（民商法学专业论文）论代理权授予的独立性及无因性.pdf

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i n c r e a s i n g l yf r e q u e n ts t i l l ，t h ei n c r e a s i n gc o n v e r g e n c e o ft h et o wl e g a l s y s t e mi ni n t e r n a t i o n a lt r a d e ，c h i n af o r m u l a t e st h ec i v i lc o d e s h o u l ds e l e c t t h ea g e n ts y s t e mc o n s t r u c t e di nt h e t r a d i t i o n a lc i v i ll a ww i t h i nt h e f r a m e w o r ko fo u rs y s t e m ，a d h e r et ot h ep o w e ro fa t t o r n e yp o w e ro fa t t o r n e y g r a n t e di n d e p e n d e n c ea n du n c a u s a t i o n t h ei n d e p e n d e n c eo ft h ec o n f e r r i n ga c to fa g e n c yi st h ec o n f e r r i n ga c e o fa g e n c yi sd i f f e r e n tf r o mt h eb a s i cr e l a t i o n s h i p t h ec o n f e r r i n ga c to f a g e n c yi sau n i l a t e r a ll e g a la c t ；t h eb a s i cr e l a t i o n s h i pi su s u a l l yt h ec o n t r a c t b e h a v i o rb e t w e e nt w op a r t i e s r e l a t i o n s h i po fm u t u a lm e m b e r s h i pb e t w e e n t h ed i f f e r e n te l e m e n t sa sw e l la st h el e g a le f f e c to ft h ec o n f i g u r a t i o nt a k e s e f f e c t p o w e ro fa t t o r n e yg r a n t e di n d e p e n d e n c ei sn o tt h ep r o d u c to ft h el a w l e t t e ri nt h er o o m ，r a t h e rs t e m sf r o mt h eo b j e c t i v er e a l i t yo fc o m m e r c i a l p r a c t i c e t h ec o n f e r r i n ga c to fa g e n c yt ot h ed i s t i n c t i o na n df o u n d a t i o n r e l a t i o n s ，t h u sf o r m i n gt h ei n t e r n a ls y s t e mo ft h ea g e n c ys y s t e m ，l a i dt h e f o u n d a t i o nf o rb u i l d i n gt h ee x t e r n a ls y s t e mo fc i v i ll a wa g e n c ys y s t e m t h eu n c a u s a t i o no ft h ec o n f e r r i n ga c to fa g e n c ym a i nc o n t e n to ft h e m a t t o r n e yg r a n t e di n d e p e n d e n c e ，t h e b a s i cb e h a v i o ri sn o tv a l