式，主要包括通过协议、 安排或者内部人控制，根据各国的立法文件，非股权控制具体可以分为以下几类： ( 1 ) 通过各种协议进行控制。 德国股份公司法将此类协议总结为控制合同、利益转移合同、利润分享 合同、营业委托合同、营业租赁合同等。意大利民法典规定了利润分享协议、 商事租赁协议和管理协议，这些协议往往都属于支配性的协议。其中最典型的控 制合同和利益转移合同一般规定：一公司在管理上受另一公司的控制或一公司的 利润必须按照约定转移给另一公司。 跨国公司通过知识控制签署控制协议，尤其是在科学发展水平不高、创新能 力跟不上经济发展的脚步，且处在经济转型期的我国企业对知识产权的依赖程度 更高，知识控制的控制力度甚至超越了股权控制力度，已经成为跨国公司控制我 。杨忠跨国公司控制合资企业机制研究【m 】江苏人民出版社，2 0 0 2 年第1 9 页 黑龙江大学硕士学位论文 1 国公司的一个非常重要的控制方式。 另外通过表决权协议进行控制也体现在各国的立法文件之中，美国示范公司 法修正本第7 3 0 ( a ) 的规定：一个或多个股东可以设立一个投票信托组织，授 予受托人投票权或其他为他们活动的权力，并把股票转让给受托人，办法是签订 协议，在协议中规定信托组织的条款。根据表决权协议受托人依据表决权信托协 议行使表决权。我国公司法第1 0 7 条也有类似的规定：股东可以委托代理人 出席股东大会会议，代理人应当向公司提交股东授权委托书，并在授权的范围内 行使表决权。通过这种表决权协议，可以让一部分股东获得更多超过本身所持股 份的表决权，以获得足以控制一个公司的目的。 可以看出这些控制协议可以基于股权、技术、管理、信托、财务等多种方式 而形成，而且这种协议控制力度不比传统的股权控制的力度差，甚至有所超越。 ( 2 ) 内部人控制 内部人控制又可以称为高管层的控制，是指在公司所有权与控制权分离的条 件下，公司管理人员在法律上或事实上掌握了公司的控制权。内部人主要就是高 管层，一般是具有管理才能的职业经理人，由这部分人管理企业，股东可以用相 对较低的委托成本来获取公司收益，得到所有者的利益。但是由于“信息不对称 问题的客观存在，内部人可能会不以股东利益最大化作为目标，而是利用其实质 上拥有的经营决策权做出对自己有利的选择，导致股东利益受损。 美国青木昌彦教授认为：内部人控制( i n s i d e rc o n t r 0 1 ) 是指现代公司所有权 与控制权的分离，经理人在事实上或法律上掌握了公司的控制权，从而损害所有 者利益的行为。在私有化的场合，多数或相当大量的股权为内部人持有，在企业 仍为国有的情况下，在企业的重大决策中，内部人的利益得到有力的强调圆。这是 青木昌彦教授在分析俄罗斯的大中型企业股份制改革过程中发现的，经理人、职 工、金融外部人、非金融外部人和国家作为所有者，是俄罗斯最为主要的股份公 司所有者，由于企业内部人持有多数股份，所以内部人的利益得到了强有力的表 。马惠姚晓方浅析管理层收购中内部人控制问题忉，安徽农业大学学报社会科学版，2 0 0 5 年第7 期。 o 青木昌彦转轨经济中的公司治理结构【m 】，中国经济出版社，1 9 9 5 年第4 页 1 0 第一覃关联交易的法律界定 现，经理人事实上掌握了企业的控制权。经理人常常是通过与工人共谋而获取利 益。我国具有与俄罗斯类似的“内部人控制”现象，同样都是内部人把持或控制 了公司的多数股份，他们所代表的就是自身的利益，而不是全体股东的利益。但 是我国内部人控制也就有自己的特点：我国国有企业的国有股权是由国有控股公 司或者国家授权的投资机构形式股东权利，但是这些主体并非真正的国有股权的 所有者，无法从一个真正的所有者那样从切身利益出发，维护国有股的利益，再 加上约束机制不到位，造成了国有股代表不明确、所有者不到位、国有股权虚置 的问题。这样，国企的高管和其他利益相关者成为了真正的“内部人一。 三、重大影响 如何界定重大影响对关联交易有着重要作用，国内外对重大影响的立法都比 较少的区分控制和重大影响这两个概念，多在同一意义上使用，定义和表现上存 在程度上的质与量上的差别关系。