（国际法学专业论文）外资并购中国企业的法律问题研究.pdf

1 摘要 2 0 世纪 9 0 年代以来外资以并购的方式进入中国已成为外商对华直接投资的 一个重要的趋势它给我国经济带来了正面和负面的双重影响所以如何科学 高效的创建我国外资并购法律体系已是当务之急本文首先对外资并购的法律含 义法律性质和特征展开分析并对两大法系之立法例及特点进行比较最后在 此基础上针对我国外资并购的现状提出建构我国外资并购法律体系的立法构 想 英文 s i n c e 1 9 9 0 s , f o r e i g n c a p i t a l s e n t e r i n g c h i n a b y m e r g e r a n d a c q u i s i t i o n h a s b e e n a n i m p o r t a n t t r e n d o f f o r e i g n d i r e c t i n v e s t m e n t i n c h i n a , w h i c h i n e v i t a b l y m a d e p o s i t i v e o r n e g a t i v e i n f l u e n c e o n o u r e c o n o m y . t h e r e f o r e , i t i s a v e r y u r g e n t t a s k f o r u s t o b u i l d u p o u r l e g a l s y s t e m o f t r a n s n a t i o n a l m e r g e r a n d a c q u i s i t i o n s c i e n t i f i c a l l y a n d h i g h - e f f i c i e n t l y . f i r s t l y , t h e a r t i c l e i n t r o d u c e s t h e d e f i n i t i o n a n d l e g a l c h a r a c t e r o f f o r e i g n i n v e s t o r s m e r g e r a n d a c q u i s i t i o n , a n d t h e n m a k e s a c o m p a r i s o n o f c o n t i n e n t a l l a w a n d a m e r i c a n l a w i n t h i s f i e l d . o n t h e b a s i s o f t h e a n a l y s i s , t h e a r t i c l e p r o v i d e s w i t h t h e l e g a l s u g g e s t i o n a b o u t t h e c o n s t r u c t i o n o f f o r e i g n i n v e s t o r s m e r g e r a n d a c q u i s i t i o n i n o u r c o u n t r y . 关键词 外资并购 市场准入 反垄断 动因 2 引言 2 0 世纪 9 0 年代以来随着世界经济的复苏新一轮的跨国收购与兼并浪潮席卷全 球并购跃居为国际直接投资的主要形式联合国贸发会议的一份报告指出1 9 9 8 年 全球跨国并购值达 4 0 0 0 亿美元1 9 9 9 年超过 7 0 0 0 亿美元几乎增长了一倍1 9 9 9 年 跨国并购金额占全球投资的 6 0 % 以上 1同时 根据摩根大通银行的最新报告中国大 陆将是未来世界最大的并购市场中国大陆涉及企业并购的市场金额达到 3 0 0 多亿美 元虽然中国大陆在 2 0 0 3 第一季并购的总额下降约 2 0 % 但与中国大陆企业相关联的 交易仍占已公布交易总值的约 1 6 % 大通银行认为中国大陆的并购市场因为具有自然资 源及消费和制造等三个特色在未来仍是并购的主要中心 2由此可见 在国际并购浪 潮的大背景下众多外国投资者将并购目标瞄准中国市场形成一股并购国内企业尤 其是国企的热潮收购兼并国内企业已成为外商对华投资的主要形式即从创建企 业为主转为并购企业为主只有制定合理科学的外资并购的政策和法律充分发挥政 策与法律对经济发展的指导和规制功能才是解决问题的正确途径虽然外国投资者 并购境内企业暂行规定已于 2 0 0 3 年 1 月 2 日通过并于 2 0 0 3 年 4 月 1 2 日起施行 但纵观我国现有外资并购的立法体系仍有粗疏与缺陷笔者认为加强外资并购的立 法研究开展外资并购的立法活动构筑高效科学完善的外资并购法律体系已是摆 在理论界与立法部门的头等大事本文正是立足于此出发点通过对外资并购的法律含 义法律性质及特征深入分析并对外国规制外资并购行为的立法和实践作出比较和探 讨最后在此基础上结合外资并购境内企业的目的和途径的分析重点针对我国外资 并购的现状提出建立我国外资并购法律体系的立法构想 