（宪法学与行政法学专业论文）银行不良资产拍卖清收法律问题研究.pdf

海大学顺l 学位论文 摘要 拍卖是一种历史悠久的市场分配和贸易方式，在目前我国的经济体制改革 中也发挥重要的作用，而我国国有商业银行处置不良资产的形势又是刻不容缓。 这两者结合我们不难看出，拍卖手段的应用在处理银行不良资产中具有广阔的 前景。将“拍卖”的基本理念真正贯穿于国有企业改革和政府体制管理的完善 中，可以增强信息的对成性并提高改革效率，打破各种形式的壁垒，促进国有 银行、国有企业建立真正的法人治理结构，保证政府决策的透明、公开和高效。 拍卖行业本身在我国起步较晚，同发达国家相比还很不完善。对拍卖过程 中出现的相关问题缺乏法理上的研究。这也给银行处置不良资产，带来了一定 t 、_ _ _ 。_ - 。_ 、_ _ _ - _ - 。_ ， 的困难。因此，本文的研究目的是为对拍卖活动中的法律问题做进一步研究希 望能让银行在通过拍卖处置不良资产时，能充分运用法律武器，低成本、高效 率地清收不良资产。 本文从不良资产的含义入手，将不良资产分为三类。进而分析了造成银行 不良资产原因。之后，本文详述了运用多种法律手段对不良资产进行保全，并 对保全工作的局限性做一个简单分析。第二章是对目前我国银行不良资产的处 分方式的介绍从而为下文从而为下文处置国有银行不良资产时引入拍卖机制奠 定基础。 通过上述分析和介绍，本文论述了运用拍卖手段处置不良资产时的程序和 步骤，以及应注意的法律问题。随后熏点对债务人回购的合法性、以及拍卖中 优先权等两个在拍卖领域有一定争议的问题做了初步的研究。 最后，笔者对不良资产处分中的法律研究做了展望。旨在为金融当局管理 层提供一个新思路：即通过拍卖方式来处理存量不良资产。借助拍卖“三公一 平”的原则，达到充分利用拍卖的价格发现功能的目的，实现拍卖方即不良资 产管理当局利益的最大化，从而推动我国的金融管理体制的改革。 关键词：拍卖不良资产 v 海大学倾l 学位论文 a b s t r a c t a u c t i o n ，ak i n do f m a r k e td i s t r i b u t i o na n dt r a d em e t h a d sw i t hal o n gh i s t o r y , i s p l a y i n gai m p o r t a n tr o l ei nt h ec u r r e n te c o n o m i cs y s t e mr e f o r mo fo u rc o u n t r y a t t h es a m et i m e ，t h es i t u a t i o nf o rt h es t a t e - o w n e dc o m m e r c i a lb a n ki no u rc o u n t r y h a n d l i n go ft h eb a da s s e t si su r g e n t t h u si ti se a s yt os e et h a tt h ea p p l i c a t i o no f a u c t i o ni nh a n d l eb a n kb a dp r o p e r t yh a st h ev a s tf o r e g r o u n d a p p l y i n gt h eb a s i c p r i n c i p l eo ft h e a u c t i o n ”t h r o u g ht h er e f o r m so ft h ee s t a t e o w n e de n t e r p r i s e sa n d t h eg o v e r n m e n ta d m i n i s t r a t i o ns oa st os t r e n g t h e nt h eb a l a n c eo fi n f o r m a t i o na n d i m p r o v et h er e f o r me f f i c i e n c y , t ob r e a kt h eb a r r i e r si nd i f f e r e n tf o r r n s t op r o m o t et l l e e s t a b l i s h i n go ft h er e a lm a n a g i n gs y s t e mo fl e g a lp e r s o ni n t h es t a t e b a n k ， s t a t e - o w n e de n t e r p r i s e ，t og u a r a n t e et h eg o v e r n m e n tp o l i c i e st r a n s p a r e n t ，o p e na n d h i g he f f i c i e n t l y a u c t i o nb u s i n e s s s t a r t e dl a t ei no u rc o n n t r y ，i ss t i l li n c o m p l e t ec o m p a r e dw i t h t h a t i nd e v e l o p e dc o u n t r i e s ，a n dl a c k i n gt h er e s e a r c ho nl e g a lt h e o r i e st ot h er e l a t e d p r o b l e me m e r g e di nt h ep r o c e s so fa u c t i o n t 1 i si n c r e a s e dt h eh a r d s h i pi nh a n d l i n g b a d p r o p e r t i e so f t h eb a n k s t h e r e f o r e 。