（法学理论专业论文）法律规范失效的原因及其消解.pdf

中文摘要 法律规范失效问题涉及到法理学领域两个最基本的问题，即什么是有效的法，与 法律如何在现实中得以实现。法律规范的失效原因，有法律规范自身的原因，也有着 其他更深刻的原因。面对什么是有效的法律，应当看到，在众多实施状况不佳的法律 中，其本身是符合法治要求的“良法之治的“良法”要求的，这些法律在现实中失 效有这更深刻的社会因素，对这一问题的思考有着更重要的意义。 法律规范失效的原因，首先涉及到的是一个国家制定法的法律实效问题。从法律 实效的角度研究法律，可以帮助我们在更广阔的空间和时间观察法律，进而更充分的 发挥法律的社会调控功能。而对问题解决的第一步，应当回到应然层面的立法一l 来。 其次，司法是也极为重要的过程，司法主体作为法律职业共同体中的一员，有时直接 决定了法律规范的运行效果；同时司法程序的正义也决定着司法权威与裁判的公信 力、执行力。 中国是一个特殊的后发法制现代化国家，并处在法制现代化启动转行的特殊时期 中，应当是一个基础的分析理论前提。由此而来的，对法律中心主义的反思与对多元 社会控制机制的作用的深刻认识，亦是我们应当看到的解决国家制定法失效问题的重 要理论方法。 最后，对于法律规范失效问题的消解的目的，在于法律秩序的建构。对于法律规 范失效问题的消解方式，一方面在于具体法律制度于体制的建设，包括立法体制与司 法体制改革与建设；另一方面，在于对多元社会纠纷解决机制的重视与充分运用。 关键词：法律规范失效原因法律实效法律多元 a b s t r a c t f a i l u f cl e g a ln o r m sr e l a t e dt ot h ef i e l do fj u r i s p r u d e n c et w ob a s i ci s s u e s ，n a m e l y , w h a ti se 缸c l i v e ， a n d h o wt h el a wi nr e a l i t yc a nb er e a l i z e d f a i l u r eo ft h el e g a ln o r m s ，l a w sr e g u l a t i n gt h e i ro w n t e a s o n s ， i h e r ea f ea l s 0o t h e r ，m o r ep r o f o u n dr e a s o n s w h a ti st h ef a c eo fe f f e c t i v el e g a l ，s h o u l db ea w a r et h a ti n m a vp o o ri m p l e m e n t a t i o no ft h el a w , t h er u l eo fl a wi t s e l fi si nl i n ew i t ht h er e q u i r e m e n t so f ”g o o d g o v e r n a n c el a w ”a n d ”g o o dl a w ”t h er e q u i r e m e n t so ft h e s el a w si nr e a l i t y t h e r ei saf a i l u r ep r o f o u n d s o c i a lf a c t o r s ，t h et h i n k i n go nt h ei s s u eh a se v e ng r e a t e rs i g n i f i c a n c e t h ef e a s o no ft b ef a i l u r eo fl e g a ln o r n l s ，t h ef i r s tr e l a t e dt ot h ed e v e l o p m e n to fac o u n t r yi s t h el e g a l e f f e c t i v e n e s so ft h el a w f r o mal e g a lp e r s p e c t i v eo nt h ee f f e c t i v e n e s so ft h el a ww i l lh e l pu si nab r o a d e r s p a 。ea n dt i m et oo b s e r v et h el a w , t h e nt h el a wf u l lp l a yt ot h es o c i a lc o n t r o lf u n c t i o n a n d t h ef i r s ts t e p t os o i v e ( h ep r o b k m ，s h o u l dl e t u mt ot h el e v e ls h o u l db ec o n t i n g e n to ft h el e g i s l a t i o n s e c o n d l y , t h e j u d i c i a r yi sa l s ov e r yi m p o r t a n tp r o c e s s ，t h ej u d i c i a r