1 参见 跨国并购与利用外资, 载于中国人民大学投资与合作2000 年第 8 期第 7 页 2参见 国际购物中心协会 2 0 0 3 年 4 月 7 日s h o p p i n g c e n t e r n e w s - d a i l y 3 正文 第一章 外资并购中国企业的一般概述 第一节 外资并购的概念 外资并购实质是企业并购的一种类型外资只是并购的特定修饰语而己 所以要准确把握外资并购的内在涵义必须先从分析并购入手而中文并 购是一个外来词要探寻其法律涵义我们先在外文中寻找根据作为一个法律用语 与并购相关或相近的词汇在英文里有p u r c h a s e t e n d e r o f f e r m e r g e r c o n s o l i d a t i o n a c q u i s i t i o n t a k e o v e r 等这些词的具体含义是各不相同的现逐 一分析如下 p u r c h a s e 是指基于合理的对价c o n s i d e r a t i o n通过自愿和协议形式财产从 一个人移至另一个人的行为包括购买抵押赠与等任何自愿的财产交易行为 1 t e n d e r o f f e r 即公开要约收购或标购是指一公司为获得他公司的控制权或经营 权而通过新闻广告或信函形式向他公司的股东发出的收购其所持股份的要约 2 m e r g e r 的本意是指一事物与他事物或者一人权利与他人权利之间的融合或相互吸 收通常被融合或被吸收的一方地位和重要程度弱于另一方因而在相互融合和吸收之 后前者不再存在而只保留后者而在公司法上m e r g e r 即兼并亦称吸收合并是 指公司被另一公司所吸收后者保留其名称及独立性并获得前者的财产( a s s e t s ) 责任 l i a b i l i t i e s特权f r a n c h i s e s 和其他权力p o w e r s , 前者丧失独立的法人地 位的企业行为 3 c o n s o l i d a t i o n即新设合并在公司法上是指两个或两个以上的公司合并成为 1 s e e h e n r y c a m p b e l l b l a c k s l a w d i c t i o n a r y , f i f t h e d i t i o n . & w e s t p u b l i s h i n g c o . 1 9 7 9 . p . 1 1 0 0 . 2 idp1316 3 idp891 4 一家新设立的公司并由新设立的公司概括承受原有公司的债权债务财产责任 特权等. 1 a c q u i s i t i o n的涵义较为复杂其原意为获取在法律上指获取特定财产所 有权的行为尤指通过任何方式获取实质上的所有权的行为 2 a c q u i s i t i o n 有广义和狭 义两种涵义广义上的 a c q u i s i t i o n 包括上 m e r g e r c o n s o l i d a t i o n 以及 a c q u i s i t i o n o f s t o c k 和 a c q u i s i t i o n o f a s s e t 共四种形式a c q u i s i t i o n o f s t o c k 是指一公司以 标购即股份要约t e n d e r o f f e r 的形式取得对另一家公司的控制权控股权或代表权 的行为a c q u i s i t i o n o f s t o c k 是指一公司通过购买p u r c h a s e 另一公司的财产实 物使该公司名存实亡 只剩一 空壳 的行为 狭义上的a c q u i s i t i o n 仅指a c q u i s i t i o n o f s t o c k 即控股权的转移 t a k e o v e r 意为接管指谋取某公司的控制权或经营权的行为并不限于绝对财 产权的转移 3与上列概念相比 t a k e o v e r 是一涵括范围最广的法律概念接管t a k e o v e r 的实现主要有三种形式1 上述广义的 a c q u i s i t i o n 的四种形式已如上述 2 p r o x y c o n t e s t即投票权代表权之争是指上市公司股东通过征集收购其 他股东的投票权等方式来改变公司董事会的组成人选以达到控制该上市公司的目的 3 g o i n g p r i v a t e 即上市公司转化为非上市公司 通过以上分析可知p u r c h a s e 仅指一般的财产权转移t e n d e r o f f e r 只是收购要 约二者均仅是实现 a c q u i s i t i o n的一种手段无法涵盖并购的全部内容 c o n s o l i d a t i o n属于公司法上的新设合并合并的结果是参与合并的公司法人实体消 灭并不存在一公司对另一公司的控制和吸收两者在合并前后的法律地位也无优劣之 分因而不属于并购行为t a k e o v e r 的法律内涵和外延均比并购为宽因此真正能 阐明中文的 