我国在企业会计准则第3 6 号关联方披露 中规定了重大影响：是指对一个企业的财务和经营政策有参与决策的权力，但并 不能够控制或者与其他方一起共同控制这些政策的制定。其指南中给出了参与决 策的途径，在董事会或类似的权利机构中派有代表；参与政策的制定过程；互相 交换管理人员；或使其他企业依赖本勤业的技术资料等。该准则与19 9 4 年的国 际会计准则第2 4 号基本类似，重大影响表现在虽然不能掌控，但是通过参与能 够给予有力的干预，并影响决策的做出。 四、小结 结合国内外法律法规对关联交易中控制和重大影响认定，我们可以对关联交 易做如下定义：关联方之间发生的能够引起权利与义务转移的法律行为。就主体 来讲，主要分为以下两类； 1 、关联自然人，即通过控股、协议等进行控制或重大影响进行关联交易一切 自然人，包括关联企业的高管层，以及以上自然人的两代以内的血亲和姻亲以及 关系密切的其他人。 黑龙江大学硕士学位论文 2 、关联企业，即通过控股、协议等进行控制或重大影响进行关联交易一切法 人和其他组织，包括合伙，个人独资企业等。 需要注意的是作为一个关联方是一种客观状态，对其认定并不以其在交易中 主观上一定具有控制或施加重大影响的故意或行为为要件，而是只要在交易中具 备了能够控制或重大影响的客观条件，就应当视为关联方。 第四节关联交易的特征和分类 一、关联交易的特征 1 、关联交易存在的普遍性 在当今经济的飞速发展，生产要素的全球化流动，虽然每个企业都是一个独 立承担经济责任和民事责任的实体，但是却不可能完全独立于其他经济组织而生 产和发展，企业之间的各种形式的联合成为一种趋势。为适应危险和竞争残酷的 市场经济，必然形成自己的合作伙伴或经济利益上的共同体，从而关联关系的形 成和发展成为一种必然性和必要性，贯穿于企业的生产、经营和决策过程中，使 其成为一种具有普遍现象的经济法律行为。 2 、关联交易形式上的公平性和实质上的不公平性 关联交易的形式复杂多样，表面看来与一般的法律行为一样，应当具备一般 民商事法律规范要求的合法要件，比如：合同法第2 条规定：合同当事人之间 法律地位具有平等性，要签署合同，民法通则第5 8 条规定：所谓合同是当事 人之间设立、变更、终止民事关系的协议，民法通则第5 5 条，要求具有真实 的意思表示，但是存在关联关系的情况下，由于一方对另一方具有控制权或重大 影响的能力，被控制方往往会丧失或部分丧失交易的自主权，在这种情况下公平 的市场交易被控制企业的主观愿望所取代，表面上的平等将实质上的不平等所掩 盖，使得不公平的关联交易不具备真正市场交易所具有的自愿性和公平性。 3 、关联交易具有利益冲突 英国学者彭宁顿( p e n n k n g t o n ) 指出：“当一个人作为另一个人的代表行事时， 如果在他接受委托时，或在事后他担任了第三人的代表或与之有重大的个人利益， 1 2 第一章关联交易的法律界定 而这种利益的存在可能产生一种实质性的危险，即他可能不为他所代表人的最大 利益服务，在这种情况下，他就处在一种利益冲突的位置。一关联交易之中经常 会存在这样的利益冲突，比如：关联方自己可能是公司的股东或者高管，而他又 是公司关联交易对方的控制人或协议安排人，一方面他们要履行自己的职责，为 公司的利益最大化而努力，另一方面，他们又是对方利益相关者，两方利益孰重 孰轻，就产生一个利益之间的冲突，正因为这样的利益冲突的存在，是不公平关 联交易的显著特征。 4 、关联交易具有不公平的潜在倾向 最早提出“理性经济人”经典假设的是英国著名的经济学家亚当斯密，他指出 人的行为动机根源于经济诱因，人都要争取最大的经济利益，工作就是为了取得 经济报酬。作为关联交易之中存在的利益冲突，控制关联方作为一个“理性的经 济人 一旦在条件成熟的情况下，必然做出对其本身利益最大化的选择，正如著 名的经济学家休谟所说：“必须把每个成员都设想为无赖之徒，并设想他的一切行 为都是为了谋取私利，别无其他目标。