y a st h em a i nl e g a lp r o f e s s i o n a lc o m m u n i t yi na s o m e t i i i l e sd i i e c t l yd e t e r m i n et h ee f f e c to ft h eo p e r a t i o no fl a w sa n dr e g u l a t i o n s ；a tt h es a m e t i m e ，t h e j u d i c i a lp r o c e s sh a sa l s od e c i d e dt oj u s t i c ea n dt h ej u d i c i a la u t h o r i t ya n dt h ec r e d i b i l i t yo f r e f e r e e s ， e x e c u t i o n c h i n ai sas p e c i a lp o s t m o d e r nc o u n t r yo ft h er u l eo fl a w , i na d d i t i o nt ot h em o d e r n i z a t i o no ft h el e g a l s _ v s t e ma c t i v a t e ds w i t c ht ot h es p e c i a lp e r i o d ，s h o u l db eab a s i cp r e m i s eo ft h e o r e t i c a la n a l y s i s t h i s c o m e st h ec e n t r eo ft h el e g a lr e f l e c t i o no fap l u r a l i s ts o c i e t ya n d t h er o l eo ft h ec o n t r o lm e c h a n i s m s p r o f o u n du n d e r s t a n d i n ga l s oi s t h a tw es h o u l ds e ct h es o l u t i o no ff a i l u r eo fc o u n t r i e st od e v e l o pl h e i m p o r i a n tt h e o r e t i c a lm e t h o d s f i n a l l y ，t h ef a i l u r eo ft h el e g a ln o i t n sd i g e s t i o na i m st o b u i l dt h el e g a lo r d e r f a i l u r eo ft h et a w r c g u l a t i n gt h ed i g e s t i o n ，t h es p e c i f i cl e g a lr e g i m e o f ft h eo n eh a n di st h ec o n s t r u e t i o no ft h es y s t e m ， i n d u d i n gt h el e g i s l a t i v es y s t e ma n dt h er e f o r mo ft h ej u d i c i a ls y s t e ma n db u i l d i n g t h eo t h e rh a n d ，1 i e si n ap l u r a l i s t i cs o c i e t yd i s p u t es e t t l e m e n tm e c h a n i s m sa t t e n t i o na n dm a k e f u l lu s eo f k e y w o r d s ：f a i l u r eo fl e g a le f f e c t e f f i c a c yo f l a w l e g a lp l u r a l i s m l l 果。 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新乃的科学精神从事研究工作。 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究成 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构已经 发表或撰写过的研究成果。 意。 5 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示了谢 作者签名：勉】作者签名：么玺敏丝】 日飙盟年 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学校有 权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸 质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学校 图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索；有权 将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在解密后适用本规 定。 