i d , t h e r e v o c a t i o nd o s en o ta f f e c tt h ee f f e c t i v e n e s so fp o w e ro fa t t o r n e yg r a n t e dj u s t ac o r o l l a r yo ft h ec o n f e r r i n ga c to fa g e n c yi n d e p e n d e n c e a c c o r d i n gt ot h e o r d i n a r yl o g i cc o m m o ns e n s e ，w ed e n yt h ev a l i d i t yo ft h ec o n c l u s i o n si s t o d e n yt h eo b j e c t i v er e a l i t yo ft h ec o n f e r r i n ga c to fa g e n c yi n d e p e n d e n c e t h e c o n f e r r i n ga c to fa g e n c yi n d e p e n d e n c e a sas p e c i a ll e g a la c t ，a c c o r d i n gt o t h ed e v e l o p m e n tt r e n d ，t h ec o n f e r r i n ga c to fa g e n c yu n c a u s a t i o nw i l lb e a b l e t op r o m o t et h ec o n v e n i e n c eo ft h et r a n s a c t i o n t h et w oa g e n c yt h e o r i e s ，w h e t h e ro nt h e s u r f a c et h e r ei sm u c h d i f f e r e n c e ，w i t ht h ei n - d e p t hd e v e l o p m e n to fi n t e r n a t i o n a lt r a d e ，t h e t w o a g e n c ys y s t e m sh a v ei n t e g r a t i o na n dc o n v e r g e n c et r e n d s i n t e r n a t i o n a lt r a d e a g e n c ys y s t e mf o rau n i f i e di n t e r n a t i o n a lo u t l o o ki sv e r yp o s i t i v e b e f o r er e a c h i n gau n i f i e do p i n i o ni nt h ef i e l do fi n t e r n a t i o n a lt r a d e a g e n c y , t h ea g e n c yl e g i s l a t i o ni nc h i n a i sn on e e dt or u s ht h ei n t r o d u c t i o no f c o m m o nl a wo nt h ea g e n c ys y s t e m , w h i c hi sd i f f i c u l tt oi n t e g r a t ew i t ho u r s 切帆t el a wt r a d i t i o n ，m o r e o v e r , t h ea n g l o - a m e r i c a na g e n c yt h e o r yh a si t s c o n t r a d i c t i o n sd i f f i c u l tt or e s o l v ei t s e l f t ot h i se n d ，o u rc o u n t r yt of o r m u l a t e o u rc i v i lc o d ei nf u t u r es h o u l da d h e r et ot h ec o n f e r r i n ga c to fa g e n c y i n d e p e n d e n c e a nu n c a