t h eg o a lo f t h i st l l e s i si st om a k er e s e a r c h e si n t h el e g a lp r o b l e m si nt h ep r o c e s so f a u c t i o na n dt oe n a b l et l l eb a n k s i nd i s p o s i n gt h e b a da s s e t sb ym e a n so fa u c t i o n ，u s i n gl e g a lm e a s u r e st ol i q u i d a t et h eb a da s s e t sw i t h l o wc o s t ，h i g h e f f i c i e n c y t h i st h e s i s ，s t a r t e dw i t ht h ec o n e 印to fb a da s s e t s ，d i v i d e st h ea s s e t si n t ot h r e e c a t e g o r i e s ，a n a l y s e st h er e a s o no ft h ee m e r g i n go ft h o s eb a da s s e t s t h e nt h i st h e s i s e x p a t i a t e st h eg u a r a n t e et h eb a da s s e t sb y l e g a lm e a s u r e s ，a n da n a l y s e st h e l i m i t a t i o no ft h eg u a r a n t e e c h a p t e r2i n t r o d u c e st h em e a s u r e su s e db yt h eb a n k si n d i s p o s i n gt h eb a da s s e t ss ot oe s t a b l i s ht h eb a s e sf o rt h ei n t r o d u c t i o no ft h ea u c t i o n s y s t e mi nt h ed i s p o s i n g ，b yt h eb a n k s ，o f t h eh a da s s e t s t h r o u 【g 】_ 1t l l ea b o v ei n t r o d u c t i o na n da n a l y s i s ，t h i st h e s i sd i s c u s s e st h ep r o c e d u r e a n dl e g a lp r o b l e mi nd i s p o s i n g ，b ym e a n so fa u c t i o n ，t h eb a da s s e t s ，t h e nm a k e s p r i m a r ys t u d yi nt h et w oc o n t r o v e r s i a lp r o b l e m so fa u c t i o nb u s i n e s s t h e ya r et h e l e g a l i t yo ft h eb u y b a c k ，a n dt h ep r i o r i t yb ya n do ft h ed e b t o ri nt h ep r o c e s so f a u c t i o n a tl a s t ，t h ea u t h o rm a k e ss t u d yo nt h el e g a lp r o b l e m si nt h ed i s p o s i n gt h eb a d a s s e t s ，w h i c hi st op r o v i d ea ni d e a ，u s i n ga u c t i o nt od i s p o s et h eb a da s s e t s ，f o rt h e c u r r e n tf i n a n c i a la d m i n i s t r a t o r s b yv i r l u eo ft h ep r i n c i p l ei na u c t i