我们必须利用这个人的利害来控制他，并 使他与公益合作。 圆所以，关联交易中有使一个“理性经济人做出利己选择的 诱惑，而后果很可能对关联对方造成损失，从而使关联交易本身具备了不公平的 倾向性。 二、关联交易的分类 l 、公平的关联交易和不公平的关联交易 按照交易的公平与否可以区分为公平的关联交易和不公平的关联交易。公平 的关联交易是指一个具体的关联交易的实质内容主要是交易结果对交易的双方都 是公平的，交易动机是合法的，交易价格是合理的，交易过程是透明的。不公平 的关联交易是指一个具体的关联交易的是指内容主要是交易结果对交易双方是不 公平的，交易动机是不合法的，交易价格是不合理的，交易过程是不透明的，其 。柳经纬，黄伟，鄢青上市公司关联交易的法律问题研究咖厦门大学出版社，2 0 0 1 年第1 2 页 。【英】休谟人性论【l 咽商务印书馆1 9 8 3 年第1 3 5 页 黑龙江大学硕士学位论文 目的是关联一方为谋取不正当的经济利益，粉饰公司的业绩和财务状况，其结果 可能建立在损害关联对方利益的基础之上的。区分这两种关联交易的目的是为了 对公平的关联交易应当鼓励，积极发挥其积极作用，对不公平的关联交易应当予 以合适的法律规制，惩罚责任人，保护受害者。 2 、零星关联交易和重大关联交易 按照关联交易对企业财务状况和经营成果的影响程度区分为零星关联交易重 大关联交易。零星关联交易是指：对企业的财务状况和经营成果影响较小或几乎 没有影响的关联交易。重大关联交易是指：对企业的财务状况和经营成果有影响 的关联交易( 主要是指交易金额较大，如销售给关联方产品的销售收入占本企业 销售收入的1 0 以上) 。圆区别这两种关联交易的目的是为了划分是否要对该关联 交易进行披露，是否对该关联交易进行授权和批准，以及各自的程序如何。根据 各国经验，某些零星的关联交易可以不经过股东大会或董事会的批准，重大的关 联交易不仅需要经过股东大会或董事会的批准，而其应当对其关联方和交易类型 等予以披露。 3 、持续的关联交易与非持续的关联交易 按照关联交易是否持续的进行区分为持续的关联交易和非持续的关联交易。 持续的关联交易是指关联方在一定的时间内连续进行关联交易，主要包括交易方 比较固定，交易连续进行、与日常经营密切相关。非持续的关联交易是指与日常 经营无关，不具有经常性的关联交易，主要包括资产重组、债权债务重组、分立、 合并、担保等。区分这两种关联交易的目的在于对于持续性的关联交易应当履行 严格的披露程序和相应的审议程序。 4 、实际的关联交易与虚构的关联交易 按照关联交易是否实际发生区分为实际的关联交易和虚构的关联交易，实际 的关联交易是指在市场和企业运行过程中确实发生了关联交易。虚构的关联交易 是指在市场和企业运行过程中并没有发生关联交易，而只是在企业的财务报表中 。财政部企业会计准则第l 号指南 o 财政部企业会计准则第l 号指南 1 4 第一章关联交易的法律界定 有记载的关联交易。区分这两种关联交易的目的是对虚构的关联交易进行规制， 比如在某些企业，尤其是某些上市公司，为了粉饰业绩，保住壳资源，虚构出一 些未曾发生的关联交易。 黑龙江大学硕士学位论文 第二章关联交易产生的原因及利益冲突 第一节关联交易产生的原因 一、从经济理论层面出发 英国著名的经济学家亚当斯密指出：人是理性的，人性是自私的，因此人 的经济行为是在自我利益的驱动下，不断最求最大经济利益的过程。著名的经济 学家休谟所说：“必须把每个成员都设想为无赖之徒，并设想他的一切行为都是为 了谋取私利，别无其他目标。我们必须利用这个人的利害来控制他，并使他与公 益合作。由此可知市场中的理性经济人在进行各种经济活动中面临若干不同的选 择机会的时候，建立在自私自利基础之上，他总是倾向于选择能给自己带来更大 经济利益的那种机会。科斯从价格机制主导资源配置这一命题出发，提出交易费 用这一概念，他认为企业和市场都是资源配置的方式，两者之间可以相互替代， 企业的运作会存在内部组织费用，企业的边界就在于节约的交易费用与增加的组 织费用相等的地方。 