（宪法学与行政法学专业论文）论我国男女平等就业法的立法构建.pdf

2 010 m a s t e r sd i s s e r t a t i o n u n i v e r s i t yc o d e ：1 0 2 6 9 s t u d e n tn u m b e r ：510 7 2 9 0 6 0 0 5 o nt h el e g i s l a t i v ec o n s t r u c t i o no fg e n d e re q u a l i t y e m p l o y m e n tl a w d e p a r t m e n t ： s c h o o l o fl a w m a j o r ： q 望墨! i 地! i q 堕垒! 坌哩亟至虹i 塾i 墨! 盟鱼y 曼l 垦堕 r e s e a r c hd i r e c t i o n s ：t h eb a s i ct h e o r y _ o f a d m i n i s t r a t i v el a w p r o f e s s o r ：g u o 胎i l u p o s t g r a d u a t e ： 旦星旦g ：! 坠量堕 f i n i s h e di na p r i l ，2 010 1 1 f 舢删俐俐舢胛m f 删肌 y 17 4 2 0 6 j i i 。 华东师范大学学位论文原创性声明 郑重声明：本人呈交的学位论文论我国男女平等就业法的立法构建，是在华东 师范大学攻读硕士学位期间，在导师的指导下进行的研究工作及取得的研究成果。除文 中已经注明引用的内容外，本论文不包含其他个人已经发表或撰写过的研究成果。对本 文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中作了明确说明并表示谢意。 作者签名：率塑i 一 日期：2 。i 口年多月f 弓日 华东师范大学学位论文著作权使用声明 论我国男女平等就业法的立法构建系本人在华东师范大学攻读学位期间在导师 指导下完成的硕士学位论文，本论文的研究成果归华东师范大学所有。本人同意华东师 范大学根据相关规定保留和使用此学位论文，并向主管部门和相关机构如国家图书馆、 中信所和“知网 送交学位论文的印刷版和电子版；允许学位论文进入华东师范大学图 书馆及数据库被查阅、借阅；同意学校将学位论文加入全国博士、硕士学位论文共建单 位数据库进行检索，将学位论文的标题和摘要汇编出版，采用影印、缩印或者其它方式 合理复制学位论文。 本学位论文属于( 请勾选) () 1 经华东师范大学相关部门审查核定的“内部”或“涉密”学位论文 于年月同解密，解密后适用上述授权。 ( 2 不保密，适用上述授权。 导师签名室壁塑塑本人签名墅拍 2 。p年6 月1 ；日 “涉密”学位论文应是已经华东师范人学学位评定委员会办公室或保密委员会审定过的学位 论文( 需附获批的华东师范人学研究生申请学位论文“涉密”审批表方为有效) ，未经上 述部门审定的学位论文均为公开学位论文。此声明栏不填写的，默认为公开学位论文，均适用 上述授权) 。 i i i 硕士学位论文答辩委员会成员名单 姓名职称 单位备注 殷啸虎教授上海社会科学院主席 张淑芳教授华东师范大学 马太广副教授华东师范大学 吕虹副教授华东师范大学 田成刚副教授华东师范大学 i v 一二摘? 要一一 新中国成立以后，女性的社会地位不断提高，维护和发展女性权利的法制建设也不 断进步。从宪法中确立的男女平等的基本原则，到妇女权益保障法的具体实施， 再加上劳动法、劳动合同法等一批保障男女平等就业专门法律的施行，使得我国 女性平等就业权的保障和救济制度有了标志性的进步和提升。但是这些法律条文还比较 零散、不成系统，没有形成完善的法律救济体系，甚至在彼此之问还存在一些冲突。譬 如在现有的法律之中对于女性的就业权救济所适用的范围被局限在了确立劳动合同法 律关系这一有限的领域，而对于求职中以及退休时所发生的性别歧视则不在现有的法律 保护之内。笔者认为，职场之中的女性遭遇性别歧视的差别待遇可能发生在职场中的三 个阶段，包括职场入口( 工作机会不均等) 、职场运营( 待遇和发展的歧视) 以及出口 ( “歇业 的性别歧视) ，因此需要一部专门的法律对这一整个流程中所产生的对女性就 业权歧视问题予以监督和约束，对违法行为及时实施制裁，以保障女性合法权益、实现 男女平等就业的法治目标。 本文从多个视角分析男女平等就业权的合理性和必要性，在此基础上，提出构建我 国男女平等就业法的建议。笔者认为，构建我国的平等就业法必须着力解决四个问题， 一是必须在法理上明确界定男女平等就业权以及性别歧视等相关概念；二是维护女性平 等就业权必须设置专门机构，如设立男女平等委员会，负责处理就业中的性别歧视的投 诉，并及时地给受害女性提供法律帮助，甚至还可以做出监督和约束用人单位的法律制 裁；三是建立专门的救济程序，并与我国现有的劳动争议诉讼制度合理衔接；四是建立 完善违法责任的监督和追究制度。 关键词：男女平等；就业权；法治；构建 v a b s t r a c t 一。