作者签名 日期 引言 “依法治国”的方略在我国推行以来，我国的立法速度迅速增长，法律法规和规 章，一个具有中国特色的，较为科学完备的社会主义法律体系框架已经建立，并在广 阔的范围内调整或触及国家生活，社会生活和公民生活，就数量而言，今r 中国之法， 在世界上确实可谓是大国崛起了。然而，法律实旌现状却不尽如人意。有些法律不仅 未能深入生活发挥其社会调控手段的作用，而且成为人们规避的对象。难怪有学者称， 中国陷入了“秩序更多，而法律更少”的尴尬境地。在“政权统治末梢”的广大农 村社会，这种现象更是司空见惯，对这种现象的关注与探讨问题的解决之道便是产生 写作本文的初衷与目的。 在展丌本文开头部分，有几个概念是必须解释清楚的，以求行文的严谨与研讨的 方便。首先，本文所指称的“法律规范失效 现象并非单纯的指静态的、个别的法律 规则条文的失效，而更倾向于从宏观的法律制度层面解读，而法律制度正如伟大的凯 尔森所言，就是“一种由不同层次的法律规范组成的等级体系，是由效力高低有序的 基本规范，宪法规范，一般规范和个别规范构成的法律规范体系。”圆由此从法律效力 的角度解读法律觑范失效现象也便是顺理成章的了。 其次，“法律规范失效”之“效”的评价，本文更倾向从主观上理解之，也就是 说这里的“效”更多的是指立法者立法时所希冀达到的一种目的，而非法律实际运行 后产生的效果，事实上法律实际运行的效果与立法目的的偏差j 下是本文所指称的“法 律规范的失效”。 最后，本文所讨论的“法律 的概念，也如前面提到的实证主义法学家凯尔森所 言，专指制定法，即国家制定或认可并由国家强制力保证实施的社会舰范的总和。本 文关注的国家法，不仅指停留在字面上的法，而且指实施过程中的法，一种动态运行 的法。关注的是法的实效。事实上法律实效问题的产生，原因是多方面的，包括制定 法本身的状况，执法和司法机关的设置和人员素质状况，行为主体长期养成的守法习 惯和关于法律的态度，以及法律运行时所处的社会环境状况等，反映了社会生活本身 所具有的千姿百态、纷繁复杂的特点。 。【美】罗们特c 埃里克森：无需法律的秩序邻人如何解决纠纷，苏力译，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版 。( 奥l 汉斯- 凯尔森：法与国家的一般理论，沈宗炙译，北京：中国大百科全书i i i 版杜1 9 9 6 年版第3 页。 大量法律规范的失效，有法律规范自身的原因，也有着其他更深刻的原因，对这 些原因的探究，也许是我们摆脱现实困境的唯一进路。对原因的回答应当要回到原因 本身。法律规范失效的原因分析，首先必须面对的依然是什么是有效的法律，或者更 切题的说什么是无效的法律，这样一个被广泛讨论过的而又极为重要问题。应当看到， 在众多实施状况不佳的法律中，其本身是符合法治要求的“良法之治”的“良法要 求的，排除它本身在实际生活中可操作性考量，这些法律在现实中失效有这更深刻的 社会因素，对这一问题的思考有着更重要的意义。它促使我从法律失效的表象回到对 当代中国社会，回到对法律调整对象的思考。形成社会秩序的多元规范体系，在中国 这样一个特殊的后发法制现代化国家，在法制现代化启动转行的特殊时期中，应当是 一个基础的分析理论前提。 在建构一个和谐、有序的社会过程中，法律实施和实现的程度很高时，法律秩序 的形成和合理性作为一种结果，“是衡量一个国家法制及其现代化程度的核心标准。” 就这一点，我认为如何实现国家制定法失效原因的消解，以及通过法律实现社会秩 序的愿景，更应当成为我们关注的所在。 o 公不祥：法理学，上海：复旦人学；l j 版社2 0 0 2 年版，第4 8 0 页。 2 第一章法律规范失效的制度性原因思考 法律规范失效问题实际上涉及到的是一个国家制定法的法律实效问题，法律实效 ( e f f i c a c yo fl a w ) ，一般是指具有法律效力的制定法在实际社会生活中被执行、适用 和遵守的状况，即法律的实质有效性。从法律实效的角度研究法律，可以帮助我们在 更广阔的空间和时间观察法律，进而更充分的发挥法律的社会调控功能。瞿同祖指 出：“研究法律自离不开条文的分析，这是研究的根据。但仅仅研究条文是不够的， 我们应该注意法律的实效问题。条文的规定是一回事，某一法律不一定能执行，成为 具文。社会现实与法律条文之间，往往存在着一定的差距。”换言之，我们研究法律 实效问题，研究法律规范失效问题，目的不在问题本身，而在于，通过对问题的研究， 探寻一条能够经济有效的将人们之间权利利益关系模式化，并将这种应然关系有效实 然化的道路，进而顺利实现对人们行为的调整，进而形成一种稳定的社会关系。而对 问题解决的第一步，当然还是要回到应然层面，回到立法问题上来。 一、立法原因 ( 一) 法律规范失效的程序性考量 1 立法主体合理性问题 立法，按牛津法律大辞典的定义，又称作法的制定，是指“通过具有特别法 律制度赋予的有效的公布法律的权力和权威的人或机构的意志制定或修改法律的过 程。 其主体包括拥有国家立法权的国家机关，也包括被授权的其他国家机关。