在复杂多变的市场竞争中，通常存在这样的问题：由于主体 信息渠道的有限性和信息的不对称性，包括各地的法律和交易习惯等各方面都不 尽相同，充满不确定性，经济主体对市场信息的掌控往往不完全的，主体的有限 理性成为常态，与其与相互并不熟悉的、无关联关系的企业进行经济活动不如与 熟悉的有关联关系的企业进行经济活动，不仅可以降低风险，而且可以更好的控 制利润。内部化的实质，是通过公司这种企业组织形式取代市场，以降低交易成 本，从而实现比市场调节更高的效率。 作为内部化和交易成本理论的典型表现形 式，关联方之间就可以形成比较稳定的内部市场，这部分的交易成本较低，关联 交易就成为了市场交易首选的方式。 。【英】休谟人性论口川商务印书馆1 9 8 3 年第1 3 5 页 口【美】罗纳德哈里科斯，盛洪、陈郁译企业的性质，载论生产的制度结构上海三联书店，1 9 9 4 年第6 1 7 页 。张守文“内部市场”及其税法规制【j 】现代法学2 0 0 1 年，第1 期 第二章关联交易产生的原因及利益冲突 对于我国来说，我国独有的上市模式和再融资制度对关联交易的产生具有一 定的影响。1 9 9 3 年之前，大多数企业在改制上市时主要采取整体上市的方法，整 体资产中包含有原有的不良资产，上市公司若想取得配股资格，需要符合“净资 产收益率连续三年均达到1 0 以上刀，这使得上市公司受其影响利润出现下滑，无 法达到证监会的硬性要求。2 0 0 1 年修改为“可以有l 或2 个年度内净资产收益率 低于6 ，只要3 年内的净资产收益率平均不低于6 即可。虽然证监会经过多 次修改以降低配股资格，许多上市公司仍然无法做到。所谓上有政策下有对策， 几乎所有的上市公司都采取了“主体上市，原企业改造为母公司”的模式，母公 司对一些不良资产进行剥离，将集团中最优良的资产划拨出来重组包装上市，基 于这种模式上市公司的董事和高管层基本上原母公司委派或指定产生的，其生产 经营完全受母公司的控制和影响，很难做到“自主经营、自负盈亏”，上市公司就 变成了一个母公司的傀儡。当上市公司需要进行配股、增发进行融资的时候，母 公司可以方便的通过关联交易向上市公司进行利益转移，对上市公司进行包装， 获得证监会和股民的信任，已达到融资的目的，融资之后其最终目的还是要再通 过关联交易将利益从上市公司转移到母公司，使得上市公司起到一种“抛砖引玉 的目的。所以母公司与上市公司是否发生关联交易及交易的形式、内容都完全被 控股股东所操纵，在这样的特殊情况之下，关联交易称为了最好的手段。 二、从法律制度层面出发 从所有权制度方面看，首先必须明确财产所有权和企业所有权是截然不同的 两个概念，我国民法通则第7 1 条这样规定财产所有权：财产所有权是指所有 人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。而对于企业所有权不 同与财产所有权，拿作为企业的最主要的表现形式公司来说，我国公司法第3 条规定：公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。其本身是通过 合同而形成的，公司本身属于其自己，而非股东。作为股东所享有的并非对公司 的财产所有权而是对公司的收益的占有权和分配权，并最终通过控制权来实现， 有学者认为：公司控制权来源于所有权，控制权的归属问题集中体现在企业职务 黑龙江大学硕士学位论文 权利的分配上，由此得出企业控制权主要是投票权，谁掌握了董事会的投票权谁 就掌握了公司的控制权。我国的公司，尤其是上市公司，国有股权占多数，所以 存在着比较严重的“一股独大”的现象，我国的大多数上市公司是由国有企业改 制而来，上市公司被单一大股东控制，据统计，上市公司的流通股在总股本中所 占比例仅为3 0 左右，而国有股和法人股占总股本的比例则高达7 0 。圆国有股所 占比例居绝对统治地位，国家股的不流通导致国家股股东不能通过二级市场的股 权交