s i n c et h er e p u b l i c o f ：c h i i 彳aw a s1 ；6 u 舶e “、硒m 酥s o c i a l 。+ s t a t u si o u r c o u n t r y 一一一 h a v eb e e ni m p r o v e dal o t ，w i t ht h ep r o g r e s so fw o m e n sr i g h t si nt h el e g a ls y s t e m t h en c o n s t i t u t i o n ”w a se s t a b l i s h e dt h eb a s i cp n n c i p l e so fg e n d e re q u a l i t y , w h i c h i s i m p l e m e n t e di nt h e 。n o m e np r o t e c t i o nl a w b e s i d e s 。t h e ”l a b o rl a w ，a s w e l la st h e ”l a b o rc o n t r a c tl a w ”，g i v eas p e c i a lp r o t e c t i o no nw o m e n 。e q u a lr i g h t si ne m p l o y m e n t h o w e v e r , t h e s el e g a lp r o v i s i o n sa r es t i l lr e l a t i v e l yf r a g m e n t e da n de v e nt h e r ea r e s o m ec o n f l i c t s ，w i t h o u tas o u n ds y s t e mo fl e g a lr e m e d i e s f o re x a m p l e ，w o m e n s e m p l o y m e n tr i g h t sa r el i m i t e di nt h ea r e ao ft h el e g a lr e l a t i o n s h i pe s t a b l i s h e db yl a b o r c o n t r a c t sa c c o r di n gt ot h ee x i t i n gl e g i s l a t i o n o n t h ec o n t r a r y , t h eg e n d e r d i s c r i m i n a t i o nc a nh a p p e na ta n y t i m ea n y w h e r e ，i n c l u d i n gt h ep e r - e m p l o y m e n t ，w h i c h m e a n su n e q u a le m p l o y m e n to p p o r t u n i t i e s ，e m p l o y m e n tp e r i o d ( t h ed i s c r i m i n a t i o ni n t h et r e a t m e n ta n dt h ed e v e l o p m e n to fc a r e e r ) a n dt h ee x p o r t ( r e t i r e m e n tg e n d e r d i s c r i m i n a t i o n ) i no r d e rt oa c h i e v eg o a l so fg e n d e re q u a l i t yi ne m p l o y m e n t a sw e l la s g u a r a n t e et h er u l eo fl a w , w en e e dt oi m p r o v e o u rl a wa n dc a r r yo u tan e wo n e b a n n i n gg e n d e rd i s c r i m i n a t i o no ne m p l o y m e n t t h i sar t i c l ea n a l y z e st h ec a u s e so fg e n d e rd i s c r i m i n a t i o ni nt h ee m p l o y m e n t ，a n d t h er e a s o n a b l en e c e s s i t yt op r o t e c tw o m e n se q u a lr i g h t s ，w h i c hi st h eb a s i st om a k e t h ep r o p o s a l so nc o n s t r u c t i o no fe q u a le m p