u s a t i o n t h u sw eb u i l do u ra g e n c yi n t e r n a l a n d e x t e r n a la g e n c ys y s t e m ，a n dr e t u r nt ot h ea g e n c ys y s t e mf r o mt h eb u s i n e s s p r a c t i c e sa si ti s ，r e t u r nt ot h ea g e n c ys y s t e mi sd i f f e r e n tf r o m t h eo b j e c t i v e n a t u r eo ft h eu n d e r l y i n gr e l a t i o n a l k e yw o r d s ：t h ec o n f e r r i n ga c to fa g e n c y ；i n d e p e n d e n c e ；u n c a u s a t i o n ； b a s i cr e l a t i o n s h i p w r i t t e n b y ：z h a n gk u n i v s u p e r v i s e db y ：f a n gx i n j u n 目录 引言1 一、问题的提出2 二、代理权授予的独立性问题4 ( 一) 大陆法系的代理理论区分论4 1 罗马法无从发展出现代代理理论4 2 代理与委任的区分源自商业实践需要7 3 区分论的最终形成8 4 代理权授予独立性的表现及其法律性质13 ( 二) 英美法的代理理论等同论1 6 1 英美代理理论主要是源于商业的需要1 6 2 英美代理理论以等同论为基础1 8 3 代理权限与基础关系的区分2 2 ( - - ) 代理权授予具有不可否认的独立性2 2 三、代理权授予的无因性理论：2 5 ( 一) 法律行为的有因与无因2 5 1 法律行为有因、无因的划分标准2 5 2 特殊法律行为的无因化2 6 ( 二) 代理权授予无因性理论之澄清2 7 1 德国关于代理权授予无因性理论发展2 7 2 我国对于代理权授予无因性的理解3 0 ( 三) 代理权授予应具有无因性3 2 四、两大法系代理理论的融合与趋同3 5 ( 一) 代理理论融合与趋同的必要性3 5 ( 二) 国际代理法统一的实践3 6 ( 三) 代理制度统一的前景3 9 五、我国代理制度之检讨4 1 ( 一) 我国代理立法史概要4 l ( - - ) 对我国代理制度立法的评价及展望4 2 六、结语4 9 参考文献- 。5 1 攻读硕士学位期间公开发表的论文5 4 致谢。5 5 论代理权授予的独立性及无因性引言 引言 代理可以分为法定代理和意定代理，前者依法律的直接规定而形成 的代理，目的为了补充无行为能力或者限制行为能力人的能力，使私法 自治的功能得以发挥。意定代理则是由当事人依私法自治的原则，自行 设计的代理关系，其目的是要扩张原来由行为人对自己所为的法律行为 负责的私法自治功能。代理补充和扩张了行为不能与行为不便的人行为 能力，极大地扩张了私法自治的范围。 市场经济条件下，由于社会化的大生产和分工的日益细密，使得每 个个人不可能事事都亲历而为、事必躬亲，意定代理正是基于商业实践 的需要而逐渐成为商业惯例，它一经产生就极大地丰富和发展了商人的 经济活动范围。我国发展社会主义市场经济，不可置代理制度于不顾。 代理权授予与基础关系的关系问题是代理制度的核心问题，是否坚 持代理权授予的独立性和无因性对于相同的案件处理会产生截然不同 的法律效果。在两大法系代理制度尚未达成统一意见的今天，我国在制 定民法典时，没有必要贸然引进英美代理理论，况且其自身也存在着不 可调和的内在矛盾。 未来我国在制定民法典时，应当坚持代理权授予与基础关系的区分 理论，这更符合我国的成文法系国家的传统，符合商业贸易的客观实际， 符合促进交易顺利进行的需求。 论代理权授予的独立性及无因性 一、问题的提出 案例一：甲是乒乓球运动员，其队友乙委托其代为出售从日本购得的 两只乒乓球拍。甲欣然应允，与之签订委托合同，并很快将2 只球拍转手出 售于某丙。买卖合同生效次日，日本发生地震，并引发海啸，造成生产该 乒乓球拍的木材被毁坏，乒乓球拍生产工厂严重受损，该款球拍价格飙 升。乙得知此消息后非常后悔，他通过调查得知甲与其签订合同时未满1 8 周岁，他们之间的委托代理合同未经甲的法定代理人追认。于是其主张甲 是无权代理，并欲以此为由悔约，要求丙返还球拍。 