o n t ou t i l i z et h e f u n c t i o no fp r i c ed i s c o v e r i n go fa u c t i o n ，t oa c h i e v et h em a x i m a lb e n e f i to ft h e a u c t i o n e e r , t h ea d m i n i s t r a n to fb a da s s e t s ，s 0a st oi m p e lt h er e f o r m so ft h ef i n a n c i a l a d m i n i s t r a t i v es y s t e m k e y w o r d ：a u c t i o n b a dp r o p e r t y 海大学坝上学位论文 原创性声明 本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。 除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发 表或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的 任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签名_ 垄墨日期工窘 本论文使用授权说明 本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定。即：学校有权保留论文及送 交论文复印件，允许论文披查阅剐借阅：学校可以公布论文的全部或部分内容。 ( 保密的论文在解密后应遵守此规定) 签名：孝开、导师签名： 1 1 日期： 箩) 墨 l 海大学蛳】学位论文 引言 金融业是国民经济运行良好与否的重要指标，金融既是经济发展的动力， 也是经济循环体系中的加速器和扩大器。我国在建立社会主义市场经济体系的 过程中，与国际金融市场逐步接轨，在金融事业繁荣和发展的同时，也不可避 免地产生、积聚并暴露风险。金融风险的潜在因素在我国主要表现国有商业银 行存在大量的不良资产，其主要部分是国有商业银行对国有企业的巨额不良贷 款。它不仅是国有商业银行转制的沉重包袱，而且是国有企业建设现代企业制 度的障碍，更对我国国民经济的良好运行构成巨大威胁。随着我国加入w t o ， 国内银行即将面临更严峻的国际竞争的挑战，在这一新的金融发展背景下，我 国国有商业银行的不良资产问题再次引起关注。 国有银行不良资产没有进行再次剥离，各大商业银行如何尽快、更好的处 置不良资产就成了摆在银行面前现实而紧迫的问题。只有将这个问题解决好， 才能使国有银行从容应对外资银行的进入，同时使这几家银行能尽早进行资产 重组上市。 而拍卖业作为最有效的市场配置资源的交易方式之一，在促进商品流通、 活跃文化市场、加速司法结案、盘活不良资产、促进国企改革和加强政府廉政 建设等许多方面，发挥了积极的作用，正逐渐成为现代市场体系的有机组成部 分。拍卖领域由最初的公物、罚没物资、司法委托扩展到国有企业改制、破产 企业资产处置、国有土地转让、金融机构不良资产处置以及无形资产和科技成 果等，拍卖标的物涉及房地产、机动车( 船) 、机器设备、股权、文化艺术品、 农副产品、生产资料、日用消费品、民间收藏以及车辆运营权、广告经营权、 商品代理权、商业经营权、冠名权、承包权等。拍卖与其他商品交易方式相比 具有明显的优越性，正是由于这种特点，银行处置不良资产时，拍卖就成为一 致看好的处景方式之。 但由于拍卖行业本身在我国起步较晚。，从整体上来看，中国拍卖业发展发 展时间毕竟很短，同发达国家相比还很不完善。主要体现在对拍卖过程中出现 的相关问题缺乏法理上的研究。这给银行处置不良资产，带来了一定的困难。 。应该说在十九世纪七十年代就已经在我国出现，但真止恢复和发展还是在新中国成立后 的八十年代。 i ：晦人学倾i 学位论文 同时，拍卖企业优胜劣汰的市场机制不健全，拍卖企业数量多，规模小，组织 化程度低；拍卖市场发展不充分，专业化分工不明显，企业市场竞争力较弱。 多数企业经营触角仍限于政府部门，缺乏市场化运作和服务机制；一些部门委 托拍卖方式缺乏科学性、合理性和透明度，导致拍卖企业过多的依靠所处的行 为优势竞争标的，不注重培育自身的规模化、专业化以及市场拓展能力；标的 来源过于集中，引发不e 当竞争行为增多，影响了拍卖行业的社会公信度和公 物拍卖的规范化；拍卖从业人员结构不合理，综合素质有待提高。 国有商业银行不良资产比例过高是现实存在的，而且也是亟需解决的重要 问题。依法通过拍卖清收是商业银行化解不良资产的一种重要手段。通过笔者 的研究，希望能使银行的不良资产在通过拍卖处置时，能充分运用法律武器， 低成本、高效率地清收不良资产。 。在本文撰弓过程中拍卖管理办法已于2 0 0 5 年1 月1 日起施行，这个管理办法对适崩 范围、拍卖企业分类及从业人员、外商投资拍卖企业等方面做了一些补充和完善。但仍有 一些理论问题值得探讨。 l ：海大学硕士学位论文 第一章银行不良资产的概念 1 1 不良资产的定义及来源 1 1 1 不蓖资产的定义 会计学上关于资产的定义是“过去的交易、事项所形成并由企业拥有或控 制的资源，该资源预期会给企业带来的经济效益”。