l o y m e n tl a w w h e nw ec o n s t r u c tt h en e w g e n d e re q u a l i t yi ne m p l o y m e n tl a w , w es h o u l d s o l v et h ef o l l o w i n gd i f f i c u l t i e s ，t h e c o n c e p t i o no fg e n d e rdi s c r i m i n a t i o n ，as e to fs p e c i a l i z e da g e n c i e s ，s u c ha sag e n d e r e q u a l i t yc o m m i t t e e ，w h i c h i s r e s p o n s i b l e f o rd e a l i n gw i t hs e xd i s c r i m i n a t i o ni n e m p l o y m e n t ，g i v e sl e g a l a s s i s t a n c et of e m a l ev i c t i m si nt i m e ，a n d c a nm a k e a d j u d i c a t i o n ，a n dt h er e s p o n s i b i l i t yo fo v e r s i g h ta n da c c o u n t a b i l i t yl a w k e yw o r d s ：g e n d e re q u a l i t y ；e m p l o y m e n tr i g h t t h er u l eo fl a wl e g a l c o n s t r u c t i o n v l 目录 导论“1 第一章保障男女平等就业权的理论依据巧 第一节从生理性别到社会性别7 第二节就业性别歧视的法经济学根源9 第三节禁止就业性别歧视的国际法分析1 0 第二章构建男女平等就业法的现实必要性1 2 第一节就业中的性别歧视问题1 3 第二节就业歧视的法律救济制度的缺陷1 8 第三章构建我国的男女平等就业法2 5 第一节男女平等就业法的立法宗旨2 5 第二节男女平等就业法中概念的界定2 6 第三节男女平等就业法中的机构与程序2 9 第四节男女平等就业法的相关配套体制的健全3 2 结语3 5 附录3 7 参考文献3 9 后记4 l v i i 一、平等就业法研究的时代背景 导论 广义上的就业权可以理解为一种生存权，在当今的社会中，对于大多数的人们来说， 要生存或者说要追求一种较好的生活状态，就必须工作。因此我们社会产生了劳动者和 雇佣者这两种相对的角色，又继而产生了劳动法律关系。在这一过程中，劳动者通过自 己的智力劳动或者体力劳动，形成了一种可向雇佣者换取一定金额的对价，通过这样的 交易从而保障了劳动者赖以生存的物质条件。对于劳动者，马克思曾评价说：“人的发 展首先是劳动者全面的发展 1 ，劳动者为人类历史做出了卓越的贡献，是历史的创造 者和书写者，整个人类发展史都离不开劳动者。既然劳动者作为就业权的主体，他们的 就业平等权必然需得到一国宪法和法律的尊重和保护。在这一层面上而言，审度一国现 有的保障平等就业权的立法构建之意义就显得尤为深远了。 从狭义上来讲，就业权可被直观地翻译为工作权或者劳动权，是一国宪法所保障公 民的基本人权之一。人权是人之为人的自然权利，从荷兰的格老秀斯、斯宾诺莎到英国 的霍布斯、洛克，从法国的伏尔泰、狄德罗、卢梭到美国独立宣言，都对“自然权 利 作了完整的诠释人人生而平等，生命权、自由权、追求幸福的权利是“造物 主”赋予了人们不可转让的权利。笔者认为，追求幸福的权利从某种意义上说就包括本 文所讨论的平等就业权。事实上，就业权的平等和自由已经成为了现代人权的核心内涵 之一，也自然成为了衡量一国宪政水平高低和人权保障程度的重要指标。 根据我国第五次全国人口普查的研究结果表明，女性已经占到全国人口的4 8 3 ， 而我国就业人数中女性的比重更是提高到了4 5 4 ，从这个角度上说，女性不再是传统 意义上的“弱势群体”。在女性享受工作权利的同时，如何构建一套符合公平正义的法 律制度则具有现实性、关键性和紧迫感，女性就业环节中所暴露出来的各种歧视和矛盾 是否能得到行之有效地解决，俨然已成为关系到我国社会稳定与发展的关键性问题之 一；另一方面，禁止就业的性别歧视，保障男女平等已经成为国际社会主流的法治目标， 如联合国先后通过了1 9 4 8 年的世界人权宣言、1 9 5 1 年的男女工人同工同酬公约 第1 0 0 号、1 9 5 8 年的就业和职业的歧视公约第1 1 l 号，1 9 6 6 年又通过了两个人权 公约，即公民权利和政治权利国际公约和经济、社会和文化权利国际公约，1 9 7 6 年通过的消除对妇女的一切形式歧视公约这些重要的国际立法使得对女性平等 就业权的保障逐步实现了从形式平等到实质平等的蜕变。