案例二：某公司总经理委派吴某在黑龙江某林区为公司订购一批木 耳。公司与吴某委托合同条款写明了所需木耳的品种、数量和价格等条 款，并给吴盖有公章的空白合同书一份。吴某发现该农场生产的金针菇销 量很好，便用空白合同书与该农场签订了购买金针菇的合同一份，合同约 定货到付款。吴某回到公司时金针菇已经运到，不料本地消费者并不认同 该种金针菇，无人问津。公司总经理认为当时未委托吴某购买金针菇，并 以委托合同为据主张买卖合同无效，拒付货款。农场认为所订买卖合同 合法有效，遂起诉要求吴某所在公司承担违约责任。 以上两则案例，不仅涉及买卖合同效力的认定问题，而且最为关键 的部分应当是关于代理权授予与基础关系( 委任合同等) 的关系问题。 代理权授予与基础关系的分合关系，直接决定了能否适用代理制度，从 而产生不同的法律效果。自德国公法学者拉邦德将代理权与基础关系进 行区分以来，代理权授予的独立性理论很快风靡了世界，但是该理论也 一直备受争议，更有学者痛斥代理权为“无实体的幽灵”，主张应从委 论代理权授予的独立性及无因性 任、雇佣等关系上，而不是空虚的代理权以及代理人的意思表示上去寻 求代理本质的说明。1 代理权授予的无因性与物权行为的无因性理论有何 种关联，在物权行为理论犹如“传说中的不死鸟 般鸟瞰物权法时，2 对 于代理权授予的无因性是否应当一般性地予以承认，都是代理制度立法 绕不开的话题。代理权授予与基础关系的区分是代理权授予独立性及无 因性问题的核心，大陆法系与英美法系对此问题的不同回答形成了各自 迥异的代理制度体系。我国学界对代理权授予独立性与无因性的争论己 久，是否采用代理权授予的独立性及无因性，也众说纷纭。3 可以形象地 将这种争论分为“英美派 与“大陆派”，不同理论基础构建起来的代 理制度体系将产生不同的法律效果，我国在即将制定民法典之际，到底 是坚守大陆法系的代理制度传统，还是借鉴普通法系代理制度的理论， 抑或创造出全新的代理制度体系，是一个非常值得探究的问题。 1 张俊浩主编：民法学原理，中罔政法大学j | 版社1 9 9 7 年版，第3 1 9 页，注释l 。 2 我国物权法并没有一般性地承认物权行为理论，但是。物权行为理论并不凶为我国物权法没有规定而失 去价值。参见葛云松：过渡时代的民法问题研究，北京大学出版社2 0 0 8 年版，第5 8 7 9 页。 3 关于代理权授予的独证性与无凶性早在2 0 0 2 年的法律科学第5 期1 2 ，清华大学博1 ：邓海峰就有过论述， 期间相关问题的论文不曾间断，2 0 1 0 年政法论坛第1 期刊载的叶金强教授的论代理权授了行为的有因构 造，又将其引向一个争论的高峰。 二、代理权授予的独立性问题论代理权授予的独立性及无因性 二、代理权授予的独立性问题 两大法系的私法理论，没有哪个领域有代理领域的差别那样大。通 过考察两大法系代理法律制度的发展，笔者认为，两大法系代理理论都 植根于客观的商业实践之中，代理权授予的独立性不可否认。大陆法系 以代理权与基础关系的区分为代理理论基础，正是这种区分，才使得代 理权具有了独立性，并由此构建了代理的一般概念体系。普通法系国家 虽然坚持不区分代理权授予与基础关系的等同论，但其代理权限与基础 关系也并不相同，代理权授予仍然具有独立的意义。 ( 一) 大陆法系的代理理论区分论 1 罗马法无从发展出现代代理理论 大陆法系代理制度发展的历史，就是代理权授予与基础关系逐渐区 分的历史，也正是代理权授予与基础关系的区分，才抽象出代理权的一 般概念，并由此构建起代理制度的体系。以下将通过对代理制度历史的 简述，勾勒出大陆法系代理理论基础区分论的主要内涵。法学也必 须在法律史的面相上，追溯自己曾经走过的所有道路，好能使自己从一 个阶段迈向下一个阶段，以臻于更高之圆满。4 大陆法系民法上的代理，最早出现的模式为法定间接代理，现代民 法的意定直接代理，迟至1 9 世纪才被开发，然而，代理制度演进至今， 最常用的模式反为意定直接代理。j 本文探讨的代理权授予的独立性及无 因性主要就是针对意定直接代理而言的。 4i 德】鲁道大冯耶林：法学是一门科学吗? ，李君韬译，法律j h 版社2 0 1 0 年版，第8 6 页 5 曾世雄：民法总则之现在与未来，元照i j ；版公司2 0 0 5 年版，第2 9 1 页。 4 论代理权授予的独立性及无因性二、代理权授予的独立性问题 罗马法中并没有我们称之为代理或代表的一般概念，没有一个人为 另一个人行事的观念。6 主要是因为他们从未打破这种观念：罗马公民可 以通过他们亲自缔结的合同为自己创设权利和义务，但不能为第三人创 设权利和责任。