（经济法学专业论文）劳动合同法视角下劳动关系稳定研究.pdf

摘要 摘要 随着近现代劳动法的发展，构建和谐稳定的劳动关系是社会经济发展的需求 与保障。完善劳动合同制度、协调劳动关系、解决劳资纠纷对于当前改革和社会 转型具有越来越重要的作用。特别是2 0 0 8 年劳动合同法的出台更是促进了 劳动法对该理论的研究。但我们也注意到，2 0 0 7 年金融危机暴发以来及新法出 台后，在这一社会经济背景下执行新法更显得举步维艰。其中所暴露出来的问题 不仅仅是经济不景气造成的，而且还有立法制度上的缺陷。这些问题在某种程度 上制约着劳动合同法促进劳动关系稳定和社会经济的发展。面对当前就业压 力与金融危机的双重困难，在劳动合同变动制度中有必要将劳动合同试用期进行 具体区分以缓解劳动者阶层就业难的问题，同时无固定期限劳动合同条款的重新 设计有利于维护企业的灵活用工机制。虽然在先前的研究中也有劳动法学者对劳 动关系问题的涉猎，但大多只是从某一方面进行研究，并没从新出台的劳动合 同法角度进行系统和全面的研究。由此，笔者从劳动合同法视角下，围绕着如 何保持劳动关系稳定等一系列问题展开了较为系统的讨论，以期为劳动合同法的 发展寻求更为切实可行的方向指引。同时也希望以此引起更多劳动法同行对该理 论问题的关注。 关键词：劳动关系；合同期限：劳动关系解除；集体劳动合同 i i a b s t r a c t a b s t r c t w i t ht h ed e v e l o p m e n to fm o d e ml a b o rl a w ，b u i l d i n gah a r m o n i o u sa n ds t a b l e l a b o rr e l a t i o n si st h en e e da n dp r o t e c t i o no fs o c i a la n de c o n o m i cd e v e l o p m e n t i m p r o v i n gt h el a b o rc o n t r a c ts y s t e m ，c o o r d i n a t i n gl a b o rr e l a t i o n sa n ds e t t l i n gl a b o r d i s p u t e sa r ep l a y i n ga l li n c r e a s i n g l yi m p o r t a n tr o l ei nt h ec u r r e n tr e f o r ma n ds o c i a l t r a n s f o r m a t i o n i np a r t i c u l a r ，t h e2 0 0 8 ”l a b o rc o n t r a c tl a w ”i st op r o m o t et h el a b o r l a wt os t u d yt h ei s s u e h o w e v e r ，w ea l s on o t et h a ts i n c et h eo u t b r e a ko ft h ef i n a n c i a l c r i s i si n2 0 0 7a n dt h ei n t r o d u c t i o no ft h en e wl a w t h ei m p l e m e n t a t i o no ft h en e wl a w u n d e rt h i ss o c i o e c o n o m i cc l i m a t eh a sb e c o m em o r ed i m c u l t t h ep r o b l e m se x p o s e d i nt h ei s s u ea r en o tj n s tar e s u l to ft h ee c o n o m i cd o w n t u r n , b u ta l s ol e g i s l a t i v ea n d s y s t e m a t i cd e f e c t s w h e nc h a n g i n gt h el a b o rc o n t r a c ts y s t e m ，i ti sn e c e s s a r yt od r a w c l e a rd i s t i n g u i s ha m o n g p r o b a t i o n a r yp e r i o d st oe a s et h ed i f f i c u l ti s s u eo fe m p l o y m e n t a l t h o u g hi np r e v i o u sr e s e a r c h e s ，l a b o rl a ws c h o l a r sh a v es t u d i e dt h ei s s u e so fl a b o r r e l a t i o n s ，b u tm o s to ft h e mj u s ts t u d i e df r o mac e r t a i na s p e c t ，t h e r ee x i s t i n gn o s y s t e m a t