而中国已经成为这些国际公约 1 林勤青：论马克思政治经济学的“劳动者人本”思想【j 】，载嘉应学院学报，2 0 0 1 年第4 期。 l 的签署国，就应当履行相应的国家责任，首先就体现在对女性平等就业的立法规制的转 变上。 就业权是人权的一个重要方面，事关每一个有劳动能力且有劳动愿望人的切身利 益。站在现代法治的视野下，就业法的内涵可以从总体上做两类划分，一个是实体法与 程序法的划分，不管是从国际立法还是回归到我国立法现状，在实体方面做的工作比较 多，法律体系雏形可以说也初步建立了，但在程序方面则表现得较为欠缺。而再完备的 法律体系如果没有一个行之有效的程序，它就不能有效运转，更不用奢谈它要起到何种 良好的社会功效了。另一种划分就是站在实体权利的体系内，对就业权的内涵上做一个 科学体系的划分，笔者认为，就业法中的就业权至少应涵盖以下内容：就业权的平等实 现之保障、就业权的经济利益之救济以及就业权的人性之关怀。 二、平等就业法的研究动态 虽然在国外的许多法治国家都早已经出台了性别平等就业的立法，但我国在这一领 域中却迟迟未见相关官方立法活动的进行。但就目前的理论研究来说，从官方到民间， 从社会组织到个别学者，都一直在这一领域不懈地努力着。任何一部法律的出台，其背 后都离不开理论研究的支撑和推动。在法学领域中，我国的理论研究和国外的相比，某 些历史因素导致了我国在保障男女平等就业方面起步较晚这一客观事实，但这无疑又对 我国借鉴和吸收国外较为成熟的理论和实践提供了方便之门。随着我国法治水平的提 高，在理论研究领域中，主要体现为以政府相关职能部门为引导，以高等院校为研究为 主力，以社会科研组织为补充的研究体系。具体而言，目前我国男女平等就业法的研究 动态主要表现在以下几个方面： ( 一) 政府机关系统 就目前而言，妇联系统可以说是我国政府机关中从事女性平等就业权研究中的主力 军，尤其是它下设的妇女研究所，更是成为了现代女性谋求就业平等、禁止性别歧视的 喉舌。 妇女研究所( w o m e n ss t u d i e si n s t i t u t eo fc h i n a ) 是成立于1 9 9 1 年1 月的国家级妇 女研究机构，隶属中华全国妇女联合会，以多学科交叉研究和中外比较研究为该机构的 专业特色，近年来多次参加国家立法实践，在一定程度上为完善我国相关的法律政策提 供了理论支持和论证，并以实现男女平等，促进妇女发展为其使命和目标。妇女研究所 下设办公室、科研处、研究室( 包括妇女理论研究室、妇女历史研究室、政策法规研究 室和国际妇女研究室) ，并且创办妇女研究论丛。该机构现有工作人员共计3 2 人， 平均年龄约为4 0 岁，且近8 0 的人员具有硕士以上的高学历，学科背景涉及哲学、法学、 2 政治学、社会学、人口学、女性学等专业。 近年来，妇女研究所开展了一系列卓有成效的研究工作。2 0 0 3 年由谭琳、李军锋完 成了我国非正规就业的性别特征分析的研究，指出社会中职业的性别隔离的状况并 提出了相关的立法建议；在2 0 0 4 年丁娟等完成了中国特色社会主义妇女解放理论探 索的研究，并提出从加强法律保障机制和健全监测评估机制上来确保男女平等基本国 策得以实现；在2 0 0 4 年7 月至2 0 0 7 年6 月，由杜洁、谭琳负责的重点科研项目推动 法律政策制定和执行中的性别平等完成，由中国社会科学出版社出版了项目成果性 别平等的法律与政策，其中包括了丁华的“劳动法律和政策制定中的社会性别平等回 顾”、佟新、梁萌的“女大学生就业过程中的性别歧视研究”；在2 0 0 5 年妇女研究 论丛第4 期发表了研究论文十年来我国妇女性别理论研究的发展联合国第四 次世界妇女大会产生的积极影响；2 0 0 6 年由谭琳、蒋永萍、姜秀花等主编的( 1 9 9 5 2 0 0 5 年：中国性别平等与妇女发展报告，2 0 0 7 年中国妇女研究会办公室编了妇 女与性别问题调研报告集，2 0 0 8 年由谭琳、杜洁等人负责的专项课题研究性别平等 的法律与政策：国际视野与本土实践，学者们梳理和总结了关于性别平等的已有研究 成果以及国内最新的研究进展，从社会性别的视角出发，对国外的相关制度进行介绍和 研究，以此分析我国相关法律制度的不足和问题，如指出了我国现有的法律中对于性别 歧视定义不明确，缺乏可操作性惩罚措施和执行细则，法律体系不完善，相关法律没有 权威性等问题。同年，由刘伯红、曲雯等作者共同完成了中国妇女研究年鉴 ( 2 0 0 1 2 0 0 5 ) ，将重要文献、专题研究、学术活动等做了详细地介绍，充分反映了 我国相关的立法决策力度不断加强，妇女权益保障事业不断发展的现状。除了以上的理 论研究外，妇女研究会还组织了一系列的学术论坛，如“中国妇女5 0 年理论研讨会、 “北京+ 5 ”和“北京+ 1 0 ”非政府论坛、“中国妇女就业论坛 、“社会主义初级阶段 男女平等理论研讨会 、“全面建设小康社会，促进性别平等研讨会”、“两性平等与 和谐社会建构：多学科和跨学科的研究”研讨会、“改革开放三十年中国妇女性别研 究”研讨会、“女职工劳动保护条例( 修改草案) 研讨会”、“性别平等的退休政 策研讨会”等，为国家立法和政策提供了有效地服务。 