并购 涵义的英文词汇应该是 m e r g e r 和 a c q u i s i t i o n狭义的 a c q u i s i t i o n 即 a c q u i s i t i o n o f s t o c k至此我们可以为外资并购作如下定义所谓外资并购 是指外国投资者通过兼并或收购的形式而取得国内公司企业控制权的简称兼并 m e r g e r在我国公司法是指吸收合并指一个公司企业将其他公司企业并入 本公司企业而使后者失去法人资格的行为又称全部收购收购a c q u i s i t i o n 1 idp23 2 idp279-280 3 idp1304 5 是指一个公司企业通过购买并拥有另一个公司企业一定数量的资产或股份 从而获取该 公司企业的控制权和经营权的行为被收购的公司企业可保持原有的独立法人资格兼 并和收购的动机和目的是相同的 皆是通过产权交易 以达到控制其他公司企业的目标 故习惯上将两者合并统称为并购以上是对于并购的学理上的解释在司法上的解 释笔者作如下的分析 1 9 8 9 年国家体改委国家计委财政部国家国有资产管理局联合发布的关于 企业兼并的暂行办法把兼并定义为一个企业购买其他企业的产权使其他企业失去 法人资格或改变法人实体的一种行为 1上述定义是兼并在司法上的解释 而根据颁 布的外国投资者并购境内企业暂行规定第 2 条的定义外国投资者并购境内企业 系指外国投资者协议购买境内非外商投资企业以下称境内公司的股东的股权或 认购境内公司增资使该境内公司变更设立为外商投资企业以下称股权并购或 者 外国投资者设立外商投资企业 并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产 或者外国投资者协议购买境内企业资产且运营该资产或外国投资者协议购买境内 企业资产并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产以下简称资产并购 上述条款的规定实质是概括了外商投资企业并购国有企业的手段和方式但外资并购 从本质上说是公司企业产权的交易行为 其结果是产生跨越国界的对公司企业的兼并和 控制因此上述的规定只是确认了外资并购的外延同时外资并购也是一种复杂的 投资关系属于国际直接投资的一种方式另外需要注意的是我国的外资并购中的 外资概念同我国外资法中的外资是一致的不仅包括外国人的投资也包括港 澳台投资者的投资 第二节 外资并购的法律特征 一并购的主体 根据我国现行外资法规定外国投资者的范围包括外国公司企业其他经济 组织个人香港澳门台湾地区的公司企业其他组织个人以及在国外居住的 1 1 9 8 9 年 2 月 1 9 日国家体改委国家计委财政部国家国有资产管理局联合发布的体改经1 9 8 9 第 3 8 号文 关于企业兼并的暂行办法第 1 条 6 中国公民等 1 对于作为被并购方的国内企业范围在暂行规定未颁布前散见于 各种法规规章中如根据 1 9 8 9年国家体改委财政部国家国有资产管理局联合发 布的关于出售国有小型企业产权的暂行办法中有关外商侨商港澳台同胞购买 国有小型企业除商业企业和国家另有规定外可参照本暂行办法执行的规定国有 小型企业可作为外资直接并购对象又如根据 1 9 8 9年国家体改委国家计划委员会 财政部国有资产管理局联合发布的关于企业兼并的暂行办法中有关企业兼并除 国家有特殊规定外不受地区所有制行业和隶属关系的限制的规定外国投资者 完全可以通过在中国大陆设立的外商投资企业间接并购各种所有制的企业再如 1 9 9 9 年 1 2月国务院发布的台湾同胞投资保护法实施细则有关台湾同胞可采用购买国 有小型企业或集体企业私营企业的投资方式的规定就已明确台湾地区投资者并购 大陆企业范围另外虽然 1 9 9 5 年 6 月国家计委国家经贸委和外经贸部联合发布的 指导外商投资方向暂行规定和外商投资产业指导目录是围绕外资创建式市 场准入而制定的但当前仍照搬适用于外资并购的市场准入所以外资并购国内企业 的范围受到两规章所制定的外资产业政策的规制而在实践中外国投资者通过诸如整 体收购合资控股增资控股收购 b 股协议收购国家股与法人股等手段对国内企业 开展并购活动 涉及范围非常广泛 甚至常有突破 指导外商投资方向暂行规定 和 外 商投资产业指导目录中有关外资市场准入的限制的现象这主要表现在外国投资者通 过在中国境内设立并由其控股的外商投资企业而间接并购国内企业的活动中但在 外 国投资者并购境内企业暂行定颁布后外资并购的主体则比较明确并购方则为外 国投资者被并购方则为境内企业而该境内企业根据该规定第 2 条的规定明 确是指非外商投资企业显然是不包括各种形式的外商投资企业的也就被并购企 业是我们通常在工商登记管理机关划分的内资企业因此对于外国投资者或外商 投资企业收购境内的其它外商投资企业应不在上述法规的规范中 1 参见 慕亚平黄勇外资并购的形式存在问题及法律调整法商研究1 9 9 9 年第 6 期第 6 6 页 7 二并购的客体 外资并购的目的通常是为了取得目标企业公司的经营控制权p r o p e r r i g h t s而将其直接或间接地纳入自身企业的控制之下充分发挥企业并购的经营协 