i ca n dc o m p r e h e n s i v es t u d yf r o mt h ep e r s p e c t i v eo ft h en e wi n t r o d u c t i o no f ”l a b o rc o n t r a c tl a w ”a sar e s u l t ，f r o mt h ep e r s p e c t i v eo ft h el a b o rc o n t r a c tl a w ，t h e a u t h o rm a k e sas y s t e m a t i cs t u d ya b o u th o wt om a i n t a i nt h es t a b i l i t yo fl a b o rr e l a t i o n , 、析t hav i e wt os e e kam o r ep r a c t i c a lw a yo fd i r e c t i o ni nt h ed e v e l o p m e n to ft h el a b o r c o n t r a c tl a w a l s ot h ea u t h o rh o p e st oa t t r a c tm o r ec o u n t e r p a r t st op a ym o r ea t t e n t i o n t ot h ei s s u e k e yw o r d s ：l a b o rr e l a t i o n ；c o n t r a c tp e r i o d ；t e r m i n a t i o no fl a b o rr e l a t i o n ；c o l l e c t i v e l a b o rc o n t r a c t i i i 学位论义独创件声l n j 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其 他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得直昌太堂或其他教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 己在论文中作了明确的说明并表示谢意。 一瑚矗未奄飙 年1 月乃日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解南昌太堂有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权南昌大学可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检 索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授权中 国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通 过网络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名( 手写) ：诌2 泵 导师签名( 手写) ：跚挣 签字同期：1 i 滓月哆日 j 签字日期：少夕7 年j 1 月毋日 第1 章引言 第1 章引言 劳动关系对于社会的稳定、经济的发展有着至关重要的作用。稳定和谐的劳 动关系也是化解社会矛盾与人民安居乐业的基本前提。在当前经济体制改革与社 会转型过程中，多种所有制企业、国有制企业改革以及就业难等一系列社会问题 需要完善的劳动立法平衡劳资双方利益以维护社会稳定。2 0 0 8 年劳动合同法 出台并未从根本上解决这些问题，又加上金融危机影响，立法与现实不相适应的 问题就显得尤为突出。劳动关系的重要性与当前劳动法制度的不足是笔者将其确 定为研究的主要原因。 为解决这些问题，本文试以劳动合同法为视角阐述劳动关系基础理论问 题从而为下一步的研究做好铺垫。从劳动合同变动制度入手，对劳动关系实践中 所存在的相关问题进行分析，着重分析了劳动合同试用期、无固定期限劳动合同 的价值所在，进行逐步分析。同时分析了劳动关系的解除制度在现实中国劳动关 系中存在的问题，研究国外劳动关系相关理论和实践，并进行总结性的分析和归 纳，对国外劳动关系的优秀成果进行借鉴，最后从劳动关系法律制度建设方面提 出完善我国现有劳动关系的建议。 本文主要采用历史研究方法和比较研究方法。第二章运用历史研究方法阐述 了劳动关系的发展历程，分析了古今中外劳动关系的发展为进一步研究作好铺 垫。历史的研究方法体现在对劳动关系的国内外的历史发展方面的研究。历史的 具有连续性，从历史的规律中可以把握劳动系的演变过程，发现劳动关系发展的 一般规律。文章运用比较研究方法重点研究了劳动关系变动制度以及集体劳动合 同制度。笔者对劳动关系的理论与实践经验进行了较为全面的总结，并联系中国 劳动关系的实际，在比较的基础上得出适合我国劳动关系调整的机制。在本文的 最后对有关制度的进一步发展做出了大胆的前景分析和预测。 第2 章劳动关系概述 第2 章劳动关系概述 2 1 劳动关系的基本理论问题研究 2 1 1 劳动关系的概念 劳动关系一词中源予英文“l a b o rr e l a t i o n s ，即人与入之间以劳动为实质的 社会关系，劳动关系是社会关系在劳动领域的表现。