妇女研究所虽然从事了大量的理论研究和社会实践，但是，他们的专家学者多数是 从社会学、人口学甚至是单纯的女性主义出发，做的研究偏向于资料的搜集和整理，而 直接涉及法律问题甚至是提出具体的立法举措的比较少见。 ( 二) 高校研究系统 我国各大高校基本上都设置了法律专业，高校法律专业不论是从智力资源还是资料 信息上都有极大的优势，尤其是一些著名的法学院更是成为了我国当代男女平等、女性 权益保障法治研究中的核心力量，而北京大学法学院就是代表之一。 3 北大法学院妇女法律研究与服务中心z 是成立于1 9 9 5 年的非政府组织，主要从事我 国妇女权益保障法律制度研究以及为妇女同胞提供司法援助，促进我国男女平等立法和 实践的发展。在理论研究工作上，该中心为立法部门提交了7 0 多件立法建议，发表法 学相关文章和报告2 0 0 余篇，举办专题研讨会和论坛达6 0 多次，并先后出版了当代 中国妇女权益保障的理论与实践、劳动权益疑难百问、妇女权益保障工作常用法律 法规汇编、中国妇女劳动权益保护理论与实践、妇女权益与公益诉讼等专著；在 司法实践中，该中心从1 9 9 5 年至2 0 0 8 年1 4 年间接受民间法律咨询约7 0 0 0 0 件，免费 代理案件2 6 0 0 件，在公益诉讼中重点放在了职场性别歧视上，并办理了3 0 多起典型案 例，取得了良好的社会效果。 北大法学院妇女法律研究与服务中心将研究的视角建立在法学这一领域中，从专业 性上来讲可谓比前种要高，但是，作为全国为数不多的妇女法律研究中心，北大法学院 尽管从事了很多的法律研究，而与现实还是存在一定的差距，毕竟一个研究中心的力量 是有限的，而且它更倾向于法律实务上的调研，即向相关的妇女群众提供法律援助，对 于法律制度、立法研究上较为欠缺。 ( - - ) 社会科学系统 以中国社科院为代表的社会科学系统在男女平等以及性别歧视方面的研究中也扮 演着重要的角色。在1 9 9 5 年，中国社会科学院妇女研究中心3 正式成立，作为一个跨学 科的学术研究机构，一大批社会科学领域的专家学者致力于妇女发展、就业、维权、参 政等诸多方面的研究。 成立伊始，中国社会科学院妇女研究中心就开始组织专项课题研究，通过座谈、问 卷调查、个别访谈、资料搜集、数据整理等形式就职业女性、转型中的中国妇女等女性 主体所面临的一些社会法律问题展开研究，共撰写了论文1 0 余篇，并出版了职业女 性的发展、参与及社会地位中国社会科学院知识女性调查、转型社会中的中国 妇女等专著。近年来，中科院妇女研究中心先后多次举办了女学者论坛，如在2 0 0 1 年、2 0 0 2 年均举办了以“女性、社会、发展 为主题的论坛，朱玲、陈明侠、信春鹰、 卜卫、徐坤、孟宪范、张玲等1 0 多名与会女学者分剐就“农村贫困妇女的生殖健康风 险管理”、“家庭暴力与妇女人权 、“全球化背景下的妇女权利”、“中国妇女与大 众媒介 、“性别与社会阶层分化、“转型期的女性写作 做了主题发言，引起了不 小的反响。此外，为了加强中外妇女学者的交流，中国社会科学院妇女研究中心积极搭 建平台，在1 9 9 5 年世妇会召开时，研究中心就曾邀请国外的学者介绍经验，交流学术 2 参见：北京大学法学院妇女法律研究与服务中心官方网站【e 】，h t t p ：w w w w o m a n 1 e g a l a i d o r g c n i n d e x a s l ；，访问日 期：2 0 1 0 年3 月1 6l j 。 3 参见：中国社会科学院妇女研究中心开展学术活动纪实【e 】，h t t p ：w w w c a s s n e t c n f i l d 2 0 0 4 0 8 2 7 1 7 7 6 9 h t m l ，访 问日期：2 0 1 0 年3 月2 0l | 。 4 成果。除此之外，该中心还曾接待秘鲁、埃及、突尼斯等国家和我国台湾地区的妇女代 表团的学术访问，就妇女权利、家庭和妇女组织、妇女就业以及生育等问题进行了交流。 中国社会科学院妇女研究中心的研究主要是从社会性别视角出发，通过吸纳一大批 新时期知识女性学者的跨学科特长，对我国妇女权益的保障和进步做出了一定的贡献。 但是，和前文的妇女研究所一样，中科院妇女研究中心同样缺少的是法学视角，对现有 的法律制度的发展只是一种间接的推动和影响。 从以上的介绍中我们不难发现，现有的男女平等就业权以及与此相关的法治研究多 数是以社会学、人口学、政治学、女性学等非法学专业为研究对象，而即使是法学领域 的相关研究，男女平等就业法充其量也只是研究的外围概念，鲜有以此为专门的、核心 的对象的法学研究。再加上从事这方面研究的法学专家和学者数量相对较少，这也就不 难解释为何我国在男女平等就业方面的法律法规发展较为滞后了。 三、平等就业法的研究视角 在研究平等就业法时，往往要从侵害平等就业权的表现着手，即就业歧视。而就业 歧视是一个内涵广泛的概念，包括了户籍、年龄、身高、相貌、学历、民族、工作经验、 性别等诸多歧视。在构建男女平等就业法时，笔者认为应主要从两性平等的角度，选取 性别歧视的研究视角来切入。 