同效应财务协同效应和市场份额效应等优势以便最大限度地占领东道国市场实现 其跨国投资的战略目标因此目标企业公司的财产所有权或经营控制权代理所当 然成为外资并购法律关系的客体值得一提的是在外资并购的诸多动机中有一种为 投资性动机通常为金融资本的投机基于这种动机的外商多半是先出资购买国内企 业然后或者稍加整改后整体或部分地转卖给境外其他买主或者将共改造包装之后到 海外上市抛售股权套现如香港中策公司并购泉州 3 7家国企以及控股太原橡胶厂事 件 1 从理论上讲国际金融资产对国内企业的投机性并购实际上是以金融体系为背 景的跨国股权投资与以产业体系为背景的跨国股权投资实质上是产业控制不同 其实质是为了资本增值显然投机性外资并购的最终目的或根本目的并不为控制 目标企业的财产所有权或经营控制权而为投机牟利但单从外资并购行为考虑其客 体依然是目标企业的财产所有权或经营控制权有关外资并购的动因分析将在后章节 中着重论述 三并购形态多样化 依据国内外企业并购理论企业并购的具体类型至少可以作出如下划分 依并购的出资方式为标准企业并购可分为出资购买资产式并购出资购买股 票式并购以股票换取资产式并购和以股票换取股票式并购 依行业的相互关系为标准可分为横向并购纵向并购及混合并购 依收购企业收购目标企业股份是否受法律强制可分为强制并购和自由并购 1 中策公司并购泉州国企案1 9 9 2 年 8 月香港中策公司与泉州市国有资产投资经营公司签订对该市 3 7 家国有企 业实行一揽子合资的合同合资公司为中侨公司中策拥有 6 0 % 股份在 1 9 9 4 年中策公司与山西太原橡胶厂合资组 建双喜轮胎股份有限公司中策控股 5 5 % 1 9 9 3 年 7 月中策公司将其拥有的双喜公司 5 5 % 的股份与杭州橡胶公司 5 1 % 的股份在百慕大注册为中国轮胎公司并将其在纽约上市同时中策将部分股份转让给英国 g o o d y e a r 公司 8 依并购是否向目标企业全体股东提出可分为公开收购要约和非公开收购要约 除此而外还可以作出许多其它分类如依并购双方是否同属一国企业可分为国内并 购和涉外并购跨国并购 1 四并购中产生的权利义务关系 企业形态多种多样并购手段过程更是复杂繁琐这就必然要求并购行为必须 受多个法律部门从不同层次不同角度分别加以调整从而产生多种法律关系即权利 义务关系首先并购方为使并购行为合法有效必须遵守并购程序规范的规定从 而产生并购程序法律关系同时并购方为使所获控制权或财产权无瑕疵如被购方的 某财产已用于他人债权的担保即他人已对该财产享有优先权必须遵守并购实体规范 的规定从而产生并购实体法律关系 2 此外并购还涉及资产评估职工安置反垄 断等诸多问题在涉外并购中还涉及法律冲突问题等等因此企业并购可能涉及银 行公司法劳动法社会保障法反垄断法和反不正当以及民事诉讼法等法域形成 各种复杂的法律关系包括民事法律关系经济法律关系诉讼法律关系乃至在行政及 刑事法律关系等可以说企业并购是法律层面影响和调整极广泛和深刻的法律行为 第三节外资并购中国企业的动因分析 外资公司为什么采取并购而非新建方式进入中国市场外资并购的根本原因何 在法律经济分析方法告诉我们在市场经济的前提条件下经济法律的任何存在都和 其经济动因密不可分对于其经济动因的分析将有助于我们加深外资并购法律的认识 一 并购和新建方式比较 并购和新建都是直接投资方式一般说来影响投资方式选择的因素主要有内在因 素和外在因素内在因素包括技术等企业专有资源跨国经营的经验全球战略和竞 1 参见陈共周升业吴晓求公司并购原理与案例中国人民大学出版社 1 9 9 6 年第 1 版第 1 1 - 1 2 页 2 参见梅慎实公司收购与兼并之法律分析在政法论坛1 9 9 5 年第 4 期 9 争战略公司的成长性外在因素包括东道国对并购行为的管制东道国的经济发展 水平和工业化程度目标市场和母国市场的增长率 1 采用新建的方式还是采取并购的方式实现企业的扩展涉及到企业的重大战略决 策在实践中这两种战略各有利弊并购与新建相比具有以下优势 一并购是市场进入的一种最快捷的方式 并购方式的周期短不确定性小新建是指一个新建一个企业它涉及到政府 的批准基建安装调试设备配置人员特别是配备专业技术人员等不同阶段的工 作因为周期长会遇到进入壁垒和其他一些不确定的因素并且投资回收的年限较 长并购几乎可以不间断生产就迅速获得收益大大缩短了投资的回收年限并购可 以利用被收购企业现有的销售网络和知名商标迅速的占领市场在收购的情形下可 直接获得被收购企业的市场份额导致更大的规模经济性生产与销售有的国外 企业的商标具有较高的知名度 收购该企业后可用其扩大影响 打开市场 例如 1 9 7 8 年韩国收购美国斯蒂克公司运动鞋系列名牌收购后改名 p r o - s p e c s 商标获得了很 大的成功而按新建方式企业需要重新建立自己的销售网络重新创建自己的销售 网络重新创建自己的品牌商标这在短时间内通常是难以完成的从总体来看并 购因不增加行业中的竞争者必然加剧竞争导致市场重新分配新进入的企业要么从 现有企业的市场份额中分享市场成长的利益这也将在不同程度上加剧企业间的竞 争可见企业通过并购能有效地占领市场降低进入新的行业和市场的障碍通过 