按照此理解，如果一项资产 不能给企业带来预期的经济效益甚至完全不能带来任何经济效益就应作为一项 不良资产。目前国内银行业的不良资产按照性质主要分为债权类、股权类和抵 债实物资产等三大类。 ( 一) 债券类不良资产。主要是不良贷款、不良拆借及证券回购、各种垫 款、各种欠息以及保留追索权的已经核销呆帐贷款等，是银行不良资产的主要 部分。其中又以各类不良贷款为最主要部分，狭义的银行不良资产就是不良贷 款。 ( 二) 股权类不良资产。主要指不良资产，包括部分非剥离债转股资产， 即被投资方经营情况出现了明显或严重的问题，在可以预期的将来难以消除， 只是投资不能产生收益并且无法全额收回投资资余的投资。不良投资与不良贷 款相似，即以红利代替利息，以股权的转让代替资本金的收回等。非剥离债券 股虽然是银行委托资产管理公司管理，但在本质上还是银行的对外投资，且数 额较大。在银行现有的非剥离债转股资产种，不良贷款本金及相应利息占有相 当的比重。 ( 三) 抵债类不良资产。主要是各种待处置资产，即银行依法行使债权或 担保物权而受偿于债务人、担保人的实物资产及财产权。理论上只有预计可变 现净值低于入帐值的抵债资产，才作为不良资产。但目前由于银行收取的抵债 资产往往不能按评估价变现，且需要交纳各种税费，几乎都要造成一定的损失， 所以可以把待处置资产全部作为商业银行的不良资产。目前银行的抵债资产种 类繁多：主要有房产类、土地使用权类、交通工具类、机械设备类、r 用品或 其他物品类以及法人股权类等权利凭证类，其中以房产类和土地使用权类占绝 大多数。 洳大学形5 十学位论文 1 1 2 我国银行不良资产的成因 我国银行的不良资产问题是多年积累形成的，是国民经济深层次矛盾的综 合反映。就其成因看，既有金融体系外部的原因也有银行金融体系内部的因 素。 ( 一1 外部原因 1 国民经济的微观基础企业机制不健全 我国企业机制不健全，是导致银行系统巨额不良资产的重要原因。这表现 为：第一，国有企业资产盈利率低，偿债能力弱化，必然带来金融业的信用风 险。第二，现代企业制度尚未建立，产权激励机制和约束机制还没有形成，国 有企业的风险基本由国家负担，最终转嫁为金融风险，形成银行的不良资产。 第三，企业产权制度的不完善、组织结构的欠缺、投资行为的不当都与银行贷 款质量的恶化密切相关。第四，企业融资渠道单一、主要集中于银行信贷，特 别是1 9 8 5 年国家将国有企业的流动资金和固定资产投资由财政拨款改为银行 贷款，其直接后果是银行统管变成了统包企业资盒，这样企业风险也就直接传 导为金融飙险。我国国有企业平均资产负愤率近7 5 ，企业过商的负债率，必然 导致银行不良资产。” 2 宏观经济失控 ( 1 ) 经济过热和房地产泡沫。在经济发展过程中。特别是在1 9 9 3 1 9 9 7 年期剧我国一度出现经济过热现象，这其间全国仅闲置商品房就淤积了7 0 0 0 多 万平方米，价值5 0 0 0 亿元左右。由于长期积压，本会加上利息后形成巨额的银 行坏账。( 2 ) 重复建设严重。据对“七五”时期2 0 0 多个国家重点建设项目的 调查，在近3 5 0 0 亿元的总投资额中，银行贷款就占1 0 0 0 亿元，而这些贷款中 目自口有1 4 已经根本无法归还。 3 政府对金融活动的不合理干预 政府对银行贷款活动的不台理干预，使银行活动脱离效率原则，金融资源 得不到优化配置，是造成银行不良资产的重要原因。地方在进行项目投资时， 盲目地向银行借贷，不符合商业银行的贷款标准，不承担项目风险责任。甚至 在全国“三角债”的清理中，政府实施的点贷行为即：经贸委开方子( 企业名 单及资金需求量) 、银行照办放贷款，也是前清后欠，又增加了新的不良贷款。 在企业的改制过程中，一些地方政府更是“鼓励”和“保护”企业肆意逃废银 在企业的改制过程中，一些地方政府更是“鼓励”和“保护”企业肆意逃废银 。徐谦：我国银行不良资产的现状及成冈分析太原理丁大学学报( 社会科学版) 2 0 0 2 年】2 月第2 0 卷第4 期 4 k 海人学颂l 学位论文 行债务，国有企业成为逃债的“主犯”。 政府的行政干预对银行不良资产的影响还表现在，有的地方为了振兴地方 经济，行政权力介入到银行信贷业务中，为一批企业的不可比无形资产的融资 提供了一定帮助。而这种资产贷款风险是相当大的，一旦不可比无形资产因自 身管理或遭遇外部因素而贬值，就会成为银行手中的一块鸡肋。在现实操作中， 这种资产在银行手中常常是无法变现的。 ( 二) 内部因素 1 银行金融机构内部控制机制不健全。长期以来，国有商业银行沿袭国家 机关的管理体制，机构重叠、权力分散、人员过多、改革滞后，在一定程度上 也导致了银行资产质量的低劣。银行内部越权批贷屡禁不止，授权管理不落实， 违规账外经营数目巨大。经营决策的盲目性和具体操作的不规范性十分突出。 商业银行全员防范风险意识差，内部稽核监督手段落后，法规不健全。 2 金融监管不力。我国在经济转轨时期金融监管体系不完善，监管效率 不高。一方面，非法金融机构和金融机构从事非法金融活动较为猖獗，严重金 融犯罪突出，社会信用体系遭到严重破坏，骗取和套取银行贷款现象十分普遍。 另一方面，银行盒融机构和非银行金融机构的经营行为不规范，金融机构之间 形成大量往来坏账，也是形成银行不良资产的一个源头。 ( 三) 各种因素的交互作用 内外各种因素交互作用，使得我国银行经营中面l 临的风险因素更加复杂。 企业运行机制不健全增加了银行信贷的潜在风险，丽银行金融体制存在的不足， 则使潜在的风险显化：外界干预风险使得银行改善内部经济管理难度加大，直 接侵害了银行的信誉和利益，而监管部门监管不力，使得金融同业竞争恶化， 反过来更加大了监管难度，使金融风险加剧。这些因素相互交错，互为因果， 使银行所面临的金融风险越来越严重，不良资产问题越来越突出。 1 2 不良资产的保全 1 2 1 不良资产保全措施 提高商业银行的经营效益，不仅要求提高新增贷款质量，而且要求降低不 良贷款比例。近年来，国有商业银行通过对不良资产的呆坏账、剥离、清收和 。杨宏刘海军王金刚经济全球化趋势下我国银行业发展对策税务与经济2 0 0 4 年0 4 期 【：海大学砸i ：学位论文 盘活，很大程度解决了不良资产比重过大问题，但不良贷款总量仍然没降低到 银行的控制点，还没有从根本上消除不良资产对商业银行效益增长的消极影响， 因此，保全活化不良资产是银行当前急需破解的突出课题。结合实际情况，就 银行如何保全不良资产，笔者从相关法律的层面对此分析： 1 、积极运用合同法确立的债权保障制度，控制企业责任财产， 保全银行债权 在合同法制定前的民商法中，对债权保全方面存在很大的立法漏洞， 虽然有些原理性规定，但实践中具有局限性，操作性不强，可阻说还没有完整 意义上的债权保全制度，例如债务人原则上应当以其全部财产为其债务承担责 任( 这项财产被称为责任财产) ，该财产的增减对于债权人的权益关系重大。银 行对发生不良贷款的企业，除面对持续亏损使该企业责任财产减少的风险外， 更面临企业人为不当处分财产，比如通过将该财产隐匿、赠与、转移( 尤其使 母子公司、集团公司之间) 等不法手段规避法律风险，过去银行对此力不从心。 现在，新的合同法对债权保全制度做了重大弥补，并从最基础或最基本、 要看住债务人的财产做起，这对于维护银行的债权，减少信贷资产损失具有现 实意义。 合同保全制度分为代位权和撤销权两种。该制度为缓解当今“三角债”、“执 行难”的社会问题提供法律依据，为防止因债务人的财产不当减少而给债权人 带来的危害，赋予债权人对债务人或第三人的行为行使撤销权或代位权，以保 护债权。合同法第7 3 、7 4 、7 5 条和最高法院公布的关于适用 若 干问题的解释一对代位权( 共1 2 条) 和撤销权( 共4 条) 的含义、构成要件、 权利行使方式、范围效力、期限责任、费用的承担等问题作了较为详尽的解释。 代位权主要着眼于债务人的消极行为，在贷款银行追偿不良资产时，当发 现借款人怠于行使其到期债权时( 借款人不履行其享有的金钱给付内容的到期 债务，又不以诉讼或仲裁等方式向次债务人主张其享有的金钱给付内容的到期 债权，致使银行的到期债权未能实现) ，银行便可以向有管辖权的法院，以自己 的名义代位行使债务人的债权。例如，乙工厂向甲银行借款，乙工厂应向甲银 行返还本息；另一方面，乙工厂与丙公司有货物买卖合同，乙工厂交付货物， 丙公司履行向乙工厂交付货款的义务，如果丙公司不还乙工厂货款，就有可能 影响乙工厂向甲银行返还贷款本息。在甲银行对乙工厂的债权到期时，如果乙 。为行文方便文中没有特别注明的法律、法规均属中华人民共和国相关部门制定的法律、 法规。 6 f ：海大学颂l 学位论文 工厂怠于向丙公司行使到期债权将导致甲银行的债权不能实现时，甲银行可代 位行使乙工厂对丙公司的债权。 撤销权主要是着眼于债务人的积极行为，贷款银行在追偿不良资产是，当 发现债务人放弃到期债权或无偿转让财产对银行债权造成损害；或债务人以明 显不合理的低价转让财产、对银行债权造成损害、而且受让人不知道该情况时， 银行可在法定期限内( 债权人知道或应当知道撤销事由之日起1 年内不行使， 自债务人行为发生之日起5 年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭) 请求法院 撤销债务入的行为，撤销权的行使范围以债权人的债权为限，债权人行使撤销 权的必要费用，由债务人承担。应当说，合同保全制度的确立，为贷款银行追 索债权提供新保全途径。但实践中应把握运用代位权和撤销权的尺度，防止代 位权和撤销权扩大化和权利的过分滥用，难确判断撤销权中债务人和第三人是 否主管恶意，准确界定撤销权的效力范围，以尊重债务人正常的经济自由。 2 、关注企业改制，落实好债务追偿权 目前，我国的经济环境正处于从经济向市场经济转制的关键时期，企业的 改制力度正在不断加大。从银行债权的角度来看，改制是把双刃剑，依法改制， 能为银行化解不良资产提供有利的契机。如果恶意改制，银行的不良资产就会 处在更加不利的状态，是最有可能造成悬空和损失的债权。对此，公司法、 合同法、贷款通则等许多法律规章对企业改制时，银行债权如何落实都 有明确的规定： 企业进行分立或合并时，当事人订立合同后合并的，出合并后的法人或其 他组织履行合同义务；当事人订立合同后又分立的，除债权人和债务人另有约 定的外，由分立的法人或其他组织对合同义务承担连带债务；贷款人对合并( 分 立) 的借款人，应当要求在合并( 分立) | ；仃清偿债权债务或提供相应的担保。 企业转让债务时，债务人将合同的主要义务全部或部分转移给第三人的，应当 经债权人同意，否则转让行为无效：债务人转移债务的，新债务人应当承担与 主债务有关的从债务，但该从债务专属于原债务人的除外。