所谓的就业性别歧视，是指“雇主在招聘和雇佣的过程中，基于性别而不公正地区 别对待或者对于应当区别对待的两性同样对待，使其中一种性别的人处于与异性相比不 利的地位。 4 从社会的现实性角度而言，就业性别歧视主要是指对女性工作权的歧视， 是一种不公平的限制，使得女性相对男性而言丧失某些工作、晋升等机会，她们的经济 权利还可能因此而遭到破坏。 我国早在中国人民政治协商会议共同纲领中就确立了男女平等的宪法性原则， 而事实上我国要实现男女平等法治目标仍还有一段距离。近年来女性就业以及男女平等 就业权成为了社会的热点之一。诚然，女性在当今社会的地位有了显著的提高，其自身 的素质与能力也有了巨大的发展，但在职场中的女性仍不可避免地会遭受这样那样的性 别歧视，而这些歧视往往是基于她们在性别而非源自于能力上的差别。在求职过程中女 性遭遇了比男性更高的门槛，在职场发展上女性又会面对玻璃天花板效应而倍感无奈， 在退休制度上女性被职场早早的强制退出，这些问题已经屡见不鲜。一边是我国男女平 等基本国策和建设和谐社会的总体要求，另一边却是相关法律严重滞后的现实。我国现 有的相关法律救济的体制空洞、不切实际，甚至缺乏可操作性，正是面对这么多的问题， 4 刘明辉：关于就业性别歧视问题的立法思考【m 】，中国人民公安大学出版社2 0 0 6 年版，第2 3 1 页。 5 所以在今天来探讨构建我国专门的男女平等就业法就显得十分的必要。 第一章保障男女平等就业权的理论依据 在研究男女平等就业权的合理性时，主要的是验证它是否有价值。价值有两层含义， “一方面它是指法律制度的伦理目标或道德理想，即法律制度赖以存在的道德根据及其 在运作中所要实现的理想结果，如正义、自由、平等、秩序、安全、公平、公共福利等。 另一方面，价值又可以指人们据以确定或判断一项好的法律制度和法律程序的标准，它 在对法律制度和法律程序进行评价过程中作为具体的准则而存在的，是人们重新构建一 项法律制度和法律程序时的具体尺度。 5 笔者认为，不管是从目标价值还是具体尺度上 考量，在我国市场经济模式下女性作为劳动力资源的重要组成部分，她们的平等就业权 利不仅关系到其自身的利益，而且还很大程度上会影响我国人权保障的水平。这一点可 以从法社会学、法经济学以及国际法学中找到相关的理论依据。 第一节从生理性别到社会性别 在传统的保护制度中，女性往往成为了社会所怜悯的对象，男权社会下的女性之所 以不能享有与男性同等的法律地位和权利，原因只有一个，即她们是女性，而女性的生 理属性让她们被等同于弱者。当社会的分工以及社会资源都以生理性别为标准来进行分 配时，女性无疑永无翻身之日，因为生理属性是不可能改变的。事实上，在我们国家现 有的社会观念中正是这种生理性别的区分占据了主流，女性为弱者的观念还较为普遍， 如女性不能比男性挣更多的薪水，占据更高的职位，享受更好的社会地位等等。虽然现 在社会中女性尤其是新时代的女强人不断突显，但这些毕竟是个案，在我国的人口比例 中可谓屈指可数，较为罕见。从整体上来说，女性群体还是更易招致职场中的性别歧视。 要实现男女实质的平等，要改变女性现在的社会地位，就必须从社会观念里开始改 造。而社会性别理论正是在女权主义运动中蓬勃发展并逐渐成为社会主流的一种较为成 熟的理论。 一 一 在2 0 世纪7 0 年代，西方女权运动发展势头迅猛，许多女权主义者从社会学、政治 学以及法学的角度论证了男女平等的社会价值，提出了对女权尊重和保障的要求。在此 之中最为重要的是“社会性别这一理论的建立，为后续的女权运动奠定了合理的学理 基础。 一、社会性别理论的内涵 5 徐桂兰、将先福：妇女平等就业的理论基础与立法建议f j 】，载福建论坛( 社科教育版) ，2 0 0 7 年第1 2 期。 7 、对于社会性别的内涵，许多人提出了自己的见解，有的学者指出社会性别就是“社 会文化形成的对男女差异的理解，以及在社会文化中形成的属于女性或者男性的群体特 征和行为方式，是文化的产物，是社会的构成，是社会和文化赋予男女两性的一整套性 别观念、行为模式和评价标准。社会性别是可以被改变的，女性受压迫的境遇同样是可 以改变的6 。而有的人认为“在社会对两性以及两性关系的期待、要求和评价，以及 相关资源和权力的分配下，形成的两性群体在社会和家庭角色、行为模式、气质特征等 方面的差异”7 。不管具体表述有何差异，社会性别理论强调的是人的社会属性，而非 生理属性。通过教育、培训等后天的学习，在社会中女性也能具有男性的某些能力，或 者让男女之间在某些能力上的差距日渐缩小。社会角色扮演的依据是人的能力而不是生 理属性。 在一定的社会文化背景下，人们对不同的社会群体会采用简单的整齐划一的表征概 括，从而产生了对女性或者男性社会角色的特定僵化的看法，这就导致了性别歧视的产 生。在这样的思维中，女性在某些方面表现得不如人意这个“人意”的标准自然是 前面提到的“整齐划一的表征概括”，是因为她是女性这一自然生理特征造成的，是社 会评价站在了一定的社会文化背景中必然造成的性别刻板印象。社会性别刻板印象也是 可以改变的，因此，这种歧视是可以改变的。而且一旦发生歧视现象，就应当纠正，这 无疑给长期备受男权打压的妇女权益找到了一个合情合理的突破口。