7 这可能与这一事实有关，古罗马的法律义务只能产生于 特定形式的行为中，例如通过运用预订内容的套词而产生，其在法律效 力上的拘束力，因此也只能对亲自行事的人有效。在通常的民事领域， 不管是监护人还是受委托人，如果他根据其地位与第三人实施行为，从 法律上看，仅能在为法律行为的当事人之间建立法律关系。商业活动中， 罗马法对“任何人之所为，均是为其自己作为 的原则严格奉行，排斥 代理，不仅包括直接代理，甚至包括间接代理。8 “债只能自为”的观念，给生活中无行为能力或者行为不便的人带 来了法律上的限制。后来基于某些实用的需要，罗马人对此作了一定的 软化，基于援助受监护人的考虑，罗马法在监护领域首先做出突破，发 展了一些特殊制度或扩用诉讼，一定程度上承认监护人或保佐人得为欠 缺行为能力人建立债权债务，成为后世法定代理的雏形。同时，罗马法 也在商业领域发展了一些特殊制度或扩用诉讼，在一定程度上消除“债 只能自为”观念的不适，成为后世意定代理的原型。不过，这种扩用诉 讼制度，总体上还没有发展到代理制度的程度。9 罗马法逐渐接受非要式交易具有有效性的观念时，“债只能自为 的观念就丧失了其基础。但是，人们仍然坚持传统原则，并找到其他方 式去满足给他人创设权利和义务的需要。例如，家父可以通过其家庭成 6 优上丁尼的法学阶梯中，我们通篇看不到代理的宁眼，而委任制度却有较为详尽的规定。参见徐国栋著 优上丁尼 评注，北京大学f f i 版社2 0 1 1 年版，第4 4 5 - 4 5 0 页。 7 【德】海因克茨：欧洲合问法( 上卷) ，周忠海等译，法律出版社2 0 0 1 年版，第3 1 4 页。 8 龙j 掘r ：民法总论，中国法制h 版社2 0 0 1 年版，第6 3 9 页。 9 参见龙卫球：民法总论，中国法制j j ：版社2 0 0 1 年版，第6 3 9 页。 二、代理权授予的独立性问题论代理权授予的独立性及无凶性 员、子女或奴隶取得所有权和其他权利，这种观念得到普遍的接受。这 种取得权利的方式并不是家父受其抚养者委托的结果，而是由于罗马社 会结构的结果：根据罗马的社会制度，家父权下的家庭成员具有拥有权 限者“延长之手臂 的地位。起初，家父并不承担家子所订立合同的义 务，但古罗马裁判官慢慢增加了这一原则例外的数量。如果家父让其家 庭成员管理特定财产或者进行某项商业活动，其商业债权人就可以要求 家父偿付其债务。同样，家子被授予特定财产或者资金进行管理，家父 则以特定财产为限承担责任。在此二种情况下，家父的责任对于家子而 言是附加性的，因为罗马法从来不接受这种观念，即一个为他人计算或 代表他人而为行为的人，可以排他地使他人承担义务：“直接代表在任 何地方都不会出现，它是一个司法奇迹 。旧而于债权契约，罗马法原则 上承认了间接代理，即通过债权让与或债务承担的方式使法律效果归属 于受让人。 罗马法中“债只能自为的观念与被代理人通过代理人以被代理人 名义所为的行为，其法律效力直接归属于被代理人的代理制度格格不 入，因此，笔者认为，罗马法没有能够发展出现代代理制度。“代理的 概念既属欠缺，代理权授予的理论自然无从发展。川1 然而毋庸置疑，罗 马法上的古老的委任制度为后来代理理论的发展提供了想象的空间。1 2 委任制度通过债权让与和债务承担使本人被纳入了代理关系之中，在这 种关系下，本人只处于从属地位，只有通过附带债务才能被诉。也就是 说本人并未因代理人的行为而取得契约关系主体的地位。从性质上看， 罗马法上的本人责任类似于对主债务人承担责任的保证人。这与现代大 1 0 【德】海i 蜀克茨：欧洲合同法( 卜卷) ，周忠海等译，法律i 矗版社2 0 0 1 年版，第3 1 5 页。 王泽鉴：民法学说与判例研究( 第四册) ，北京大学j f 版社2 0 0 9 年版，第4 页。 1 2 江帆：代理法律制度研究，中困法制i l ：版社2 0 ( x ) 年舨，第4 0 贞。 论代理权授予的独立性及无因性二、代理权授予的独立性问题 陆法上的佣金代理人或者普通法上的保付代理人( 即代理人承担特别责 任) 十分相似。 2 代理与委任的区分源自商业实践需要 进入欧洲中世纪，随着各国间商业贸易往来增多，间接代理在商人 间被广泛使用，而当时欧洲的法律，原则上仍沿袭罗马法禁止直接代理 的成例。直至十七、十八世纪，自然法学家突破“债只能自为 的狭隘 思想，开始发展今天的代理制度。正如海因克茨所说的“自然法学派 法学家使这一奇迹成为可能。自从他们发现了一个新的非罗马法的原 则，他们就从一个全新的角度去看问题了，他们认为当事人自治是合同 法的基础。自然法学派代表人物格劳秀斯认为，可以做出“以接受某 物的人的名义的允诺，在此情形下，所有权立即转为“以其名义 做 出的所有权交易的人。