企业对外投资时， 借款人不得用贷款从事股本性投资、从事有价证券、期货等方面的投资性经营， 不得从事房地产投机。贷款人对于外商合资的借款人，应当要求其继续承担合 资前的归还责任，并要求将所得收益优先归还贷款，借款人用以做抵押、质押 的财产与外商合资时，须征求贷款人的同意。母公司投资设立子公司，母子公 司依法分别承担各自债务；除国务院另外有规定的外，公司对外股本性投资累 计额不得超过本公司净资产的5 0 ：企业改变经营方式进行承包租赁或联营时， 借款人对于已抵押、质押的财产不经债权人同意不得承包租赁；贷款人应当要 7 l 海大学硕士学位论文 求实行承包租赁经营的借款人在承包租赁合同中明确落实原贷款债务的偿还责 任。贷款人对联营后组成新的企业法人的借款人应当要求其依据所占用的资本 会或资产的比例将债权债务落实到新的企业法人。企业进行股份制改造时，贷 款人有权参与处于股份制改造等过程中的借款人的债务重组，应当要求其重新 签订借款合同，明确原贷款债务的清偿。国有企业改建为公司，必须依照法律 法规规定的要求和条件，有步骤的清产核资，界定产权，清理债务。 此外，中国人民银行总行、国家经贸委、国有资产管理局1 9 9 4 年联合下发 了关于防止银行信贷资产损失的通知，国务院1 9 9 8 年下发了关于在国有 中小型企业和集体企业改制过程中加强金融债权管理的通知，通知要求，反有 银行贷款的企业，在进行租赁承包、分立合并、合资等涉及债权债务变更、产 权变更和经营方式调整时，必须经债权银行等有关部门联合审批同意后，才可 向工商部门申请营业执照。债权银行应熟悉并巧妙运用这些法律和政策，主动 参与、证确识别、理直气壮地在企业改制时收清贷款或落实债务担保和债务主 体，维护银行的合法债权。 3 、主动慎重地选择诉讼或非诉讼程序，最大限度清收不良资产 针对借款人确已资不抵债、偿债无望或恶意逃债的情况，银行应抓住时机 选择诉讼或非诉讼程序，防止不良资产损失扩大化，这些程序包括：( 1 ) 破产 清算，通过破产程序实现别除权( 抵押财产的优先受偿权) 或一般债权，使“半 死不活”的信贷资产实现“大死大活”。( 2 ) 申请支付令，通过监督程序讲债权 债务关系明确，不涉及其他复杂条件的债务移交法院强制执行，以实现债权。 ( 3 ) 申请执行公正文书，依照民事诉讼法有关规定，将赋予强制执行效力 的公正文书提交法院，直接申请强制执行( 申请支付令和执行公正文书对于银 行追索债权是既快捷又经济的程序，但因法院自身因素多不被采用) 。( 4 ) 提起 诉讼或仲裁，在诉讼时效和执行时效期间内实现债权。通过诉讼或仲裁方式对 不良资产进行清收中，有三个问题值得重视。 一是选择诉讼或仲裁既要主动又要慎重，确保胜诉与最大收益。诉讼或仲 裁的重点是做好诉前准备，具体包括慎重考虑是否提起诉讼或仲裁，合同的审 查，管辖法院或仲裁机构的确定和执行策略等。是否提起诉讼，要测算胜诉的 程度、受偿财产的多少、受偿财产的变现值，诉讼费的多少。只有诉讼收益大 于诉讼成本时，诉讼才是理想的选择。对合同的审查包括合同是否有效、权利 义务和违约责任是否明确等。同时要确定好管辖法院或仲裁机构，因为管辖法 院或仲裁机构的选择往往关系到案件的审理结果。开庭审理要选派具有相关专 业知识和经验的、具有良好的沟通关系能力的人员参加庭审，使银行的观点容 j ：海大学倾j 。学位论文 易得到法院的采信。 二是超过诉讼时效期间后不良资产的保护。依据民法通则的规定，当事人 向人们法院要求保护民事权利的诉讼时效期间为两年，法律另外有规定的除外。 诉讼时效期间届满后，权利人向人民法院起诉的，人们法院应当根据民法通则 的规定驳回权利人的诉讼请求，权利人丧失胜诉权。但例外的情况是，最高人 民法院在1 9 9 7 年和1 9 9 9 年分别制定两个司法解释，对某些已超过诉讼时效期 i n 的债权给予保护。对银行不良资产的保护具有极大的利用价值。 法复( 1 9 9 7 ) 4 号关于超过诉讼时效期间当事人达成还款协议是否应当 受到法律保护的批复规定：对已超过诉讼时效期阳j 当事人双方又达成还款协 议的，应当依法予以保护。这罩值得注意的是，在有保证人的前提下，只有保 证人在贷款人和借款人之间达成信的还款协议上提供明示保证的，视为保证人 对主债权重新提供担保，才能收到法律保护，否则，达成的还款协议对保证人 不起作用。 法释( 1 9 9 7 ) 7 号关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或 盖章的法律效力问题的批复规定，对于超过诉讼时效期间，信用社向借款人 发出催款通知单，债务入在该通知单上签字或盖章的应当视为对原债务的重 新确认，该债权债务关系应当受到法律保护。适用该解释要注意涉及保证人承 担保证责任人处理。在有保证人的前提下，有两种情况要特别慎重，一种情况 根据担保法第2 0 条“债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有抗辩权”， 保证人可以脱离保证责任。另一种情况是虽然保证人在催款通知单上签字或盖 章，保证人也不当然承担保证责任，一般讲，主债权诉讼时效届满，保证人的 保证期间也必然先届满，按担保法第2 5 条、2 6 条第2 款的规定，保证人 已免除保证责任。