并购的方式有利于并购企业迅速地进入国外的目标市场 有利于并购企业利用国外被 并购企业现存的优势条件在较短的时间内推出产品形成规模效益从而迅速地占 领市场 1 参见杨宇光 经济全球化中的跨国公司上海远东出版社 1999 年版第 99-101 页 10 二并购是实现低成本扩展的一种重要途径 具体表现在一是并购凡是有利于实行多样化的战略如采用创建方式实行多样 化经营往往要花费相当长的时间特别是在缺乏有关技术要创建一与原来业务无关 的企业是更是如此另一方面收购则能迅速的实行多样化经营因此对旨在扩张 的业务活动缺乏经验时一般以并购为好 此外企业通过并购能够获得科学技术上的竞争优势以获得新的核心竞争力以 及通过并购进行投机活动从而获取利润 二 外资并购中国企业的特殊动因 作为全球跨国并购的一个组成部分 外资并购中国企业的动因既有同发达国家跨国 并购动因相同的一面又具有一些特殊性外资并购中国企业的动因具体表现在以下几 个方面 一购买低价资产 中国企业的公司改造始于 1 9 9 3 年公司法的颁布此前国有企业的法律地位并 不明确更重要的是企业资产没有股份化证券化转让只能以政府主管部门为交易主 体进行而交易中地方政府急于引进外资给予卸掉国有企业亏损的包袱等地 方政府行为目标影响了对转让企业的正确估价此外社会化的中介机构如会计师 资产评估师律师事务所产权证券交易中心所的发展相对滞后交易难以通 过市场化的方式进行价值评估手段落后评估价格容易受到外方左右同时地方政府 在资产转让中可能存在的寻租行为也妨碍了中介机构对资产的公正评估例如 1 9 9 3 年美国 p p g 公司收购南昌市化工原料厂的核心资产白炭黑生产线为了促成谈判 引进外资当地政府有关领导指示收购价格可以退职资产的账面价值对该项资产的 评估采用了重置成本法而不是中国市场通用的原始成本法评估中方为此项目的 实际投入超过 1 亿元, 评估后的价值 6 1 6 1 . 6 万元最后的成交价却是 4 4 0 0 万元远远 11 低于评估价格 在顶替产权交易合同的合资合同中 对出售资产的价格支付方式 期限 违约责任都未作任何规定致使在 p p g 公司收购组建的南吉化学工业有限公司在 1 年后才支付清资产收购的全部价款p p g 公司用于收购的资金只有 3 0 0 万美元在当时 折合人民币约 1 6 8 0 万元其他收购资金转嫁到了新的合资企业中达到了低价收购的 目的 目标公司价值低估的另一种情况是无形资产在转让时未作估价或价值被严重低 估在西方主要国家企业商誉和品牌价值在并购时都要作估价而中国大部分企业脱 胎于国有企业在公司改造中土地使用权商标商誉等无形资产并没有在会计报表中 反映出来致使被外资并购的中国企业价值常常被低估甚至对商誉和品牌的转让不作 估价例如香港蚬华集团收购顺德华宝集团就未对华宝空调品牌进行估价而企 业商誉在资产转让中未作估价的情况更加普遍 此外公司法规定土地使用权应在资产转让中予以估价但是估价的人为因 素较大对土地估价可能偏低例如 1 9 9 5 年日本五十铃和伊藤忠株式会社协议收购北 京旅行车谷丰公司 2 5 % 的法人股份该公司 1 9 9 4 年改组上市时正值宏观经济紧缩土 地使用权眉目金作家 5 万元远远低于市场价格 二规避行业进入政策限制 1 9 9 5 年外经贸部等有关部门颁布实施指导外商投资方向暂行规定和外商 投资产业指导目录将外商进入的行业分成允许鼓励限制和禁止四类明确划分 了对外开放的行业领域其目的是保护民族幼稚产业和国家经济安全从外资企业设立 程序看我国对于外资进入一直实行严格的审批制其本身就包含有限制外商进入某些 产业的政策意图 国家及省 市对外经贸部门拥有对外商投资项目不同额度的审批权限 在这种政策背景下 各地为了扩大利用外资 同时甩掉一些长期亏损的国有企业 包袱 12 以维护地方利益对外资并购产业指导目录中的一些限制禁止进入行业内的亏损 企业采取了支持或默许的态度 此外 国家对于新建外资企业的审批要比外资增资控股 整体合资等比较隐蔽的外资并购的审批严格的多因此外资通过并购的方式可以有效 地规避中央政府政策限制进入一些限制禁止进入的行业例如在中国限制进入的家 电行业外资进行了一系列的收购德国西门子收购苏州香雪海瑞典伊莱克斯收购长 沙中意冰箱厂韩国三星收购安徽扬子冰箱厂荷兰飞利浦兼并苏州孔雀电视厂2 0 0 0 年来伊莱克斯又先后兼并了南京伯乐电器和杭州东宝空调在中国限制进入的汽车行 业也发生了一系列的外资并购日本五十铃伊藤忠株式会社联合收购北旅股份 2 5 % 的股权成为公司第一大股东美国福特汽车收购赣江铃2 0 % 股份进军中国汽车 制造业 日本本田汽车收购法国标致的股份 组建了广州本田汽车有限公司 又如在 产 业指导目录限制进入的广告娱乐服务业香港和黄系的 t o m 公司一举收购大陆 8 家大型广告公司上海美亚大连鑫星昆明风驰北京炎黄广东腾龙河南天明 山东齐鲁和青岛春雨此外香港公司 k o n g t a i i n t e r n a t i o n a l 还收购了产业政策禁 止进入的某自来水厂 大量的集中在中国限制禁止进入行业内高密度的外资并购表明了外资并购 规避行业政策壁垒的投资动因 三快速进入中国市场 