立法 权，则有广义与狭义之分，它是国家的重要职权，“立法权是国家的心脏。”狭义上 的立法权仅指国家立法机关制定、修改或废止法律的权力。本文所指的立法是广义上 的立法，即创制具有法的效力的规范性文件活动的总称。立法主体是指依法有权进行 或者参与立法活动包括制定、认可、修改、补充、废止的国家机关的总称。它包含有 权制定、修改、认可、补充和废除具有法的效力的法律规范的全部国家机关。这表明 我国的立法主体具有多层次性和广泛性。这种多级多层次的立法主体格局，使得不同 层级的立法机关制定颁布不同效力的法律规章。对我国现行的立法体制学界也有不同 的认识，但都注意到了中央和地方立法层级的问题。本文采用通说，即我国立法体制 。公不祥：法理学，上海：复且大学 f ：版社2 0 0 2 年版，第3 8 6 页。 瞿i 叫祖：中国法律与中国社会，中华书局1 9 8 1 年版，第2 贞。 【英】戴维沃克：牛津法律大辞典，第5 4 7 页。 垃【法】卢梭：社会契约论，何兆武译，北京：商务印书馆2 0 0 3 年版，第1 1 3 页。 3 是两级多层次的，所谓两级即把我国立法主体大致分为两个层级中央和地方两个层 级。中央一级包括全国人民代表大会及其常委会、国务院及各部委、直属机构除此之 外，皆属于地方一级立法，它包括省级人民代表大会及其常委会、省级人民政府所在 地的城市和较大城市的人民代表大会及其常委会、经济特区的人民代表大会及其常委 会和民族自治地方的国家机关等。从这罩可以看出，我国的立法主体既有国家立法机 关，如全国人民代表大会及其常委会也有大量的行政机关，如国务院及省级人民政府 等。这些具有立法权的主体合计其总数达数百之多，这在世界上是不多见的。在立法 实践中还有委托立法的形式等等。立法主体多元，并不必然出现法律失效，但它一定 增加了冲突出现的几率。 立法主体的多元还涉及到立法权限的划分。中央的立法权限，在立法法第二 章中作了明确规定。这节的规定主要是针对全国人民代表大会及其常委会的权限及只 能制定法律的事项作了规定。第三章对国务院的权限作了规定。现实存在的问题是， 相当一部分由全国人大行使的职权实际是由全国人大常委会在行使，造成本该由全国 人大制订的法律实际是全国人大常委会制订的，由全国人大制订的法律是基本法律， 如果改由全国人大常委会制订，无形之中把基本法律“降格”为非基本法律，因此， 全国人大常委会的作法有越权立法之嫌。为法律之间的冲突埋下了隐患。 中央与地方的立法权限划分有一个变化发展的过程，这也是我国立法体制变化的 过程。有学者将其化分为四阶段，也有化分为五阶段的提法。建国至改革丌放前， 我国的立法权高度集中于中央。上世纪七十年代后期，中央与地方的立法权限开始发 生变化。1 9 7 9 年全国人大制定的地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织 把立法权下放至省级人大。1 9 8 1 年全国人大常委会又批准授予广东、福建两省的省人 大及其常委会可以制定所属的经济特区的单行经济法规的权力。在1 9 8 2 年制定的宪 法第1 0 0 条规定“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法 律、行政法规抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会 备案。 这标志着从宪政的层次上开始建立起地方立法的机制。此后，因为各种原因， 立法方面出现了不少的问题。至2 0 0 0 年颁布立法法，以法律的形式对立法主体、 立法权限、立法程序、法规的的效力等级等诸多问题作了相对完善的规定。地方的立 法权限主要是在第四章作出了规定。在其他的一些法律条文中，也涉及到了地方立法 的权限问题。如在民族区域自治法中第三章中规定了民族自治地方的立法权限。 o 参见j 舂i 旺生主编：立法研究( 第三卷) ，北京：法律出版社2 0 0 2 年版，第3 1 2 3 1 4 页。 4 当然，这其中不全是立法权限的问题，也涉及到了一些立法程序性的问题。对于 立法程序本身的正义性问题，罗尔斯曾有过着力的强调，罗尔斯认为公正的程序是法 治的基本体现，他将程序性正义分为纯粹的、完善的、不完善的三类范畴，并举过一 个著名的蛋糕等份问题解释，只要设定切蛋糕的人最后领取蛋糕的程序，就不必担心 分割结果的大小不均。他特别强调了程序正义对分配结果正义的决定作用。具体而 言，我国立法法颁布以后，从制度上确立了立法层级和效力的判别标准。参照立 法法和相关法律的规定，明确了有权制定相应法律法规的机关，法律法规的效力等 级也得到了明确的确立，效力等级依次为宪法、法律、行政法规、地方性法规、政府 规章。其中基本法律的效力优于非基本法律的效力，省、自治区人民政府制定的规章 效力优于省、自治区人民政府所在地的城市和国务院批准的较大市的人民政府制定的 规章自治条例和和单行条例，在本行政区域内同法律、行政法规具有同等效力，地方 可以制定实施法律法规的相关细则，当然其前提是符合宪法和有关法律的规定。但是 法律的规定不一定就能落到实处。因为立法主体多元，意味着它们制订的具有法律效 力的文件具有多层次性，而在实践中保证它们严格遵循法律规定的效力等级是十分困 难的。“在多头立法的情况下，很难作到诸多法律的内容的一致，从而使法律的制定 成为各部门扩充自身权力的工具 。