从这一定义中我们也可以 看到，劳动关系作为一种基本的社会经济关系，劳动关系影响着广大劳动从业者， 并且还通过劳动者的家庭关系影响着社会广大成员。同时，劳动关系还是以经济 关系作为基本构成的社会关系。因此，劳动关系双方结合过程中产生的关系是否 协调就关系到社会主义市场经济能否高效、有序地运行和发展。在不同体制的国 家中，劳动关系一词有着不同的表述，比如称其为工业关系、就业关系、雇佣关 系、劳工关系、和雇员关系等。尽管表述不同，但它们都是社会关系在劳动领域 的体现。依据劳动关系涉及的范围和主体划分，劳动关系可以分为三个层次：企 业中的个别劳动关系、集体劳动关系和社会劳动经济关系。笔者认为，劳动法意 义上的劳动关系应该不同于一般经济学、社会学意义上的劳动关系，它应当具有 特定的内涵和外延。劳动法意义上的劳动关系是具体的劳动关系，即劳动法只调 整能够受人意志支配的、具体的社会关系，而不调整那种不依人的意志为转移的、 高度抽象的作为生产关系一部分的劳动关系。其次，劳动法意义上的劳动关系是 狭义的劳动关系，是劳动者和劳动力使用者在劳动过程中发生的社会关系，而不 调整所有的与劳动有关的关系，有别于社会学意义上的劳动关系，将劳动关系分 为个别劳动关系和集体劳动关系两种。 2 1 2 劳动关系的性质 事物的性质一般最能反映其本质属性，为了更好的把握劳动关系的内涵，我 们有必要对劳动关系的性质详细地分析。具体说来，劳动关系具有如下几种性质： 第一，劳动关系具有双重意志属性。 首先，劳动关系体现了国家意志属性，这与民事法律关系不同，民事法律关 系则更多的体现了当事人之间的意思自治。而劳动关系必需遵循劳动基准法，这 就在很大程度上限制了当事人的意思自治。依照劳动基准法达成的约定体现了劳 动关系的国家意志属性，另外，集体合同也约束着劳动者个人与用人单位通过自 杨燕绥新劳动法概论 m 北京：清华大学 j 版社2 0 0 8 p 7 3 董保华劳动关系调整的法律机制 m 上海：上海交通大学出版社2 0 0 4 p 3 9 2 第2 章劳动关系概述 主协商依法达成的约定。劳动关系的这一特性是民事法律关系所不具有的。劳动 基准和集体合同制约着劳动关系当事人意思表示及其法律效果。然而，我们也注 意到，在劳动基准和集体合同的范畴内，劳动关系的具体内容可由用人单位与劳 动者充分协商，这种协商在体现契约自由的同时也体现了当事人自己的意志。因 此，劳动关系具有国家意志和当事人意志的双重属性。 第二，劳动关系具有稳定性与非稳定性的属性。 劳动关系作为一种交易关系具有与一般商品交易不同的特点，它的交易过程 是一种持续的交易过程，即劳动者不断投入劳动力和用人单位投入生产资料相结 合的过程，这种交易关系不是简单的商品买卖，大多都需要持续很长一段时间才 能完成交易。一般法律关系重在交易之活泼，如买卖契约其成立与消灭相当迅速， 但继续性法律关系之宗旨在于保持存续状态，如劳动契约，对安定性极为重视， 因此，劳动习惯的地位较一般法律关系中习惯法的地位更高。劳动关系具有被 称为“继续性 的特点，强调关系的稳定。稳定性是与劳资双方利益一致性相关 的，或者说稳定性是利益一致性的体现，双方都有稳定性的追求。稳定性还表明 劳动关系的变化困难，无论是一个国家，或一个单位，劳动关系的格局一旦形成， 变化比较缓慢。我国固定工制度改革2 0 多年，至今仍然没有被完全打破。西方 学者有劳动者与用人单位的“心理契约 一说，在正式契约之外还存在心理契约， 即双方心理都有一种心理期待，违背心理契约，双方关系将受影响。圆心理契约 不是明文的，而是更多地建立在习惯基础上，体现的是一种惯性作用，如上述固 定工制度。这是劳动关系稳定性的一面，可以说明我们改革过程中的很多现象。 劳动关系也有其不稳定的一面，由于经济结构、社会环境以及用人单位、劳动者 自身的变化，劳动关系经常发生变化以至于消灭。劳动关系非稳定性则表明建立 和维持有弹性、有活力的劳动力市场的必要性和可能性。 第三，劳动关系主体在法律地位上的平等性和隶属性。 在市场经济条件下劳动关系是一种双向选择，从法律角度来看，劳动关系体 现的是双方主体的平等。但从总体上，劳动者和用人单位在经济利益上是不平等 的，现实的情况是强资本，弱劳工。劳动关系的平等性，一般只体现在劳动关系 建立前，而且这种平等性具有触发性，即一旦双方的劳动关系确立，劳动关系的 平等性将被隶属性所取代。以劳动合同的签订为例，劳动者与用人单位可以对劳 动条件和劳动合同中的权利、义务进行协商，这一协商过程主要体现了劳动关系 的平等性，但也在某种程度上体现了他们之间的隶属关系。劳动合同签订的同时， 劳动者与用人单位之间的劳动关系就迅速转变为隶属性为主，平等性为辅的关 系。劳动者成为了被管理者，用人单位则成了劳动者的管理者。隶属性之重要特 。郑东亮构建和谐劳动关系若干问题研究 j 中国劳动2 0 0 7 ( 0 3 ) 国郑东亮构建和谐劳动关系若干问题研究 j 中国劳动2 0 0 7 ( 0 3 ) 3 第2 章劳动关系概述 征在于指示命令权，举凡企业管理规则，劳动力之通盘调配，工作职场规则、工 时、工作地点、工作方法、程序都包括在内。这种隶属性除指示服从关系外， 还包括惩戒权，通过行使惩戒权，雇主对受雇人的活动过程均能达成某种程度之 干涉与强制。 第四，劳动关系体现了从属性和财产属性。 雇主与雇员签订劳动合同以确立劳动关系的过程，实质上也是雇主购买劳动 力的过程。