并购同新建相比最大的特点是进入时间快中国巨大的市场和市场增长潜力促 使外资 尤其是在投资上已经落后于其他国际竞争对手的跨国公司通过并购的方式快速 进入中国市场以抢占中国市场夺取市场份额例如1 9 9 6 年国际主要的洗涤生 产商宝洁p & g联合利华高露洁都已经在中国建立了合资企业并在中国占领了相 13 当的市场份额 此时世界洗涤业巨头德国美洁时进入中国市场已经明显的落后于这些竞 争对手为了扭转劣势美洁时选择了并购方式进入中国市场从活力 2 8 集团手中收 购了在中国市场上有很高品牌知名度和市场占有率的活力 2 8 品牌并以活力 2 8 品 牌和部分现金入股同活力 2 8 集团剥离的生产性资产组建合资企业迅速在中国市场 上站稳了脚跟成为中国洗涤用品市场的主要厂商2 0 0 0 年活力 2 8 销售额占美洁 时在中国的市场销售额的一半以上 又如日本本田汽车收购法国标致在广州标致汽车的 股份组建广州本田汽车有限公司仅用 9 个月时间花 5 亿元的改造投入就正式投 产达到年生产 3 万辆的生产规模投资的第二年1 9 9 9 年就实现利税 1 0 亿元其 生产的本田雅阁迅速成为中国市场中档轿车的主流车型而新建同样规模的轿车项 目则需要 3 5 年时间可见选择合适的并购目标快速进入中国市场是外资并购中 国企业的又一动因 第二章我国外资并购的立法现状和存在问题 第一节 我国外资并购法律制度的立法现状 进入 2 0 世纪 9 0 年代以来外资并购国内企业风潮迭起外资并购一举跃升为外资 进入中国市场的主要形式之一但我国有关外资并购的立法却远远滞后于现实发展目 前 对外资并购的法律规制主要是适用现行外资法 公司法证券法 企业兼并法规等 所涉及的法律法规数量非常庞大但专门规定却不多这些法律法规主要分为三大块 内容 一有关并购国有企业的法律法规和规范性文件 我国规定对非上市公司企业并购的法律法规及规范性文件主要有全民所有制工 业企业法关于企业兼并的暂行规定关于出售国有小型企业产权的暂行办法 全民所有制工业企业转换经营机制条例关于加强国有企业产权交易管理的通知 14 关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知关于试行国有企业兼并破产若 干问题的通知关于在若干城市试行国有企业兼并破产和职工再就业问题的补充通 知等 二有关并购上市公司的法律法规和规范性文件 与外资并购上市公司相关的法律法规和规范性文件主要有股票发行与交易管 理暂行规定证券交易所管理办法禁止证券欺诈行为的暂行办法公司法 证券法关于对上市公司国家转配股及股权转让等有关问题的通知国务院关于 股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定国务院关于股份有限公司境内上市外 资股的规定关于暂停将上市公司国家股和法人股转让给外商请示的通知关于规 范上市公司行为若干问题的通知股份有限公司国有股权管理暂行办法以及最近发 布的关于向外商转让上市公司国有股和法人股的通知上市公司收购管理办法 上市公司股东持股变动信息披露管理办法等 三有关规范来华并购的外资企业的法律法规和规范性文件 目前我国规范外资并购我国企业的外商投资法律法规和规范性文件主要有关于 加强外商投资管理工作若干问题的通知关于当前审批外商投资企业有关问题的通 知外商投资企业投资者股权变更的若干规定中外合资经营企业合营各方出资的 若干规定的补充通知关于外商投资企业合并与分立的规定关于外商投资企业境 内投资的暂行规定指导外商投资方向规定外商投资产业指导目录中外合资 经营企业法及实施细则中外合作经营企业法及实施细则外资企业法 及实施细则关于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定等 第二节 我国外资并购法律制度架构上的缺陷 上述法律法规的颁布和实施客观上填补了我国外资并购法律制度的立法空白初 15 步改变了外资并购无法可依的状况然而与外资并购的实践对立法的要求相比还存 在相当的差距总体而言我国外资并购法律制度在整体架构上主要存在以下的缺陷 一立法散乱不系统缺乏体系 法制体系化是人治的克星法制的保障 1但由于改革之初在立法上遵循 成熟 一个制定一个的原则而没有贯彻体系化的立法思想导致我国许多现行法律显得 散乱不系统在这方面我国的外资并购立法显得尤其突出首先在我国的现行法 律中缺乏一部内外资企业统一适用的企业并购基本法这样一旦某一单行法出现 漏洞无法可依的现象便不可避免其次有关外资并购的专门立法几近空白外资并 购立法散见于各种法律法规之中而这些法律对外资并购可能发生的特殊问题又缺乏 专门条款规定这就为外国投资者利用法律漏洞实施规避法律的行为提供了契机从而 对我国经济安全产生威胁不利国内经济发展 二相关法律不协调不衔接甚至自相矛盾 外资并购国内企业适用我国有关法律时不仅有对我国法律的变通问题还有抵 触问题但是其中有些问题并不在外资一方也是由于我国法律的不协调和不衔接甚 至是自相矛盾所造成的 2如 公司法规定股东转让其股份必须在依法设立的证 券交易所进行但在目前禁止国有股和法人股在深沪两交易所上市交易的情况下这 条规定无法做到于是便有了恒棱事件和康贝恩控股浙江凤凰事件而中国证 