保证人同时拥有因保证期间届满产生的免责抗辩权和因诉讼 时效届满产生的抗辩权，保证人仅仅在催款通知单上签字或盖章的行为，不足 以成为承担保证责任的理由，并且法释( 1 9 9 9 ) 7 号司法解释也不是针对保证 人的。只有保证人在催款通知单上或其他方式明示继续承担保证责任的，才对 保证人起作用。 三是企业歇业、撤销或被吊销营业执照后的不良资产的保护。对不良资产 追索，经常出现贷款企业歇业、撤销或吊销营业执照而索债无门的情况，根据 民法通则4 0 条、民事诉讼法若干问题意见第5 1 条，企业法人登记管 理条例等法律法规规定，对于企业歇业的，分三种情况处理，第一种情况是 企业歇业的，如企业成立清算组负责清理债权债务的，债权银行起诉歇业企业 应当以清算组为被告。第二种情况是企业歇业后，被登记主管部门注销登记的， 9 r 海大学删i 1 学位论文 但无清算组织负责清理债务的，债权银行负有清算职责的清算主体为被告。第 三种情况是企业歇业后未注销登记也无清算组织负责清理债权债务，债权银行 可以起诉歇业企业和负有清算职责的清算主体为被告。对于企业被撤销的( 属 企业主动退出市场) ，企业被撤销而注销营业执照的，属法人终止，应对债权债 务进行清理，这一诉讼问题应与企业歇业是一致的。对于被吊销营业执照的企 业( 属企业被动退出市场) ，同样，被吊销营业执照的企业，有清算组负责清理 债权债务的，清算组为被告，没有清算组的，负有清算之责的清算主体为被告。 需要明确的是，清算主体根据企业的不同性质而决定：国有企业其上级主管部 门为清算主体，集体企业其开办者为清算主体；联营企业的各投资主体为清算 主体；有限责任公司的主体为全体股东：股份有限公司由股东大会选定的股东 为清算主体，如股东大会不选定，董事会应作为清算主体或法院指定清算主体。 4 、选测抵债财产，灵活清收不良资产+ 以物抵债是债权人将非货币财产归债权银行所有，用以偿还银行债务。抵 债资产的回收，一般以双方协议和法律诉讼两种方式为主。实施以物抵债，应 当以“收取以变现为前提，变现以竞价为主要方式”的原则，采取个企业一 个策略、一类方式、一物一方法，建立良好的运作机制。银行收回的抵债财产 主要包括房地产、交通工具、机器设备、办公用品、原材料和产成品、又是还 有少许的权利资产。从抵债财产的存在形态来看，房地产占的份额比较大，交 通工具、机器设备、权利资产等依次减少；从变现率看，权利资产变现率较高， 交通工具、机器设备次之，房地产因资金占用较大，变现困难：从变现损失率 看，权利资产变现损失率最低，实物资产的变现率损失率较高，其中设备和交 通工具变现损失较太，房地产虽然变现困难，但变现后损失相对较少。对此， 银行应更加实际地更加灵活地选测抵债财产，1 实施以物抵债，避免银行资金低 效、无效占用，减少了银行的不必要损失。 抵债资产的关键环节是从实物( 权利) 资产向货币资产的最终转化。实践 中，处置交现资产多被采用的方法拍卖、协议买卖或租赁、自用等。拍卖适用 一些通用的流动性强的资产，机动车、办公用品大和房地产宜在中心城市拍卖， 不足的是拍卖费用较高，并受拍卖地的市场化程度和经济发展程度的影响。歇 业买卖或租赁方式适用于房地产、厂房和机器设备，通过联合中介机构，市场 营销，向客户和市场传递信息加速变现。银行也应大胆尝试采用对外抵债、抵 债返租、资产置换等方式，将死债变活。同时，应探索与金融管理公司联手合 作新的途径，利用国家赋予金融管理公司相关优惠政策和灵活的处置手段，即 可加速处置变现抵债资产，又能降低相关费用。 1 0 i ：海人学倾l 学位论史 1 2 2 不良资产保全工作的现实制约及对策 1 、现实状况的制约 首先，在处置不良资产的过程中，债权人实现抵押权不是一件简单的事情。 在实际操作中情况相当复杂，往往会遇到一些困难和障碍，如设定的抵押物是 否有效、抵押物是否登记、抵押的财产被查封或抵押的企业破产，银行如何实 现债权等等。这些问题的解决，都需要资产保全的工作人员具备有一定的法律 专业知识。 其次，正如中国人民大学财政金融学院金融风险专家林清泉曾经表示的：国 有商业资产“大保全”试点有一条难以逾越的障碍行政力量干预。去年“2 0 0 4 北京国际金融服务论坛”上，时任建行行长的张恩照曾发言指出：目前国有独资 银行的公司治理结构存在的第一问题，就是国有银行产权主体虚置。 本文第一章中也曾提及，行政权力的膨胀，政府对金融活动不合理干预。 金融企业应该是自主经营自负盈亏的经济实体，而在我国，政府对金融企业的 观念和看法仍然没有改变计划经济时代的观念和看法。存在着这样一种观点， 认为银行是国家的，银行的资金是公共的，所以在对待金融企业的行为上仍以 行政的方式对金融企业的经营活动施加干预。如在政府需要投资( 包括政府固 定资产的投资和流动资金的项目投资) 而需向银行借款时，不是按照法律法规 的规定和信贷的规律及操作规程由银行自主地对贷款项目进行贷前调查、审查、 论证，而是采取行政干预甚至以命令的方式向银行施加压力而达到借款目的。 而这样的政府借款，打“借”开始，其从来就不打算归还，其观念认为：用国 家的钱来办公家事，这是理所当然的，而且政府的债，不还你银行亦奈何不了， 这样的强行性或者说行政强制性贷款，包括政府自身的固定资产投资、政府出 面“协调”的扶贫贷款、困难企业改造资金贷款，以及政府的楼堂馆所、门面 工程项目贷款等等。