通过摈弃以往的从 人的生理性别的区分标准，取而代之是从社会和文化的情景之下去讨论男性和女性的差 异，且这种差异不再因为是女性自身的生理条件而成为无法跨越的鸿沟。+ 二、社会性别主流化 在谈及妇女权益，就不得不谈社会性别主流化。在1 9 9 7 年联合国把社会性别主流 化界定为“它是一个战略，把妇女和男子的关注、经历作为在政治、经济和社会各领域 中设计、执行、跟踪、评估政策和项目计划的不可分割的一部分来考虑，以使妇女和男 子平等受益，而不平等不再延续下去；它对任何领域各个层面上的任何一个计划行动， 包括立法、政策或项目计划对妇女和男子产生的影响进行分析，其最终的目的是达到社 会性别平等”8 。倡导社会性别主流化的目的是为了实现男女真正的平等，这一理念得 6 李傲：性别甲等的法律保障【m 】，中国社会科学出版社2 0 0 9 年版，第9 页。 7 张帅：论社会性别1 j 妇女劳动权益保障中国妇女劳动权益保护理论与实践【m 】，中国人民公安大学 ：版社2 0 0 6 年版，第3 3 3 页。 8 张帅：论社会性别与妇女劳动权益保障中国妇女劳动权益保护理论与实践f m 】，中国人民公安大学出版社2 0 0 6 年版，第3 4 3 3 4 4 页。 8 到了国际社会的广泛承认，我国政府也在1 9 9 5 年北京世界妇女大会上做出了将性别主 流化的观念纳入我国国家政策的承诺。 法律中的社会性别分析 社会性别分析法这一理论的诞生对很多学科都产生了影响，而对于法学影响更为深 远。传统的法学看重的“人 ，这个人自然是没有性别之分的，这不但不会实现平等， 反而会导致用模糊地语言大作表面文章，其实仍停留在维护男权的层面，女性平等的法 律地位没有得到完整的承认。而当法学引入社会性别分析法后，许多的法学家开始关注 作为两种对立性别中的女性权益。另外，传统法学没有从两性的社会性别角度去研究法 律，以往的法律主要以研究人与人之间抽象的关系，如权力如何产生，法律如何规制等， 多数停留在公法领域中，也就出现了男女平等的原则在宪法等公法领域中屡见不鲜而在 现实中女性却无法寻求救济的尴尬境地。 在我国，虽然对于男女平等、女性就业权有相关的法律加以规制，但是由于缺乏社 会性别分析的视角，使得所制定出来的法律并没有多大的实际功效。法律的内容还是停 留在调整人与人之间抽象关系层面上，使得男女平等成为口号性、宣传性的东西，而缺 乏实之有效的制度和程序。 第二节就业性别歧视的法经济学根源 -” r 一 一。 。 +： 可以说，任何社会现象都有一定的经济关系，而法律调整的对象往往又和经济利益 有千丝万缕的联系。从法经济学领域寻找禁止就业性别歧视的理论基础，对于市场经济 模式下的法治社会有更大的社会契合性和现实性。在这里笔者主要是借用美国的经济学 家加里s 贝克尔( g a r ys t a n l e yb e c k e r ) 的性别歧视经济学理论来加以分析。 贝克尔的性别歧视经济学 贝克尔通过函数关系证实了这样一种社会现象的存在，即在有性别偏见的雇主中， 越是要追求较大利润率的，男性雇员数量则越多，而对女性的歧视越是严重。 雇主的性别歧视是建立在他有性别偏见的倾向这样一个前提下事实上，在现有 的市场经济下，尤其是在法律体制又不健全的情景中，这种偏见是会“传染 的，甚至 会被社会规范化，即当没有法律来有效制约时，某一些人的性别偏见俨然成为社会领域 中的潜规则。当雇主具有了性别偏见的假设，他自然会产生一种“身心的不悦”，这里 9 的“身心不悦”指的是“某人宁愿承担一定的费用，也不愿与某个群体的成员打交道， 他不愉悦的感觉来自于个人偏好。即如果某人具有歧视性的偏好，那么他就乐于以某一 群体替代另一群体，并为此支付某种费用，这种费用可以是直接的，也可以是间接的， 比如放弃一部分收入。 9 由此可见，雇主追求的是最大利润，但在很多时候，法律却希 望雇主能自动执行男女平等的法治要求，从这里我们就不难看出这样的希望有些牵强。 二、职场性别歧视的原因 在市场经济中，雇主更偏好男性雇员，对于女性的“身心不悦 主要来自两个方面， 一是前文中提到的社会潜规则在作祟，即在利润最大的刺激的下，雇主们坚信女性雇员 的生产价值不如男性雇员高。社会普遍认为女性的适应环境、应付危机、处理问题的能 力没有男性强，加上社会将家庭责任的承担主要捆绑在了女性身上，造成女性事业心不 强，精神不集中，很难安心稳定工作的社会刻板印象。而法律又要求同工同酬，同样的 成本而产出却有差距，雇主们自然趋利避害地首选男性。二是法律基于女性特有的生理 特征而给予的保护更加大了雇主对女性雇员的“不悦 。我国社会和法律都把女性作为 弱势群体加以保护，这一点从我国为数不多的女性权益保障法律中就可以看出，大多法 律条款是基于女性生理特征而给予的特殊保护，并且这成为了我国保障妇女权益法律的 主要内容。其实这就是在向社会传递一种讯息女性的自身生理特征似乎造成了企业 雇主要为她们支付比男性更高的社会劳动成本。此类具有强制执行力的将女性劳动者彻 底弱者化的社会规范地让雇主们更加坚定不移地认为雇佣女性雇员是_ 件非常麻烦的 事情不仅需要依法为其提供更多的条件和保障，还要为此而支付不必要的开支，而 导致自身成本加大，利益空间缩小等不利后果。 