监会也只能援用豁免程序而北旅事件福耀事件皆不是通过深沪交易所进行 总之这些情况不但反映出我国在外资并购方面立法的空白而且反映出现有的相关法 律不协调和不衔接以致造成了外商利用我国法律漏洞的局面 三立法出现空白法律漏洞多 从西方各国立法来看 外资并购法律体系主要由反垄断法和上市公司收购法两大支 1 参见张俊浩主编民法学原理中国政法大学出版社 1 9 9 7 年版第 3 4 页 2 参见刘李胜等著外资并购国有企业- - - 实证分析与对策研究中国经济出版社 1 9 9 7 年版第 2 9 0 页 16 柱构成前者以控制并购中产生的垄断为目的后者则主要以对中小股东和债权人保护 为宗旨反观我国外资并购立法由于尚未制定反垄断法垄断问题只是在兼并 办法 中略有提到 且无实际操作的规定 造成对并购中可能出现的垄断问题无法可依 甚至失控的局面 而事实上 外资在我国某些行业已居于控制地位 甚至形成垄断现象 据不完全统计截至 1 9 9 5 年底医药行业中全国最大的 1 3 家外商投资企业外资占有 5 1 5 以上的有 7 家占 5 0 % 的有 5 家只有一家中方出资占 7 3 . 6 % 计算机行业中长城 四通中环等外商投资或协议投资的项目外方均占有控股权 1 种种迹象表明外资 通过控股某一行业进而实现其行业垄断已经成为外商来华投资的重大策略之一反 垄断法的迟迟难产无疑为这种与我国在经济发展相悖的战略目标提供绝佳的机会 再看上市公司收购立法证券法第 4章对协议收购只有区区两条规定对信息 披露事项收购中的一致行动关联交易等具体规定之缺乏不仅使现有规定缺乏操作 性给守法执法和司法带来极大不便而且对中小股东利益的保护更无从谈起 2 四并购规范效力层次低 现行外资并购适用的法律规范只有外资企业法公司法证券法等极少数在属于 全国人大及其常委会所制定的法律 其余大部分规范只是国务院及其部委所颁布的行政 法规和部门规章以及一些地方性法规有些还属于政策的范畴从而使这些法律规范的 权威性和普遍适用性大大降低 第三节 外资并购非上市公司存在的问题 外资并购非上市公司的方式主要有整体并购并购控股两种形式在并购过程主 要存在以下几方面问题 一关于外资并购的产业导向问题 外资并购的产业导向实际上就是外资并购的市场准入问题即哪些行业允许外 1 参加胡策立中策现象关于引资改造的解析与思考改革1 9 9 6 年第 3 期第 2 5 页 2 2 0 0 2 年 9 月 2 8 日中国证监会发布上市公司收购管理办法和上市公司股权变动信息披露管理办法2 0 0 2 年 1 2 月 1 日实施对此问题已作了较详细的规定 17 资进入哪些行业不允许外资进入以及允许外资进入行业介入程度控制它是直接体现 东道国宏观调控意图的宏观经济政策无论是发达国家还是发展中国家出于对国家经 济安全考虑在一些关系国计民生的经济敏感部门如公用事业交通运输业国 防工业金融保险业等一般皆对外国投资者作出禁止或限制性规定通常亦称国民待 遇例外以维护本国资本在这些部门的控制权我国也是如此 目前我国外资并购的市场准入主要适用 2 0 0 2年 2月 1 1日国务院公布的指导在 外商投资方向规定简称投资方向规定和国家计委经贸委外经贸部 2 0 0 2年 3 月 1 1 日发布的外商投资产业指导目录简称产业指导目录将外商投资产业 分成鼓励允许限制禁止四大块新公布的投资方向规定和产业指导目录 与原来相比有几方面明显的变化一是加大市场开放步伐积极鼓励外商来华投资鼓 励类由 1 8 6 条增加到 2 6 2 条限制类由 1 1 2 条减少到 7 5 条将原禁止外商投资的电信 和燃气热力供排水等城市管网首次列为对外开放二是使用限于合资合作 中方控股或者中方相对控股等中性词不再使用不允许独资国有资产控 股或占主导地位等敏感词语并对中方控股和中方相对控股作了明确的定义三是在 产业指导目录附件中对与我国入世承诺有关的鼓励类限制类行业根据其在国民经 济的重要性程度制定了一份详细的股权限制比例和时间表如鼓励类的公路运输公司 规定不迟于 2 0 0 2 年 1 2 月 1 1 日允许外方控股不迟于 2 0 0 4 年 1 2 月 1 1 日允许外方独 资限制类的基础电信中的国内业务国际业务规定不迟于 2 0 0 4 年 1 2月 1 1 日允许 外商投资外资比例不超过 2 5 % 不迟于 2 0 0 6 年 1 2 月 1 1 日允许外资比例达 3 5 % 不迟 于 2 0 0 7 年 1 2 月 1 1 日允许外资比例达 4 9 %指导外商投资方向规定和产业指导目 录的发布使我国在运用产业政策引导外资并购方向更有针对性对于我国外资产业 布局的合理化和外资结构的优化具有重要意义 通过投资方向规定和产业指导目录与外商投资企业投资者股权变更的 若干规定关于外商投资企业合并与分立的规定以及关于外地商投资企业境内投 资的暂行规定的有效结合很大限度上阻止了外资利用间接并购即外国投资者通过 在中国境内设立控股的外商投资企业并购国内企业 的形式进入我国限制或禁止外资进 18 入的领域 虽然投资方向规定和产业指导目录对外资进入的具体行业和范围作出规 定但却未明确外资进入的程度对外资进入程度的控制主要是通过出资比例来实现 