受雇人劳务之提供绝非如物之出卖人仅将其分离于人格者之外的具有 经济价值的身外物交付而已，而是将存在于内部毕竟不能与人格分离的人格价值 一部分的劳动力之提供，受雇人对雇主既有从属关系，其劳动力之提供事实上即 成为人格本身的从属。根据政治经济学的原理，劳动力作为一种商品往往与劳 动者的人身不可分离，也不可代替和储存。劳动关系的不可分离性使得因这种商 品的交易而产生的劳动关系，具有了人身依附性。劳动关系的不可代替性是指劳 动者在履行劳动合同时，只能由具有劳动义务一方亲自履行，不能由其他人代替 其履行。劳动力的另一个特点是不能储存，劳动力随着时间的推移而被自然地消 耗掉。劳动力的消耗过程也是劳动者生存的实现过程，这种劳动力消耗过程与劳 动者生存过程的高度统一是劳动关系的重要特征。 从广义上说，劳动关系是经济关系的一部分，因此也是财产关系的一部分。 劳动者通过劳动关系，将活劳动力作为商品让渡给用人单位，并以此作为交换获 得生存的物质条件。这种由劳动关系的产生而产生的物质财产交换关系，使劳动 关系具有了财产性质。 2 1 3 劳动关系与相关概念的区别 对劳动关系的界定除了从总体上或者从某个方面来寻找劳动关系的内涵和 本质特征外，还应从劳动关系的外延上来明确劳动关系的概念。就目前来看，比 较容易混淆是对劳动关系与雇佣关系及劳务关系等相关概念。 第一，与雇佣关系的区别。从广义上来说，雇佣关系是包括由劳动法律规范 调整的那部分雇佣关系( 亦即劳动关系) ，所以有雇佣关系包容劳动关系的学术 观点。从狭义角度来说，雇佣关系是指除劳动法律规范调整之外的与劳动关系具 有类似性质的那部分雇佣关系，亦即被劳动法律规范所“遗漏”的那部分雇工与 雇主之间因提供劳动力与给付报酬所发生的关系。常见的雇佣形式有：家庭雇佣 保姆，私人之间的雇佣( 如车主雇人开车) ，雇请钟点工，聘用离退休人员，不 具有招工资格的单位招用临时工等等。这里所指的是狭义上的雇佣关系。雇佣 。黄越钦劳动法新论 m 中国政法大学出版社2 0 0 3 p 9 4 国黄越钦劳动法新论【m 】北京：中国政法人学出版社，2 0 0 3 p 6 ， 许建宇雇佣关系的定位及其法律调整模式【j 】浙江人学学报( 人文社会科学版) 2 0 0 2 ( 0 2 ) p 4 0 4 第2 章劳动关系概述 关系和劳动关系最大的区别在于“雇佣劳动下劳动力的使用主体不同，即个人 或家庭、其他非法用工主体与用人单位区别。 我国现行法中对雇佣关系没有直接规定，而是以“从事雇佣活动 来进行表 述的。在最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 的司法解释中，把“从事雇佣活动”解释为“从事雇主授权或者指示范围内的生 产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行 职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。从雇佣关系的 表述不难看出雇员工作的隶属性，其行为必须在雇主的授权或指示范围内为之。 在法律干预的程度上，雇佣关系与劳动关系也有着明显不同。在现行法律规 范中，雇佣关系体现了民法的意思自治精神。雇佣关系是民事关系的组成部分， 因雇佣关系产生的纠纷当事人可以直接向人民法院起诉，在诉讼过程中适用民事 法律规范，但当事人通常要承担举证责任；而因劳动关系纠纷提起诉讼当事人必 须先经过劳动仲裁之后才能够向法院提起诉讼，适用法律主要是劳动法律规范， 在举证责任方面通常由用人单位对相关事项承担举证责任。 第二，与劳务关系的区别。劳务关系一般是指狭义上的劳务关系，即平等主 体之间以劳务的有偿提供为核心所发生的民事关系。具体说来，劳务关系与劳动 关系主要有以下几点区别：首先，两者的主体资格不同。劳动法第二条规定： 在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织( 以下统称用人单位) 和与之形成 劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动 合同关系的劳动者，依照本法执行。建立劳动关系的双方主体具有资格上的限制， 劳务关系的双方当事人可以是自然人、法人或其他经济组织，没有资格上的限制。 其次，两者履行义务的内容也不同。劳动关系是劳动力的使用过程，劳动者无需 承担劳动成果是否能够实现的风险。而劳务关系体现的是双方在劳动成果方面的 权利义务关系，劳务提供者应按照约定向受让人提供约定的劳动成果或完成约定 的事项，否则将承担相应的风险责任。与劳务关系不同的是，当劳动者在成为用 人单位的成员的一员后，需要接受用人单位的管理遵守企业的内部规章制度和劳 动规则。劳动者必须按照单位的程式要求以及各项指令完成其工作内容，劳动者 一般情况下应当亲自履行，不可以由他人代其履行；而劳务关系的双方完全是平 等的民事主体，不存在管理与被管理的关系，仅仅是按约定履行一定的行为或者 交付一定的劳动成果，且劳务提供者的工作内容及方式不受接受方的控制。劳务 关系不受必须亲自履行为限，可以由第三人代为履行。在劳动关系中，劳动者的 劳动是在与用人单位的生产资料相结合的前提下进行的，劳动者所使用的工具 或者其他生产资料往往也是由用人单位提供的；而在劳务关系中，劳务提供方 。