这在无形之中增大了法律失效现象出现的可能 性。 立法权限的划分明确了各自的权力归属，避免了争权或权属不清带来的问题，但 因不协调而产生的冲突的现象依然有，那么说明可能在立法技术或立法监督方面存在 着问题。现代社会生活变的日益复杂，对社会事务的管理往往会涉及到不同方面的关 系。它会反映在法律关系之中，一些社会事务的管理往往就要有不同的部门参与，忽 视了任何一个方面，制订的法规肯定会有纰漏，难免会出现相互冲突的现象。 2 法律监督与解释制度不合理 在法治国家中，由于法律规范总是对复杂的社会现象进行归纳、总结后作出一般 的抽象的规定，因此，人们对法律规范的真正含义常常会从不同的思维方法无理解和 执行。 法律解释，有广义和狭义之分。前者是社会主体对法律的规定和含义所作的理解 参见【美】约翰罗尔斯：正义论，第8 1 8 3 页。 沈敏荣：我国法律解释中的五人悖论，政法论坛( 北京) 2 0 0 0 年第4 期，第4 页。 5 和说明。其解释主体比较宽泛，国家机关、社会团体及个人都作为解释主体。本文 取狭义说，即法律解释是有权的国家机关在其权限内依法定程序对法律所作的阐释。 解释主体仅限于有权的国家机关立法机关、司法机关、行政机关，按不同的解释主体 分为立法解释、司法解释、行政解释，法律解释以最高权力机关常设机构的立法解释 为中心，司法解释和行政解释处于从属地位。 不论立法者如何尽力也无法制订出尽善尽美的法律，它总有一定的缺陷，法律解 释就是弥补法律缺陷的方式之一。并且，要保证相对稳定的法律规范适应社会的变化 与发展及人的认识不断深化、克服法律自身所具有的模糊，也需要法律解释。我国是 成文法国家，各地情况不一，“在法律的普遍规定与特殊调整和具体适用之间，矛盾 就尤为突出，法律解释在中国法治实践的意义也就特别重大。”在实践中，中央有解 释权的部门针对各种问题作了大量的解释，由此也引发了法律失效。原因就在于有权 机关在解释过程中，出现了越权解释的行为，不同部门的法律解释不一致。甚至一些 部门本不具备法律解释资格参预了法律解释。 根据立法法的规定，法律解释权属于全国人大常委会，它作出的法律解释同 法律具有同等的效力根据人民法院组织法和全国人大常委会关于加强法律解释 工作的决议规定，我国司法解释的主体是最高法院和最高检察院根据行政法规制 定程序条例的规定，行政法规的解释主体是国务院。但事实上，全国人大常委会很 少行使法律解释权参与司法解释的也不仅仅是最高法院和最高检察院，众多不具备法 定权力的机关参与司法解释。其中既有国家立法机关的下属工作机构，如全国人大常 委会法制工作委员会也有国家行政机关，如公安部、司法部、财政部、安全部、邮电 部等，甚至全国妇联也加入了这一行列。比如在对刑诉法若干问题解释时，最高法院 和最高检察院、公安部、司法部、安全部等国家部委、全国人大常委会法工委共同参 预。这就使得一些机关无权或者越权违法解释。 我国的司法机关是没有立法权的。只是在法院组织法第3 3 条规定，最高法 院对于在审判过程中如何具体运用法律、法令的问题，进行解释。最高检察院也有相 应的权力。每年针对在司法实践中出现的问题，最高法院和最高检察院作了大量的批 示、解释、通知等等，笼统的称为司法解释。 这种解释仅是对原有法律规范的说明和弥补，其解释结果具有普遍效力但不能形 。范愉：法律解释的理论与实践，金陵法律评论( 南京) 2 0 0 3 年秋季卷，第2 1 页。 张志铭：中国的法律解释体系，梁治，f 编法律解释问题，北京：法律i l j 版社1 9 9 8 年版，第1 7 4 页。 6 成新的法规范。但在实践中，它对下级法院和检察院都有约束力，因而有的学者将其 视为司法立法权。这种现象，j 下如有的学者所评价的，“法律解释主体往往与法律修 改或补充混同起来，甚至以法律解释取代法律修改或补充。”而如果“最高司法机关 的法律解释同法律修改和补充混同起来，就直接侵犯了立法权，堕入违法以至违宪的 境地。”另外一个奇怪的现象的就是，根据我国立法法第4 3 条规定，最高法院 和最高检察院可以向全国人民代表大会常委会提出法律解释的要求。但实际上，它们 很少提出这种要求。有的学者就认为，最高法院和最高检察院所作的大量的司法解释， “即包含对法律的解释同时也在创制着法律。这是“由于社会关系急剧变化和速成 立法的缘故，司法解释g , j n 法律的色彩更浓一些。”全国人大常委会疏于行使法定职 权，最高法院和最高检察院在有意无意之间超越了自己的权限。 从上述可以看出，我国的法律解释制度中存在的问题一些部门越权甚至是无权解 释，由此导致法律解释的效力等级混乱所作的解释也不尽一致。由此也引发了法律失 效与法律规范失效问题的产生和加剧。 ( 二) 法律规范失效价值性考量 马克思主义哲学价值论认为，价值是表征一定社会历史条件下主客体关系的范 畴，是一定社会物质生产关系的产物。而“利益对法具有重要的决定作用” 。“追求 利益是人类最一般、最基础的心理特征和行为规律，是一切创造性活动的源泉和动 力。”人类的许多行为和利益都有直接或间接的联系，“人们奋斗所争取的一切，都 同他们的利益有关。 法律和利益可以说是如影相随密不可分没有那部法律与利益的 冲突、调整完全没有关系，它一定会反映某一方面的利益，特别是经济利益，它直接 关系着个人、群体生存、发展的物质基础。在论及法律和经济利益之问的关系时，韦 伯曾作过两句很精要的论述“任何法律保障都是直接地为经济利益服务的。