沃尔夫则走得更远，他认为，由受托人或代理人 在本人委托范围内订立的合同，不仅其权利转归本人，而且其责任也直 接由本人承担。1 3 这些理论无疑是现代代理制度的基础理论。十八世纪 末、十九世纪初叶的成文法典，例如1 7 9 4 ，年的普鲁士普通法、法国民 法( 第1 9 8 4 条) 与奥地利民法( 第1 0 0 2 条) ，受此观念的影响开始承 认直接代理，但或许因罗马法不承认代理的一般制度，代理被纳入委任 中，意定代理权是基于委任而来，代理权是基础关系外在面，并没有形 成独立的代理制度。在学说发展方面，由于罗马法对代理一般制度的排 斥，十九世纪前半叶，代理制度是否应加以承认，在德国仍然众说纷纭， 如穆雷布鲁斯的债权让与理论，主张无论以自己的名义还是本人的名 义，合同的效力仅发生在代理人与第三人之间，不可能直接对本人发生 。3 【德j 海因克茨：欧洲合同法，周忠海等译，法律出版社2 0 0 1 年版，第3 1 6 页。 7 二、代理权授予的独立性问题论代理权授予的独立性及无因性 效力。历史法学派大师萨维尼虽然主张承认直接代理，但其认为由于代 理人仅仅是本人的意思表示机关，本人与代理人之间仅有使者权限与基 本关系的问题，并没有现代代理所理解的代理与委任的区分关系。1 4 鲁 道夫冯耶林虽然主张应区别委任、雇佣等基础关系与意定代理权， 在具体个案中，二者虽然常常同时出现，只是一个法律关系的截然不同 的两个方面，委任等基础关系为内在面，代理权则为外在面，然而尚未 将代理权授予行为与基础行为区分为两个法律行为。1 5 3 区分论的最终形成 直到十九世纪时仍有学者认为“直接代理 是不可能的。例如普夫 塔、巴赫尔等认为，行为的结果，只有经债权让与或债务承担，才能由 行为人转移给本人。直接代理作为一种思维形态，终于清晰地显现出来。 1 6 1 8 6 6 年，德国公法学者拉邦德在商事法杂志发表了题为代理权 授予及其基础关系之区别，其论述的主要内容就是将代理权授予行为 及委任关系的区别开来，认为代理权授予与基础关系分属于两个不同的 法律关系，二者相互独立，并由此建立了代理的概念体系。拉邦德的这 一“发现”，是在德国1 8 6 1 年颁布德国一般商法( 又称德国旧商法) 之 后，从德国旧商法的规定中，学者才认识到，代理权的授予，就其发生、 范围及存续期间而言，完全可以从构成其基础的事务执行关系中脱离出 来，因此传统的代理权与基础关系是一体两面的认识不尽妥当，必须予 以抛弃。1 7 拉邦德提出这一理论的目的在于，构建代理的概念体系，一 1 4 关于代理权的性质，有代理行为说，本人行为说及共同行为说等争论，本人行为说代表人物萨维尼的观点认 为，代理行为足奉人的行为，本人透过代理人进行意思表示，代理人仅表达本人的意思，此种观点代理人的地 位接近千使者，关卡代理权的件质，详后述。 1 5 参见陈自强：代理杖j 经理权之间民商合一j 民商分市，北京人学出版社2 0 0 8 年版，第5 4 5 5 页。 1 6 f 德1 迪特尔梅迪库斯著：德国民法总论，邵建东译，法律出版社2 0 0 1 年版，第6 7 1 页。 ”参见土泽鉴；民法学说与判例研究( 第四j 1 i ) ，北京火学出版社2 0 0 9 年版，第3 一页。 论代理权授予的独立性及无冈性二、代理权授予的独立性问题 定程度上可以说是概念法学的产物，然而这一理论一经提出，很快便风 靡了世界，在这种思想的影响下，近现代法典都承认了代理制度，德 国民法典第1 6 4 条以下，详细规定了代理制度。该理论亦成为瑞士、 日本、瑞典、丹麦、挪威、芬兰、波兰、中国、意大利、希腊、捷克等 诸国民法所采纳的新理论。 由此可见，代理成为独立之法律制度，为时甚晚，此主要归功于拉 邦德在18 6 6 年所提出的代理权授予独立性理论。在此之前，代理是否 应一般性地被承认，十九世纪上半叶的德国学说仍然争论不休。原因是 由于依罗马法的观念，罗马市民所成立的行为只能拘束其自己，不可能 对他人发生权利与义务，因此，未能发展出现代代理制度，民法学说对 罗马法所没有的理论，是否应当予以承认犹豫不决。普鲁士、奥地利及 法国明文规定代理，则是受到十七世纪启蒙时期自然法哲学思想的影 响，但其所规定的代理与基础关系仍然不可分离。德国民法及其以后的 法典，则在拉邦德理论的基础上，将代理从其基础关系分离出来，确立 现代代理制度。 然而这并不是代理制度发展的全貌，依瑞士学者布彻( b u c h e r ) 的 研究，商事代理，特别是经理权，与上述建立在自然法思想基础上之民 事代理有完全不同的发展轨迹。