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第9 条第二款法释 2 0 0 3 1 2 0 号2 0 0 4 年5 月1 日 5 第2 章劳动关系概述 多使用自己的生产资料或者工具为他人提供劳务。再次，劳动报酬的性质和支 付方式不同。在劳动关系中劳动报酬主要以工资的形式表现出来。其支付方式往 往也是以一种定期的和持续性的工资形式支付；而基于劳务关系发生的劳动报 酬主要是以劳务费形式体现出来，其支付方式也往往是以一次性劳务价格支付 方式完成。最后，作为劳动关系标的是种类劳务，且多为一定期间的存续为特征； 劳务关系的标的为特定的劳务或者说是劳务成果，多表现为一次性给付。 2 2 劳动关系的历史发展与现状 2 2 1 国外劳动关系的产生与发展的历史沿革 劳动关系的产生是一个渐变的过程，并非从一开始就是以上定义的那个劳动 关系。世界史上的劳动关系经历了奴隶制时期的奴隶对奴隶主的服从，罗马法中 自由人出租自己劳动对债权债务关系的服从，日尔曼时代的具有身份色彩的劳动 关系几个阶段。近代启蒙思想建立了自由、对等的具有人格的契约，劳动关系逐 渐消失了身份区别，成为两个具有独立人格者之间的劳动与报酬交换关系，将劳 动关系全面债权化，劳动力与报酬成为交易对价。在资本原始积累时期，在英国 曾经颁布法律如流浪法允许强迫劳动，劳动者的权利根本无法保障，这种法 律的颁布导致的一系列恶果使劳动者忍受着身心的摧残，逐步促使劳动者从自发 的争取权利斗争，走向有组织的权利斗争中，通过工会和罢工来与资方进行协商， 争取更合理的劳工合同。对于这种劳动者自发的斗争和工会的斗争，资本主义国 家经历了由否定到肯定的发展过程，最终通过法律确认了工会的合法地位，鼓励 集体谈判和集体合同的签订，使劳资双方尽量处于平等协商的地位。1 9 1 9 年6 月国际劳工组织的成立以及其制定的一系列国际公约确立的国际劳动标准，都是 为了更好的保护劳动者权益，为劳动者得到安全与舒适的工作环境提出了新的要 求和可能，也更加关注劳动者的工作环境权并将更紧密地与基本人权相结合，使 劳动者可以通过劳动过上体面的生活。1 9 4 8 年9 月1 0 日联合国大会决议通过 的世界人权宣言加强了对劳动者的保护，规定了劳动者的劳动权利和休息权 利，包括就业权、自由选择职业权、获得公正报酬和平等待遇权、组织和参加工 会权、休息和休假权。 在劳动关系中实行社会保险，将劳动损害赔偿转变成一 种强制分担危险的社会保险制度。设立劳动法院或法庭，以特殊的司法救济手段 解决劳动争议，维护劳动者的权益。这种发展使劳动关系逐步的走向平等和进步。 国王丽劳动关系与雇佣关系及劳务关系的差异性分析及认定【j 】2 0 0 8 沿江法庭 h t t p ：w w w 1 h f y g o v c n a r t i c l e s h o w a s p ? n e w s i d = 2 5 7 9 。任扶善国际劳工组织与中国【j 】中国劳动1 9 8 6 ( 0 3 ) 杨燕绥劳动法的几个基本理论问题中国劳动和社会保障法律网 6 第2 章劳动关系概述 2 2 2 我国劳动关系的产生与发展的历史沿革 中国历史上劳动关系的产生与发展也具有自身的产生与历史发展轨迹。中国 经历的奴隶社会和封建社会时期，奴隶与奴隶主、地主与农民之间的关系并非真 正意义上的劳动关系，只是从奴隶对奴隶主的完全人身依附性渐变到农民对地主 的相对的人身自由性。旧中国中外资本家对中国工人阶级的压榨激起的中国工人 从自发到自觉的运动，使得劳动关系从固定化向合同化转变。工人运动最终争取 了劳动立法，保护了工人的合法权益。 在中国共产党的领导下，土地革命时期就有相关的劳动法，抗日战争时期和 解放战争时期的劳动法有了进一步的发展。新中国成立后，也在不同时期都制定 了有关劳动法律法规。改革开放以来，随着单一式的公有制经济逐渐被打破，呈 现出多种所有制经济成分共同发展的趋势。企业在组织形态、经营方式和分配制 度的重大变革，劳动关系发生了深刻变化。劳动关系由过去的行政化、固态化向 市场化、契约化转变：劳动力流动的加快和就业方式的日趋多样，劳动合同由过 去的长期化、单一化向短期化、多样化转变；劳动关系随着企业收入分配制度 和经营管理方式的调整，由过去的稳定化、简单化向冲突化、复杂化转变；企业 组织形式的变革也使劳动关系由行政控制逐步向市场调节转变、单一化向灵活多 变的方向转变、稳定状态向变动冲突状态转变。劳动关系发生的这些深刻变化与 法律制度的滞后性以及具体操作中的人为偏差，使得当前劳动关系在劳动就业、 收入分配和民主平等领域中出现了一些新的矛盾冲突与问题。国有企业劳动关系 相对稳定，部分非公有制企业的劳动关系复杂，劳动者和用人单位之间矛盾和冲 突尖锐，纠纷日益增多，双方关系日益紧张，冲突有走向群体性对抗的趋势。我 国1 9 9 4 年颁布了建国以来第一部专门保护劳动者合法权益的法律规范，即中 华人民共和国劳动法。该法及其配套法规的制定与实行，明确了劳动关系和各 个主体的法律地位，从法律的层面保证了企业自主用工、个人自主择业的权利， 使劳动力市场建设和劳动关系管理开始走向法制化的轨道。 2 2 3 国内劳动关系的表现形式 我国劳动关系根据不同的划分标准具有不同的表现形式。其中按照法律对劳 动合同有效期间的要求不同，可以将劳动合同划分为固定期限劳动合同、无固定 劳动期限合同和以完成一定工作为期限的劳动合同。这也是大多数国家通常采用 的一种划分方法。