这些贷款，如果由银行以行使企业经营自主权的方式按照 贷款要求进行贷前审查，绝大部分项目根本不符合贷款条件，但就是因为政府 不依法办事，利用行政强权轻而易举地把款借出去了。用政府的行政权干预银 行的经营自主权，其结果就是导致贷款的无法收回而造成一笔笔的金融“呆帐” “坏帐”。几大商业银行剥离给“长城”“信达”公司处理的“不良资产”绝 大部分都是政府不当的干预行为所造成的。政府的干预导致了银行经营自主权 的丧失。这样的结果致使银行企业不得自主地按照市场经济和现代企业的运行 机制来自主经营和应对市场可能发生的变数。而累积起来的却是因信贷资金放 。h t t p ：w w w p e o p l e t o m c n g b p a p e r l 6 3 l 1 3 1 0 9 1 1 7 6 0 4 9 h t m l l 海大学坝 ：学位论文 出而无法收回造成的“呆帐”、“坏帐”，酿成金融企业在运营中潜在的经营 风险。就我国来讲，政府对会融企业过多的行政干预行为剥夺了金融企业的经 营自主权，这是金融潜在风险的主要发源之一。自然，这就造成了一种潜在的 金融风险。 据媒体报道，去年5 月河南莲花集团债务危机爆发后，遭遇多家银行的资 产保全行动。但河南银监局召集有关银行负责人开会，要求各银行不要对莲花 集团采取诉讼，不要冻结莲花集团持有的上市公司股权。河南省政府有多位副 省长出面，建议暂时不要冻结上市公司股权，以让莲花集团的重组能够顺利进 行下去。 此外，贷款银行与借款者之间的信息不对称，也是中国余融业长期面临的 问题。清华大学经济管理学院的赵冬青曾说过：“在我国现有的社会和法律环 境下，建设银行的资产大保全试点工作实施起来还是有一定难度。”“它 要求银行的工作人员有相当高的专业素质，能够分析与评价客户还款能力，包 括客户所在行业、客户的竞争力以及客户的现金流等”，赵冬青认为，“提| ； 介入可能包括介入客户的经营活动，通过帮助客户改善经营活动来达到保全信 贷资产的目的，也可能包括重新就贷款条款进行协商，重新签定贷款合同，或 者就抵押资产采取措施，作为债权人，银行的这些措施是否有相应的法律的支 持也是一个问题。” 2 、相应的对策 近年来，在经济运行中出现了企业贷款到期不还或采取各种方式逃、非金 融机构债务等违反市场规律、破坏社会信用的情况，直接导致了社会信用环境 恶化和金融机构资产质量下降。在处雹不良资产的过程中，债权人实现抵押权 不是一件简单的事情，往往会遇到一些困难和障碍，设定的抵押物是否有效? 抵押物是否登记? 抵押的财产被查封或抵押的企业破产，银行如何实现债权等 等。下面就不良资产中出现的抵押问题，提出初步的解决办法： ( 1 ) 采取适当法律措施，对逾期贷款进行有效催收。金融机构可以采取以 下法律措旌，对逾期贷款进行催收 a 有约定的，直接从借款人或保证人的存款账户上扣收款项。 b 向债务人、保证人主张债权，直接要求债务人、保证人履行债务。根据 中华人民共和国民法通则第1 4 0 条及最高人民法院司法解释的规定，债权 人主张权利是导致诉讼时效中断的一种方式。从中断时起，诉讼期间重新计算。 催款通知书是债权人主张权利的凭证，可以引起诉讼时效的中断。为防止逾期 海大学坝l 学位论文 贷款超过诉讼时效期间导致丧失法律保护，金融机构应当在诉讼时效期间内向 债务人及时发出催款通知书，催款通知书应当由债务人签字盖章，签署回执； 对于保证贷款，根据担保法的规定，金融机构应当在合同约定的保证期间 或法律规定的保证期间向保证人发出催款通知书，由保证人签字盖章。 当借款人、保证人的法定代表人、主要负责人或财务部门负责人等有关人 员拒绝在催款通知书上签字盖章时，各金融机构可以根据实际情况，立即起诉 借款人和( 或) 保证人，也可以根据公证条例的规定，请公证机关进行公证； 对已经超过诉讼时效的债权，金融机构可采取措旌与债务人达成还款协议，或 根据最高人民法院关于超过诉讼时效期间借款人在催款通知单上签字或盖章 的法律效力问题的批复，向债务人发出催款通知书，由债务人在催款通知书上 签字、盖章。 c 在符合法律规定的条件下申请人民法院强制执行借款人、保证人的财产 或向人民法院申请支付令。 d 行使代位权。当债务人无力履行债务，同时债务人享有别的债权却怠于 行使，致使金融机构的到期债权不能实现的，金融机构可以根据最高人民法 院关于 司法解释第一部分第十一条向人民法院请求以自己的名义 代位行使债务人的债权。 e 行使撤销权。如发生债务人放弃到期债权，无偿转让财产，以明显不合 理的低价转让财产等情况，致使金融机构的到期债权不能实现的，金融机构可 以请求人民法院撤销债务人的以上行为。撤销权自会融机构知道或者应当知道 撤销事由之日起一年内行使。 f 行使抵销权。若金融机构与债务人之阃互负有到期债务，该债务的标的 物种类、品质相同，金融机构可根据合同法第九十九条的规定，将自己的 债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。 盒融机构在主张抵销时应当通知对方，通知自到达对方时生效，抵销不得附条 件或者附期限。 g 提前追究违约责任。债务人明确表示或者以自己的行为表明不履行债务 的，金融机构可以根据合同法1 0 8 条的规定，在债务履行期届满之自口要求 债务人承担违约责任。 h 申请破产。对用以上手段仍无法收回的贷款，