当欧陆民法学家承袭罗马法的传统，仍 旧否认代理可能性之际，基于商业实际的需要，近代意大利北方的城市 在未经法学承认、无实体法根据的情形下，经理人制度就早已应运而生， 行之数百年，早已成为商业惯例。在德国民法学说就是否应承认直接代 理争论不休之际，十九世纪五十年代基于商事活动保护交易安全的需 要，德国的汉堡和布莱梅等地已经出现经理权的范围应当由法律确定， 二、代理权授予的独立性问题 论代理权授予的独立性及无因性 并不得限制的立法议案。1 8 5 7 年2 月4 日在纽伦堡制定一般商法典 ( a l l g e m e i n e nd e u t s c h e nh a n d e l s g e s e t z b u c h ，简称a d h g b ，下称德国 旧商法) 的议会中，也有类似的提案；并在次日会议上获得一致同意， 会议也同时确定扬弃债权转移说，并将间接代理排除在代理之外的原 则。经理权不得限制的原则也在1 8 6 1 年通过的德国旧商法成为法律条 文( 第4 3 条第1 项) 。除经理权外，德国旧商法还规定两个商事交易的 意定代理形态，第4 7 条以下的商事代理及第2 9 8 条的商事行为的意定 代理。德国现行经理权与商事代理的规定大致延续德国旧商法的精神。 现行瑞士债务法经理人及其它商事代理的规定也是以德国就商法的规 定为蓝本。1 8 德国旧商法关于经理权不得限制的规定，可以说是在没有民法代理 理论的支持下，基于商业实践的需要，将代理从基础关系中区别开来。 该法强调关于经理权不得限制的规定，是基于商事代理的特殊性，是否 可以扩张为所有代理的一般原则，在当时颇受质疑，然而这一规定为拉 邦德的法律发现提供契机，使其相信代理对外效力仅依据意定代理权， 委任内部关系不能限制代理权的范围，由此奠定独立性理论的基础，更 使拉邦德以此为基础，建立独立于委任的代理的一般法律概念，形成代 理的法律体系。拉邦德的授权行为独立性理论，终结了自十九世纪前半 叶德国代理一般性承认的学说争议，使德国民法立法者无后顾之忧，在 民法总则确立代理之的体系地位，并确定代理的一般原则。陈自强教授 因此认为，并非先有民事代理制度，商事代理才被承认，也不算先有代 理的一般规定之后，才有商事代理的特别规定。恰恰相反，代理与基础 关系的分离，乃至于代理一般制度的确定，很大程度受到商事代理发展 1 8 参见陈自强：代理权与经理权之问民商合一与民商分立，北京大学出版社2 0 0 8 年版，第1 0 3 - - 1 0 6 页 l o 论代理权授予的独立性及无冈性二、代理权授予的独立性问题 的影响。1 9 德国人在制定民法典前夕，概念法学勃兴，加上德国人对抽象思维 的偏爱，代理权授予终于摆脱基础关系的禁锢，破土而出。正如上述， 德国代理权授予独立于基础关系，是拉邦德从德国旧商法中找到灵感， 并由此构建了代理的制度体系。德国1 8 6 1 年颁布的德国一般商法， 该法将商事代理权规定为以下情形：第一，法律明文规定代理权之范围， 代理权之范围亦不能加以限制；第二，代理权之范围由法律规定，但仅 第三人明知，代理权之限制方为有效；第三，代理权之范围虽以契约定 之，但法律推定其范围，对推定范围之限制，仅在第三人明知或可得而 知方有其效力；第四，代理权之范围以契约定之，法律亦不推定，第三 人须证明代理人有代理权限。实务上最重要的经理权，属于第一个形态， 该法将经理权独立于委任，委任内部关系不影响经理权的外部关系。2 0 经 理权其本质上属于商事代理权，经理人被授予经理权便有权对内管理商 业事务，对外代表该营业为法律规定的事项。上述规定，拉邦德认为也 可以适用于民法意定代理的其他情形。其实，当时民法领域的代理制度 并未获得发展，其仍然在罗马法的框架下否认直接代理的可能性，而拉 邦德通过其对代理制度体系的构建，使商事代理制度原则上升为民法代 理制度的一般原则。根据拉邦德的观点，委任与代理并不是同一法律关 系的不同侧面，而是两个根本不同的法律关系，由此可以得到的必然推 论就是可能会出现有委任而无代理、有代理而无委任及既有代理也有委 任的三种组合情形。代理与委任虽然在许多情形下事实上重叠，但是法 学上仍应当严格区n - = 者。委任规定内部关系，即确定委任人与受任人 1 9 陈自强：代理权与经理权之间民商合一与民商分立，北京大学i j ；版社2 0 0 8 年版，第j 5j 页。 陈自强：代理权与经理权之间民商合一与民商分立，北京人学出版社2 0 0 8 年版，第5 6 页。 l l 二、代理权授予的独立性问题论代理权授予的独立性及无冈性 之间的权利义务关系，是一种合同关系，产生了债法上的法律效果。