我国劳动法和中华人民共和国劳动合同法( 以下简称 劳动合同法) 都肯定了这种分类。劳动合同法第1 3 条规定，固定期限 西黄国庆构建和谐劳动关系，推动和谐社会建设【j 】学习月刊2 0 0 6 ( 0 4 ) 国王全兴劳动法 m 北京：法律出版社2 0 0 8 d 1 3 2 7 第2 章劳动关系概述 劳动合同，是指用人单位与劳动者在劳动合同期限中明确了合同起止时间点的劳 动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。而无固定期 限劳动合同是指劳动者与用人单位在劳动合同中约定不确定终止时间的劳动合 同。劳动合同法第1 4 条第2 款规定用人单位自用工之日起满一年不与劳动者 订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。从这 一款可以看出其实际上是事实劳动关系的终结条款。从一定意义上看，签订无固 定期限劳动合同有利于劳资双方劳动关系稳定：首先，对于企业来说，那些业务 精湛的职业经理或者技术员工是企业最宝贵的财富，也是一个企业竞争力的核心 动力。人才的培养是需要花费金钱与时间的，签订无固定期限劳动合同是对用人 单位在人才培养付出方面的一种回报。签订无固定期限合同能够有效的为用人单 位保留住这份财富，防止人才的随意流失，避免给用人单位造成重大损失。其次， 对于劳动者来说，老职工一般都希望能与用人单位签订无固定期限劳动合同，使 得职业稳定具有保障。由于劳动关系的人身依附性，劳动力是不能储存，劳动关 系随着时间的推移而被自然地消耗掉。劳动力的消耗过程也是劳动者生存的实现 过程，当劳动者的黄金年龄段消耗殆尽时，他们的工作能力也随之下降。在这样 一种背景下，劳动合同法第1 4 条第2 款规定：有下列情形之一，劳动者提出 或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当 订立无固定期限劳动合同：劳动者在该用人单位连续工作满十年的。该条款实际 上为随着年龄的增长就业竞争能力逐渐下降的劳动者，提供了较为有利的法律保 障。 2 2 4 当前中国劳动关系中存在问题分析 从历史的角度看，劳动关系从来就是强资本，弱劳工。随着市场化劳动关 系不断发育，我国的就业人数分布状况变化也很明显，从这种变化上可以看出， 以公有制为主体，多种所有制共存的生产关系基本形成。各种类型的非国有经济 特别是非公有制经济由小到大，经过2 0 多年的成长和发展，已成为推动中国经 济发展的重要力量，其所吸纳的就业人数大大超过了国有企业。这从根本上改变 了计划经济时期劳动关系单一的状况，使我国的劳动关系呈现出更加复杂的状 况，由于不同所有制、不同的管理模式，劳资矛盾体现形式各不相同，各自关注 的重点问题也不同i 解决问题的途径和方法手段也不尽相同，给我国劳动关系制 度的健全完善带来很大的难度。 第一，具有中国特色的旧矛盾与新问题共存于劳动关系。 随着改革的深入社会分化情况日益加剧，国有企业改制带来的劳动关系矛盾 在短期内还没有很好的解决办法，新的劳资冲突和矛盾又不断出现，而且没有经 。刘金祥 是平衡劳资关系的利器上海企联 8 第2 章劳动关系概述 验和惯例可循；国企下岗人员的就业问题还没有得到解决，部分农村劳动人口和 城市新生就业人口的失业问题又摆在了面前。总之，计划经济遗留下来的许多问 题需要解决，向市场化劳动关系过渡还面临艰巨的任务。在实现向市场化劳动关 系过渡中，需要清除旧制度下形成的等级制和身份制，消除劳动力市场的行政分 割和扭曲，建立全国统一的劳动力市场，实现劳动者在劳动力市场上的平等竞争 和公平就业，消除城乡劳动者之间的就业歧视；此外，还应着重解决下岗职工的 劳动关系和转制国有企业职工的身份转换问题。国有企业职工走向市场化就业， 需要解决一系列问题，从宏观条件和制度方面讲，包括建立完善的社会保险特别 是失业保险制度和就业服务制度等，即为他们的市场化就业创造宏观社会环境。 从微观措施上，可以采用支付经济补偿的办法，使其实现市场化就业，转入市场 化的劳动关系。通过经济补偿和其他办法使国有企业下岗失业职工完成身份的转 变，在这个问题上我们仍然面临种种困难和问题，需要付出极大的努力加以解决。 第二，买方约束型的劳动力市场。 长期以来我国就业问题十分突出，形成买方约束型劳动力市场。有资料表明， 近五年来，全国城镇新增就业5 1 0 0 万人，年均超过1 0 0 0 万人，2 0 0 7 年城镇新 增就业1 2 0 4 万人。而且，城市还接纳了大量农村富余劳动力到城镇转移就业： 尽管如此，我们当前的就业形势仍然十分严峻。这主要是因为我国的新增劳动力 城乡加起来每年超过2 0 0 0 万人。所以，新增劳动力的数量庞大，这将会持续很 长一个时期。就业难的现实使得劳动者在择业、劳动报酬和劳动条件等方面不 得不迁就招工单位的条件。在力量对比悬殊的环境下，损害劳动者权益的事时有 发生甚至劳资双方矛盾冲突升级成为影响人民安居乐业，社会和谐稳定的群体性 事件。这对构建稳定的劳动关系与协调化解双方矛盾，维护劳动者权益提出了新 的难题。 第三，劳资双方自主协调机制的缺失 近些年来，为了进一步促进劳动关系和谐稳定，国家大力提倡发挥工会的作 用，促进市场经济的健康发展，例如，1 9 9 2 年确立市场经济模式之后，颁布劳 动法，修订工会法等等。