各国对出资比例的法律规定不一大体有两类一是在不同的行业适用不同的投资比 例二是规定一个适用于国内一切行业的出资比例其又可细分为1 有下限而无上 限如我国外资法2 有上下限可以在此幅度同自由选择如土耳其外资立法3 无上下限只是一种选择比例如东欧各国立法多采用 4 9 5 1 的比例 1我国现行外资 法对外商出资的规定过于简单 表现在 一是只规定了一个适用于国内一切行业的比例 二是只规定出资比例的下限而无上限的规定 现行外商出资的比例规定的缺陷导致我国 外资产业政策对外资准入的鼓励允许限制以及禁止的指导精神不能体现出来也未 能正确体现出各种行业对国家经济安全的轻重程度对重要产业的保护力度不够 二关于外资在并购中的待遇标准问题 外资并购的待遇标准不仅直接关系到作为并购方的外国投资者和被并购的国内企 业的利益而且与国家主权企业产权制度的一系列问题密切相关因而成为外资并购 的先决条件按照国际投资协定的一般规定对外国投资者应当公平合理的对待禁止 差别对待具体包括1 国民待遇即外国投资者与本国投资者待遇平等2 最惠 国待遇即外国投资者之间待遇平等 2 如同在我国设立三资企业外资并购我国企业在很大程度方面已经享受国民待 遇主要表现在一是通过对现行外资企业法的修改实现外资企业在设立和经营中的 国民待遇与贸易有关的投资措施协议简称 t r i m s 协议是世界贸易组织法律框架 中的一个重要文件其核心内容是要求缔约国取消有关经营要求方面的投资措施给外 国投资者以国民待遇的义务促进贸易自由化进程t r i m s 协议在第 2 条第一款对国民 待遇和取消数量限制做出了规定: 在不损害 g a t t 1 9 9 4 第 3 条 国民待遇 或第 1 1 条 普 遍取消数量限制的规定不相符的任何 t r i m s . 那些国内法或行政命令项下的强制性或 可予强制执行的措施或为取得优势地位所必需的措施都属于禁止之列由于 t r i m s 协议既然是援引 g a t t 1 9 9 4 第 3 条关于国民待遇的规定那么衡量一项投资措施是否违 反国民待遇的标准就应是看其是否造成了进口产品所享受的待遇低于国内产品 从而对 1参见 姚梅镇 比较外资法武汉大学出版社 1 9 9 3 年版第 3 4 1 页 2参见 姚梅镇 比较外资法武汉大学出版社 1 9 9 3 年版第 2 9 9 页3 0 5 页 19 货物贸易产生了限制和扭曲作用而不应是看其是否在内外资之间造成了差别待遇 我国在 2 0 0 1年 1 2 月 1 1日正式加入 w t o 为适应 w t o多边协定的要求履行有关 入世承诺言我国对三部外资企业法及实施细则进行了修改对与 t r i m s 协议不符的当 地成份要求外汇平衡要求出口实绩要求等相关条款分别作了修改和删除并修改了 对外资企业强制向中国保险公司投保的规定消除对外资企业的歧视待遇二是对外资 并购的民事权益保护和司法和行政保护方面赋予国民待遇 我国对外资并购运作过程中 的民事权益保护方面的立法如宪法民法通则合同法担保法票据法保 险法等皆为涉外涉内统一立法给予外资已是全面的国民待遇而在司法行政救 济方面有关立法如民事诉讼法和外商投资企业法等给予外商司法行政救济方面 的国民待遇也较充分 我国在外资并购的待遇方面同样也存在不规范的地方具体表现在一是自改 革开放以来为了吸引外资我国给予外国投资者过多的优惠待遇在税收土地使用 费 审批程度等方面予以减免 简化 出台各种优惠措施这种对内外资的不平等现象 使得内外资在并购国内企业时处于不平等地位 二是各地方政府为了吸引外资发展本地 经济纷纷出台各种特殊政策进行攀比和竞争由于缺乏统一的明文规定各地做法不 同到不同地区实施并购行为的投资者享不有同的待遇实际上造成外国投资者之间的 不平等待遇 1 三关于外资并购的反垄断问题 外资并购的利弊分析表明外资并购最大的负面效应在于它可能导致垄断从而 压制东道国的民族工业控制东道国市场破坏东道国的原有的竞争秩序因此克制 外资并购负面效应的核心法律就是建立竞争法体系 目前我国规制企业并购包括外资并购的法律制度最大的缺陷就是缺少专门 的反垄断法有关国内竞争的法律只有反不正当竞争法但它只规定了行政垄断 公用事业垄断等不正当竞争行为 对公司因并购方式引起行业过度集中所形成的垄断没 有规定 在 关于企业兼并的暂行办法 中把防止垄断作一项并购原则加以规定 但是 没有与这相应的有关反垄断的具体规定 如何认定某一并购行为已经实际占有市场支配 1 参见 朱怀念王平外资并购国有企业的法律思考现代法学2 0 0 0 年第 4 期 20 地位形成了垄断缺乏一个具体的界定标准 在外资并购实践中在正因为我国缺乏一部适应经济发展的反垄断法的缘故 使得外资并购国有企业时往往采取整体收购或以 5 0 % 以上的比例进行控股特别是近 年来外资开始从分散 随机性并购国内企业转向有目的重点收购效益好的国有大中型骨 干企业或成片并购不同地区同一行业的骨干企业从而形成了事实上的外资垄断局面 如计算机 通讯器材 医疗电器 飞机制造由美资垄断汽车制造业有德资和法资垄断 1外资并购所形成的市场垄断妨碍了公平竞争 对民族经济形成强烈冲击恶化了行业 内大多数企业的生存环境影响我国