即使不尽 如此，经济利益也是影响法律创设的极重要原因。”的确如此，在任何一个社会，经 济总是一个活跃的因素，它制约和影响着其他的社会关系。“每一个社会的经济关系 首先是作为利益表现出来。如何平衡各种经济利益，这也是社会所关注的重大问题。 周吒生：中固现行法律解释制度研究，现代法学( 重庆) 2 0 0 3 年第4 期，第8 页。 董槔：一j 法解释论，北京：中国政法大学版社1 9 9 9 年版，第1 4 4 页。 公丕祥：法理学，i ：海：复口大学f ：版社2 0 0 2 年版，第8 9 贞。 张文显：法哲学范畴研究，北京：中国政法人学h ；版社2 0 0 1 年版，第2 2 0 页。 曰马克思恩格斯全集第1 卷，北京：人民n ；版社1 9 5 6 年版，第8 2 页。 【德1 马克斯韦伯：论经济与社会中的法律，张乃根译，北京：中国大百科全书j j l 版社1 9 9 8 年版，第3 3 页。 o 马克思恩格斯选集第2 卷，北京：人民；l j 版社1 9 5 9 年版，第5 8 7 页。 7 透过现象可以发现，在众多法律失效的背后，究其根底，乃是“利益 二字。恰如有 的学者所言，“法律关系实质上就是利益关系，立法过程也就是利益的分配过程。” 法律失效在一定程度上就是对不同利益特别是经济利益的法律表达而导致的，特 别是当代社会，法律失效有着深厚的经济因素，甚至占了主导地位，不论是在中央立 法与地方立法还是在各地方立法冲突的背后，都有经济利益的动因。新中国建国之初， 多少还是沿袭了“大一统的思想，全国上下唯中央马首是瞻，对于中央的政策和命 令作到了令行禁止，特别强调整体利益，皆以服从大局为重，地方利益服从中央利益， 个人利益服从集体利益。这和当时的社会情境有关。但是，“随着时间的推移，在同 一个国家里，总会产生不同的利益，总会出现各种各样的权利。 有着长期“大一统” 传统的中国也不例外。随着社会的发展，特别是改革开放以后，中央与地方、各地方 之间、个人与集体之间的利益矛盾冲突逐渐凸显出来。当然这不全是出于无理的争权 夺利。它在相当程度上体现了社会发展过程中不同利益主体的正当诉求，个人不是为 了集团而存在，地方不见得总是为了国家而存在，在许多方面他们都是有着自身的利 益，这些诉求必然会反映在一些制度层面上。现实的利益冲突无法从根本上消除，作 为制度之的法律，它们之间的冲突也就无法彻底消除。我国在建国以后学习苏联， 实行的是计划经济体制，国家对经济生活的各个环节进行强有力的干预，一切都要服 从中央的统一调度，中央和地方可以说保持了高度一致的步调。中央与地方之间、地 方与地方之间的利益冲突尚不那么突出，并且大都以行政手段予以解决。不可否认， 在当时特定的历史情境下，这种体制起到了积极的作用。随着改革开放政策的确立和 推进，社会经济有了持续的发展。中央与地方之间、地方与地方之间不再像改革之前 可以保持先前所特有的那种协调关系，出现了“争权夺利”的现象，有时还很突出。 这也是经济发展过程中的正常现象，特别是在提出建立社会主义市场经济的目标以 后，利益主体都有了相对的独立性，不再是一个抽象的利益共同体，特别是针对经济 利益。不同的地方都有各自相对独立的利益诉求，经济的、政治的等等。在这个多元 化社会中，不同的利益主体显示出不同的利益要求，但有一点是共同的，他们均要求 实现利益的最大化。 我国幅员辽阔，各地的地理环境、资源分布、经济基础、文化水平存在着差异， 有时这种差异甚至很大，因而经济发展水平参次不齐。地方的差异性不可避免地会对 。付子堂：法律功能论，北京：中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第8 9 页。 。【法】托克维尔：论美国的民主( 上卷) ，董果良译，北京：商务印书馆1 9 8 8 年版，第1 3 2 页。 8 地方的立法价值取向产生影响，但都有共通的一点，就是对各自既得利益的维护和对 潜在利益的追求。这种心态存在于大到社会小到个人，无可厚非。问题在于采用什么 样的方式去维护和追求，采用的方式是否有界限和在什么界限内。现在，以法律手段 维护权益在全社会早已达成共识。因此，地方利益主体也是通过立法手段制定地 方法规或规章来维护地方经济利益。基于各自不同的出发点，地方难免有“偏私”心 态，要“近水楼台先得月 ，哪怕法律有明文规定，但可以上有政策，下有对策。对 于地方而言，只要能够维护本地区的利益，和法律发生冲突，至少不会招致受益者的 反对，毕竟，“当利害与理论发生对立时，理论总是服从现实”。问题在于，如果每 个地方不仅这么想，也这么作了，将是遍地的法律“打架”，后果可想而知。当然， 笔者不是要否定地方利益的存在，追求地方利益有其正当性，只是说，如果只是为了 地方利益而不恰当的使用立法权力，将会是地方保护主义盛行，法律冲突必然会出现， 而且还会很严重。 问题不仅仅在于此，在强调和追求根本利益的同时，无法掩盖和消除在具体利益 的上差异和冲突，在社会发展和生产力进步未达到一定程度之前，各种社会利益很难 同时或同等地得到兼顾，一些利益的满足常常要以暂时牺牲其他利益为代价，这样就 使各种社会利益问的冲突和对抗成为不可避免。即便是中央和地方确实在思想上作到 了统一认识，但在立法上未必能制定出法律以有效解决各地方当前利益与长远利益、 局部利益与整体利益之间的矛盾，“几乎不存在有利于促进所有人的福利的社会变迁 或法律。