但是，立法推行十多年来，由工会代表工人与企业进行 工资集体谈判，一直陷入形式主义困境。原因主要是工会的行政化取向导致了工 会维权职能的弱化，劳动关系协调成本过高。现行法律对工会组织的性质定位模 糊，导致工会组织职责不清，维权力度不够。工会组织承担了许多本应由政府承 担的任务，从而在很大程度上成了依附于政府的准政府机构，形成了工会组织行 政化的特色。工会没有发挥具体作用，在相关法律法规中根本没有可执行的操作 。资料来源：h t t p ：w w x i n h u a n e t c o m 2 0 0 8 1 h z b 0 3 0 9 b 劳动和社会保障部部长田成平，就就业和社会 保障问题答记者问一2 0 0 8 年3 月9 日十一届全国大一次会议记者招待会 9 第2 章劳动关系概述 依据。劳动合同法对工会的职权规定更为详细，该法在诸多方面也对集体合 同进行了法律层面的创新性规定，对于这些创新性规定主要体现5 个方面，即协 商权、异议权、签约权、起诉权和监督权。但工会代表的身份错位以及工会体制 的行政化仍然是工会独立与构建劳资双方自主协调机制的一大障碍。 l o 第3 章劳动关系稳定与劳动合同变动制度 第3 章劳动关系稳定与劳动合同变动制度 我们从劳动合同法第l 条的规定，即“为了完善劳动合同制度，明确劳 动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定 的劳动关系，制定本法 中可以看出，其立法宗旨在于完善劳动合同制度、明确 劳动合同双方的权利义务、保护劳动者的合法权益，最终达到构建和发展和谐稳 定的劳动关系。立法者通过完善劳动合同制度作为方式或者途径，从而达到劳动 关系稳定之立法目的。追求劳资利益平衡、劳动与资本并重的理念符合时代的要 求，劳动合同法对劳动者的倾斜保护，对提高劳动者的地位，维护劳动者的利益， 能达到双方利益平衡的作用。 3 1 劳动合同期限对劳动关系的影响 3 1 1劳动合同试用期的相关立法及对劳动关系的影响 设定试用期，立法的本意在于给建立劳动关系的双方一个接触、磨合、适应 和岗位培训的机会。劳动合同法出台前，由于缺乏相关法制规范以及我国劳 动力市场供大于求的现状，劳资双方在谈判能力方面力量悬殊，一般情况下都是 资强劳弱。在本世纪初，城镇需要就业的人数保持在2 4 0 0 万人左右。而在现实 经济结构中，每年只能提供1 0 0 0 万个岗位，其中按经济增长保持7 的速度可新 增8 0 0 万个岗位，每年自然减员可腾出2 0 0 万个岗位，年度就业岗位缺口约1 4 0 0 万个，劳动力供大于求的矛盾十分尖锐。由于劳动力市场供大于求，长期以来 劳动合同签约率低、劳动合同短期化、滥用试用期的问题一直存在。实践中试用 期的问题主要表现在：试用期工资待遇过低，试用时间过长，以及有些用人单位 恶意使用试用期，在一些季节性工作中招聘人员，试用期一过就解除合同等钻营 现象。为了解决用人单位滥用试用期侵害劳动者权益的问题，劳动合同法确 立了双向选择的用人机制，劳动关系双方有权依法约定各自的权利义务，依法规 范劳动合同的订立、履行、变更、解除和终止等。在劳动合同法中关于试用 期的规定主要有第十九条规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不 得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三 年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。同一用人单位 与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者 。郑斯林在科学发展舰指导下推进就业和再就业工作 j 求是2 0 0 4 ( 1 8 ) 1 1 第3 章劳动关系稳定与劳动合同变动制度 劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。劳动合同仅约定试用期或者劳动 合同期限与试用期相同的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 劳动合同法明确规定适用期限，试用期具有期限短期化的特点，同时根 据不同的劳动合同期限对试用期的期限进行了划分。而劳动合同法中规定的3 个月以上劳动合同期限方可约定试用期正是这一特点的体现。 从劳动合同法看，试用期的特点主要表现为四方面：第一，对企业招聘 员工实行宽进严出。企业与个人简单的商业接触都可能被认定为建立了劳动关 系，“被动招工 的风险大大增加。鉴于劳动关系应该具有流动性的特点，企业 解聘员工在劳动合同法的规范下将受到各种限制，人员流动性大为降低。从 短期看，企业为了避免被动的招工，可能会采取较为严格的用工制度，从而减少 使用员工的人数，这从某种程度上也会大量减少就业。依据董保华教授劳动者阶 层理论，劳动者根据职业特点可分为四个层次：第一个阶层是最强势的劳动者， 也就是职业经理人，包括总经理、董事长；第二个阶层是月薪5 ，0 0 0 元以上的 白领员工；第三个层次是制造业的技术工人；第四个阶层是一些失业、半失业、 非正规就业的劳动者，其中包括应届毕业大学生。这四个阶层通俗地说也可概括 为金领、白领、蓝领、无领层。在当前劳动环境下，第四类劳动者阶层往往技术 含量低，可替代性较强。