代 理则是本人与第三人的关系，不论委任的内容如何，代理都能使代理人 以本人名义订立的合同对本人发生效力。委任对代理权限并无关联，委 任及其撤回并不影响代理权，相反，代理权的排除或者限制也不影响委 任。 根据上述德国旧商法的规定，经理权内部关系的限制，不影响代理 权的范围，将代理权范围的确定，从内部关系中分离出来，不仅使拉邦 德相信代理的对外效力仅基于意定代理权，委任与指示都不能限制代理 权的范围。拉邦德将商法所形成的法律原则移植到民法，使商事代理的 原则成为民事代理的一般原则。2 1 由此可见，代理制度一般原则源自商 事代理，商事代理制度源于商人的商事习惯，商事管理中一直贯穿着代 理权授予与基础关系( 委任等合同关系) 区分的传统，而民法领域并未 发展出独立的代理制度，是商事代理制度的一个类推适用，没有商事代 理制度，便不会有民事代理制度。由此可见，与其说代理权授予的独立 性在大陆法系国家已经得到普遍的承认，不如说代理权授予的独立性是 客观商业交易习惯发展的必然结果。大陆法系国家的代理制度普遍建立 在以区分论为理论基础之上的，我国学者亦认为，我国的代理制度也区 分代理权授予与基础关系，代理权授予具有不可争辩的独立性。2 2 同时， 在不对代理权与委任进行区分的法国，从普拉尼奥到里波尔在内的法国 现代学说，也接受了吧委任与授权区别开来的理论，征招从事法国民法 典修订工作的委员会也明确表示了对这一学说的支持。2 3 2 1 陈自强：代理权与经理权之间民商含一与民商分市，北京大学出版社2 0 0 8 年版，第5 8 页。 2 2 梁慧星：民法总论，法律 j ；版社2 0 1 1 年版，第2 1 7 页。 2 3 【英】施米托夫：国际贸易法文选，赵秀文选译，中国大百科全书出版社1 9 9 3 年版，第3 7 4 页。 1 2 论代理权授予的独立性及无因性 二、代理权授予的独立性问题 4 代理权授予独立性的表现及其法律性质 代理权授予的独立性是由德国公法学者根据德国旧商法的规定提炼 出来，而德国旧商法的这一规定并非学者书房里的产物，它植根于客观 的商业实践。代理权授予具有独立性，它在商业现实中有着具体的体现， 学者也对其法律性质有着不同的认识。 代理授权行为的独立性表现在以下三个方面：( 1 ) 有授权行为而没 有基础行为。如：甲委托其在驾校上班的同学乙，代其在该校的驾驶员 培训班预先报名。乙取得报名的代理权，但并不负有代甲与校方签订驾 驶培训合同的义务，乙以甲之名义代为报名，则直接对甲发生法律效力。 ( 2 ) 有基础行为而没有授权行为。如：某股份有限公司虽与某券商签 订了协助办理公司上市相关事宜的委托合同，但并未向其签发授权委托 书。另需指出的是，狭义无权代理的三种情况都可能产生此种类型的代 理，如经追认仍然可对本人发生法律效力。( 3 ) 有基础行为也有授权行 为。如林某既被授权代表公司同大兴安岭林区签订购买黑木耳的买卖合 同，同时又与公司签订了明确其内部权利义务的委托合同。在这里，林 某同公司签订委托合同的基础行为与公司经理交与其空白合同书的授 权行为是彼此独立的。由此不难看出，代理授权行为是客观存在的，此 即法学界所称的代理授权行为之独立性，也称代理权的独立性。 关于代理权授予的法律性质，大陆法学学者主要有以下几种观点： 1 单方行为说。这种学说认为，代理权的授予行为是被代理人授予代 理人代理权的单方意思表示，不管代理人是否同意，都认定有代理权授 予的存在。德国学者拉伦茨就持这种观点。他认为，代理权的授予行为 是一种单方面形成的法律行为，而且是一种权利的授予行为。只要有委 二、代理权授予的独立性问题论代理权授予的独立性及无因性 托代理权授予人的意思表示就够了，因而代理权限的产生并不取决于委 托代理人的同意。大陆法系多数国家采纳此种学说。2 无名契约说。 代理权授予行为是被代理人与代理人关于代理权授予与接受的一种无 名契约。依此见解，代理权的授予需要代理人的同意。2 4 譬如日本多数 学者认为授权行为是授权人与代理人间的契约。2 5 3 委任契约说。该说 认为，代理权是由委任契约而生，在委任契约之外，无代理权授予的行 为，法国民法采取此种见解。2 6 将代理权的授予行为解释为单方法律行为还是契约行为，在下列情 形中将具有重大的意义：首先，在认定代理权是否发生方面，因为在单 方法律行为说，只要被代理人有授权代理权的意思表示，代理权即对代 理人产生，不需要代理人同意；而对于契约说，则必须双方对代理权的 授予达成一致代理权才能发生。其次，当涉及限制行为能力入可以作为 代理人而可为有效代理行为时，似乎单方法律