唯有规定最基本需要的法律，诸如警察保护或道路，接近这一点。 哪怕立 法者尽了最大努力，也难以获得所有人的认同，“因为判断法律是否令人满意地保证 人们的利益，取决于有关个人或社会群体对什么是他们的利益，什么期望是适当和合 理的主观认识。 就我们国家的基本现状而言，地区发展不平衡、行业待遇不平衡， 不同地区、社会群体的具体利益追求肯定不同，要让国家和地方立法忽视甚至超越这 些差别制定出能够维护各种具体利益的法律而不发生冲突，这不现实也不可能。 行业垄断则是在于一些行业利用其特有的优势而形成的，一身兼两任，既是运动 员，又是裁判，集经营与行政管理于一身，这是计划经济体制遗留下的产物，比如电 信部门。由于缺少有力的规制，这些垄断行业自行制定“游戏规则”，说到底也还是 为了自身行业的经济利益不受损害。社会的一切冲突、纷争都和利益有关。法律冲突， 。【法】托克维尔：论美国的民主( ：卷) ，董果良译，北京：商务印书馆1 9 8 8 年版，第1 3 1 页。 国【英】哈特：法律的概念，张文显、郑成良译，北京：中国大百科全书i i 版社1 9 9 6 年版，第1 6 4 页。 国【英】科特威尔：法律社会学导论，潘人松译，北京：华夏出版社1 9 8 9 年版，第2 0 0 页。 9 同样不能走出利益的圈子。这种“霸王条款”显然是最大限度的维护了垄断部门的利 益。类似的现象在中国部门立法领域并不鲜见甚至是屡见不鲜。当这样的地方立法机 关，部门立法机关指定出来的法律规则出台后，它在现实生活中于普通大众的利益必 然会产生巨大冲突，形式有效的法律规则就必然要失效了。因为从根本上，它们已经 违背了最基本的“良法之治的要求了。 二、司法原因 一、口j 泫原囚 ( 一) 法律规范失效的司法主体原因 如前所述，整个法律的从纸面到实际实施的过程，司法是极为重要的过程，而在 司法过程中，最为重要的一环就是司法主体，作为法律职业共同体中的一员，他们是 普通大众感受法律最直接的载体。在中国传统中，有的时候法官本身，就被视为法律 的化身了。所以司法主体的表现，有时直接决定了法律规范的运行效果。 然而脱下厚重的法袍，退去华丽的假发，司法者本身也只是六道轮回里，芸芸众 生中的一员，在承载着人们代表公平与正义的理想的同时，他们也同样需要面对政治 国家，世俗社会里的重重压力。而中国司法主体的不独立性或者说中国司法权的相对 不独立，所造成的司法职业人对自己职业的使命感与职业操守的珍视的缺失相当严 重。司法主体的不独立体现在司法领域的方方面面。 我们应当看到，“在表层上，司法独立是一种制度设计，而在更深的层次上，实 在不过是一种力量对比所引出的后果而已。”而司法的独立首先必需要求司法的内在 的，自身的独立。只有一个高素质和有力量的司法群体存在了，才可以抗衡得了其他 社会力量对司法的影响，否则司法领域只会成为其他社会力量的角力场。而一切希冀 通过司法运送公平j 下义到每家门口的愿望，都将无法实现。所以司法主体的独立最根 本的源泉在于其自身的力量。 而法治发达国家的经验表明，司法主体或者更广义上说，法律职业共同体的力量 来源，首先在于这个团体对自身职业的认同与团结，其次在于群体拥有高度专门化的 职业技能。只有在知识背景，训练方式以及职业利益相似或者紧密相关的时候，司法 主体的群体独立感才会强烈。这就涉及到司法教育和培训的内容和方式，法官选任制 度，论证自身行为合理性的独特方式，成员之间的认同程度，职业地位和荣誉( s o c i a l 贺卫方：司法的理念与制度，北京：中国政法大学出版社1 9 9 8 年版，第6 页。 1 0 p e r c e p t i o n s ) 等等。在这些方面获得高度一致的法律家们会自然的凝聚为一个所谓“解 释的共同体( i n t e r p r e t i v ec o m m u n i t y ) 这个共同体具有公认的声望，声望助长了权势， 权势的正当运用又愈发抬高着声望，故足以回应社会对法治与正义的期待，进而推进 法治意识在社会中的传播，并提高社会整体的现代化程度。 然而，在对司法权独立的外在问题还未廓清的当下，中国司法主体自身缺乏独立 性确是确定的。法官普遍的作为一种专业人员的出现，在西方也是建立在劳动分工的 基础上、“经过5 0 0 年的逐渐发展” 而出现在晚近的事。由于传统上的司法与行政合 一，司法职业化在中国先天严重不足。“直到今天在进入司法工作领域的大量人员仍 然是没有经过专门的法律职业化训练，有相当一部分数量的法官和其他工作人员是在 边干边学的过程中了解和运用法律的，是在所谓交付学费的过程中使用法律和参与法 治运作的。这样的司法者对法律的理解，对法律的施行，结果是可想而知的，再美 好的立法理想恐怕也照不进现实。更为可怕的是，当缺乏专门化职业训练，不具备专 门知识的司法者进入后，他们对整个职业的认同感也会相应降低，对自己职业信誉的 维护和职业道德的遵守也相对会降低，一个突出的表现就是司法腐败的凸显。 在当前政治结构之下，司法独立的实现，绝非司法机关单打独斗能够实现，必须 得到执政党、立法机关、行政机关的尊重与维护。这种尊重与维护表现在司法机关独 享司法，其他任何机关包括执政党和立法机关、行政机关均不得行使司法，也不得干 预司法。在我国政治体制之下，中国共产党作为执政党，必然要对司法机关进行强有 力的指导，但党对司法工作的领导应如何具体实现呢? 