资强劳弱的劳资矛盾最集中表现在第四阶层与资方的力 量对比悬殊，需要法律采取倾斜保护的群体也正是第四类劳动者。为避免宽进严 出，企业必然寻找解决问题的办法规避法律的相关规定。在招用员工时，用人单 位自然会优先考虑选择具有工作经验，技术娴熟的人员。由于劳动者阶层所从事 的工作一般具有较强的可替代性，这往往就需要一定的人员流动才能实现就业， 特别是在岗位稀缺、流动停滞的就业环境里，劳动者阶层的工作将是首先受到冲 击的。由于企业将尽量招用有经验的员工，初次就业或缺乏职业技能的底层劳动 者就业受到冲击。试用期的短期化这一特点将使得这类群体就业形势更趋紧张。 同时，我们从资方的立场看劳动合同法第2 1 条，“在试用期中，除有证 据证明劳动者不符合录用条件外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用 期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。中也可以看出，用人单位作为经 济主体，它不是侦查机关，辞退一个员要收足证据，三番几次下来无疑增加企业 负担限制了企业的灵活用工机制。如果企业的员工大错没有，小错频频，消极怠 工影响工作效率，企业要是没有掌握证据就不能辞退试用期员工。那么，这就是 一种变相强迫招工。试用期的第二个特点是对员工实行宽进宽出。试用期不仅是 一个双方选择的过程也是用人单位对员工的培训过程。从长远来看，试用期为社 会培养了大量的技术工人。将大量进城务工的农民转变成产业工人甚至技术娴熟 。董保华劳动关系调整的社会化与国际化 m 上海：上海交通大学出版社2 0 0 6 p 5 1 2 第3 章劳动关系稳定与劳动合同变动制度 的专业人才，试用期发挥着重要作用。另外，由于初次就业工人尚处在学习生产 技术阶段，生产率不高给予其相对低的工资是可以在一定范围接受的。这个范围 应该是法律的最低范围，没有过高才能做到广覆盖低标准容纳各个阶层。另外， 劳动关系也有非流动性的特性。接受了企业培训、特殊待遇、掌握商业秘密的员 工可以随意离职，这是针对上层劳动者的保护措施也是对劳动合同的双方当事人 意思自治的破坏。由于企业不能留住员工，就会减少向员工提供培训和福利，已 经就业的底层劳动者其上升发展空间受到限制。工人队伍的整体质量提高也同时 受阻。综合以上原因，劳动合同法在设计劳动合同试用期时，考量劳动合同 试用期与劳动合同期限长短相匹配的同时应衡量岗位技术因素。现行劳动合同 法以劳动合同期限为唯一尺度来衡量试用期的长短，易造成这样一种后果：有 些工作岗位技术含量低，在岗工作三五天即可熟悉操作流程，本身工作机械性程 度或计量考察劳动成果，对劳动者之忠诚度与合作精神无需太多考察，设置试用 期无疑将增大劳动者劳动的不安定感，除此之外试用期起不到任何其他意义；而 对于技术岗位工作，在劳动合同短期化频发、重复签约的情形下，一年甚至更短 期限的劳动合同设置试用期，达不到试用目的，相反，因试用期短暂增加用人单 位雇用风险，如在较短的试用期内泄露商业秘密亦有可能。笔者认为在设定劳动 合同试用期考虑劳动合同期限的同时将岗位技术因素也纳入进来作为确定劳动 合同试用期长短标准更为科学合适。首先，可以将工作岗位分为技术性岗位、非 技术性岗位和高级技术岗位三种，对于根本不需要任何职业训练、操作的极其简 单劳动比如清洁环卫、餐饮服务业工人签订劳动合同无需实施劳动合同试用期。 其次，衡量岗位技术因素，测定劳动者之技术资格为试用期长短的依据具有可操 作性，如初级技术、中级技工和高级技工之使用可以约定试用期，同时与劳动合 同期限挂钩，技能要求高的劳动岗位，劳动合同期限愈长，试用期则更长；技能 相对低的劳动岗位，劳动合同期限短，试用期也相对较短。将试用期用于劳动合 同期限相对较长的双方当事人，彼此通过试用期考察，对于形成稳定的劳动合同 关系，增进彼此合作，有助于劳动者技能的提升，提高用人单位生产经营效率。 由于现实中岗位的千差万别，对于难于测定技术含量的岗位设定劳动合同期限可 以通过私法自治来设定。第三，短期劳动合同不得适用试用期。一年以下劳动合 同不应设定试用期。一方面，短期劳动合同不适用试用期可以克服试用期间用人 单位与劳动者滥用权利现象，避免重复试用与试用钻营现象发生。另一方面， 有利于避免劳动合同短期化现象，劳动合同期限较短，用人单位与劳动者本身可 以预见和克服较短期限内权利义务的不利因素。 郑尚元劳动合同法的制度与理念【m 】北京：中国政法大学出版社2 0 0 8 p 5 2 1 3 第3 章劳动关系稳定与劳动合同变动制度 3 1 2 无固定期限劳动合同对劳动关系的影响 劳动关系长期化具有诸多优点：首先，可以缓和劳资双方在实际地位不平等 的紧张关系中寻求适当的平衡，从而有助于保护劳动关系稳定。在当前劳动力市 场绝对供大于求的现实中，用人单位在订立合同上所拥有的自由选择权，使劳动 者的弱势地位进一步被扩张，劳动者处于低报酬、低福利的不利境地。而劳动立 法作为社会法的主要功能之一就在于平衡协调劳资双方之间的矛盾，防止劳资双 方地位畸形化，维护广大劳动者的权益。其次，劳动关系长期化的合同形式对 于我国经济发展有着积极的作用。一方面，由于职业的稳定感，劳动者易认同企 业文化形成共同的目标，进而在实际工作中具有主动性与进取心，努力提高自己 的能力；另一方面，由于劳动关系稳定，企业也愿意投入财力与物力而对劳动者 进行职业培训，从而为企业培养技术骨干谋取企业长远发展，这一目标使企业在 发展