第三节禁止就业性别歧视的国际法分析 在二战以后，人权开始成为占据国际社会主流价值地位的内容之一，而女性的就业 权利是人权的重要组成方面，并且逐步成为衡量后者的标签：妇女权利保障越是完善， 人权发展水平越高。 一、国际法上的禁止性别歧视 9 胡安荣：企业拒绝女大学生的经济学分析贝克尔歧视理论的拓展和运用【j 】，载南京人u 管理干部学院学 报，2 0 0 4 年第3 期。 l o 1 9 5 1 年6 月2 9 日国际劳工组织大会第三十四届会议通过了男女工人同工同酬公 约，男女平等权利的观念得到国际社会的重申，对于男女之间同工同酬的内涵也加以 明确地规定。1 9 5 8 年日内瓦举行的国际劳工组织大会第4 2 届会议上通过了消除就业 和职业歧视公约，性别歧视是该公约禁止的一部分内容。在1 9 6 6 年第2 l 届联合国大 会通过了公民权利和政治权利国际公约，要求各缔约国以法律的形式确保男女平等 的非歧视原则。在1 9 7 9 年第3 4 届联合国大会颁布了消除对妇女一切形式歧视公约， 成为了国际妇女权利的宪章。在1 9 9 5 年第四次世界妇女大会在北京举行，此次会议最 后通过了北京宣言和行动纲领，为后续十年内各国在保障妇女就业权利方面工 作做出了规划和指导。 二、国际相关立法的特征 在这些国际公约中，女性的就业平等权是以人权、妇女权等上位概念为依托的，而 完全以保障男女平等的国际立法还为数较少，这样一来这些泛泛而谈的国际公约在强制 力上是比较弱的，缺乏相应的执行和监督机制。另外，国际公约发挥的作用最主要的还 是在于引导和宣传，而一国对女性权利的重视程度才起决定性作用。当然，我们也不能 因此否定这些国际立法的积极作用，毕竟它们为各国开展男女就业平等立法提供了一个 指标和方向。 第二章构建男女平等就业法的现实必要性 就业是关系国计民生的大事，具体而言就业是指“在一定年龄阶段内的人们所从事 的为获取报酬或经营收入所进行的活动”1 0 ，它由三个维度构成，一是年龄，二是收入， 三是时间。对于男性或者女性而言，只要具备了以上这三个条件，我们就可以称其为“就 业人员 ，或者为“准就业人员 。从这个角度而言，似乎现有的法言法语中已经确立了 早已深入人心的男女平等原则，因为看不出有对女性就业权任何的区别对待或者限制， 但据此而得出我国妇女就业前景一片良好的结论尚为时过早，对于男女在平等就业中的 现实情况其实并不乐观。 随着人权观念的深入人心，世界上很多国家都有专门的男女平等就业法，其宗旨就 是为了杜绝社会对女性就业的性别歧视。“欧盟从平等付薪、平等待遇、平等机会，直 到将男女平等政策引入欧盟决策的主流，女性劳动权益保护伴随着欧盟一体化的进程逐 步走向深化。1 1 事实上不仅仅是欧盟意识到了保障男女平等就业权的重要社会意义，同 样在美国、日本、韩国、英国、北欧诸国等都出台了保障男女平等就业权的专门法律， 甚至是数部相配套的男女平等就业法律法规。如“日本1 9 9 4 年通过并在1 9 9 7 年修改的 男女就业机会均等法，规定女性在工资待遇、就业机会以及职务晋升方面享有与男 子同等的权利；韩国1 9 8 9 年修订平等就业法案，是关于招收、雇用、提升、工作安 置、培训禁止性别歧视的专门法律；美国1 9 6 7 年修订机会均等和反性别歧视法以 。及1 9 7 8 年修订反；! 壬娠歧视法，蔡止因妊娠、分娩和以性别为基础的就业歧视；英国 1 9 7 5 年制定性别歧视禁止法；智利1 9 9 8 年修订劳工法，禁止雇主因女性生育而 在她们获得晋升方面以歧视性对待；加拿大1 9 9 6 年和1 9 9 7 年修订雇用保险制度， 规定那些因产假或育儿而离开工作岗位的女性工作人员不会丧失社会保障；德国1 9 9 8 年修订民法典和劳资纠纷法庭法”。1 2 如果说国际社会领域中的关于保障男女平等就业权的立法起到的是一种引导性或 r 者方向性的作用，那么现观世界发达国家的一些立法则产生了更为务实的功效这些法 律明确规定了就业性别歧视的内涵和外延，通过尽可能的量化标准，将国际社会上的相 关公约加以贯彻执行，使得男女平等就业权的救济开始有了现实的可执行性，让就业性 别歧视这一常打法律擦边球的情况无处可逃。在构建我国的平等就业法时，我们需要用 审慎的眼光去衡量和借鉴国外的立法。 o 参见：就业【e 】，h t t p ：b a i k e b a i d u c o r n v i e w 9 7 0 7 h t m ? f r = a l a o _ ! ，访问只期：2 0 1 0 年3 月2 6 日。 1 1 j ：g f 欧盟女忭就业政策透析【j 】，载中华女子学院学报，2 0 0 7 年第l 期。 1 2 我国女性状况对人u 发腱的影响 e l ，h t t p ：w w w e x i n c h o u c o r n i n d e x p h p g r o u p _ t h r e a d v i e w c p s - 4 i d 1 1 0 9 5 ，访问 h 期：2 0 1 0 年3