列宁认为，党对司法工作的领 导，是用法律的形式固定政策，而不是用党的政策去代替法律，更不是由党委来直接 制定法律任何党组织和党员领导干部，凡试图对“法庭施加影响”，都要追究法律责 任。可见，列宁在处理党与司法机关关系上是坚持尊重司法的独立判断的。从理论 上讲，司法只能被监督，不能被领导。我国通常所说的党的领导是高层次的领导，是 意识形态的领导，体现在司法工作方面，党的领导主要是政治领导、思想领导和组织 领导，而绝非审判领导，主要任务是领导和推动司法机关贯彻落实中央的大政方针， 对司法工作作出全面部署，及时发现和解决司法工作中出现的突出问题，支持司法机 关独立负责地开展工作，不插手、不干预司法机关的正常司法活动，不代替司法机关 贺卫方：司法的理念与制度，北京：中国政法大学；i ：版社1 9 9 8 年版，第8 页。 【德l 马克斯韦伯：学术与政治，冯克利译，三联书店1 9 9 8 年版，第6 8 页。 蒯旺生：法理探索，北京：人民 i ；版社出版社2 0 0 5 年版，第4 6 4 页。 固龚廷泰：列宁法律思想研究，南京：南京师范人学i j j 版社2 0 0 0 年版，第3 1 0 页。 对案件定性处理，不指派司法机关处理法定职责以外的事务。因此，党委以及党委下 设的政法委员会决不能越厨代庖直接对具体案件的裁判下指令、定调子。在现代社会， “即使对法治的最狭隘的理解也必须区分立法、行政和司法的不同工作程序。 由于“司法部门既无军权，又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任 何主动的行动，故可正确断言司法部门既无强制、又无意志，而只有判断，因此， 司法很容易受到外界的干预。而司法的客观属性决定了必须独立进行判断，并有效的 抵制外界的压力与影响。在判断过程中，周围的环境往往会干扰甚至左右着判断。为 了保证判断结果的正义性，就必须确保法官的裁判活动是独立的，而不是迎合外界压 力与干涉。因此，不管是党委还是人大和政府，都应该给予司法制度性的尊重与维护。 只有这样才能保证一个相对独立的司法主体，为实现法律理想提供一个良好的外在保 障。 法官的职业要求他首先要为正义，为公民权利而斗争，但同时他又是一个活生生 的人。体制问题造就了法院低下的地位，要改善处境，就不能职业化的独立审判，只 服从法律；相反，应注重与所在社区其他官吏的同质性。但法官在处理案件时屈从或 者自觉服从法外权力又必然要牺牲正义，非正义的司法有势必伤害民众对司法制度的 期待，立法的允诺与司法的现实之间的断裂越发加剧，又引发民众以及法官本身对于 司法制度乃至整个法律制度的否定性社会评价，这样的恶性循环正式我们所面临的严 峻现实。 ( 二) 法律规范失效的司法程序问题 程序的重要特征在于，随着诉讼程序的进行，当事人会越来越受到程序的约束。 尽管程序允许选择的自由当事人可以对许多程序事项意思自治，行使处分权，从 而获得更充分的程序主体地位，但是随着程序的进行，当初高度不确定的状态逐渐消 退，形成一种程序参加者难以抵制的高度确定化结果。因此，如果当事人由于法律知 识的欠缺或与法官的沟通不充分而作出不当的选择，而程序又不设计一种方法予以补 救，那么，在程序约束下产生的不利后果，于当事人而言，是不能认同的，于社会而 言，结果也一样。宏观上看，对法律的不认同必然从长远看要损害法律的权威性与实 效性。 【美】昂格尔：现代社会中的法律，译林f 版社2 0 0 1 年版，第1 7 2 页。 圆【美】汉密尔顿：联邦党人文集，商务印书馆1 9 8 0 年版，第3 9 1 页。 贺卫方：司法的理念与制度，北京：中国政法人学i l j 版社1 9 9 8 年版，第5 9 页。 1 2 首先，从当事人角度讲。在传统观念的影响下，一方面，当事人的参与意识不强 导致消极应一些当事人认为法官应当像古代被称作“青天”的清官一样深入民间，明 察秋毫，只要自己有理，将纠纷提交到法院自然有人主持公道。于是他们对自己的诉 讼权利义务漠不关心，也没有主动收集证据进行诉讼活动的意识，因此导致有理却败 诉，对于不懂得相关法律规定的当事人而言，这样的结果是无论如何都无法接受的。 另一方面，在诉讼中，当事人的诉讼地位实质上并不一定平等。尽管民事诉讼法赋予 了当事人平等的诉讼地位。因为当事人本身对法律知之甚少，其对法律的了解根本不 足以应对同益专业复杂的法律程序，而对于大多数普通人而言，花钱请律师为其提供 法律服务无疑是一笔额外的负担，尤其对那些低收入者或案件标的额不高的当事人而 言。于是，在一场诉讼中，经济基础较好的一方当事人雇律师出庭，而经济拮据的一 方当事人却只能“赤膊上阵的情形就不足为怪了。在这样的情况下，当事人双方的 诉讼参与及对诉讼进程的干预根本无法平等。 其次，有的法官过分消极，对判决结果造成了不利的影响。司法具有被动性，司 法权的被动性是其与国家行政权性质不同的一个表征，一百多年前，托克威尔在考察 美国司法制度时指出：“从性质上说，司法权自身不是主动的”。但在我国相当不同， 现代司法改革要求改变原来了超职权主义模式，原来由法院大包大揽的方式由对垒的 当事人承担对自己主张进行证明的主要责任。在这样的前提下，一些法官乐得轻闲， 放任当事人的行为而毫不干预，即便明知当事人诉讼行为不当也未加纠正，最终导致 不利的判决结果，如此一来，法官未对案件