（诉讼法学专业论文）论我国侦查程序的诉讼改革.pdf

中文摘要 侦查程序的诉讼化是指根据侦查程序诉讼性的规律、特征和机制，将侦查程 序纳入控、辩、裁“三方组合的诉讼性轨道，使其兼具实体、程序、效率等多 元化的诉讼价值：实现侦查程序中辩护权的强化与保障，侦查权的规范与制约， 司法权的介入与司法控制以及程序性制裁与救济等。本文从“诉讼化 的视角出 发，根据侦查程序诉讼性基本原理，对侦查程序诉讼化的理论基础、侦查程序诉 讼性的特征内涵以及各主要法治国家侦查程序诉讼性的立法实践进行分析研究， 并进一步对我国目前侦查程序的现状、诉讼化改革前瞻进行了全面深入地探索， 以期丰富侦查理论并能对我国侦查程序诉讼化的改革产生现实意义。 第一部分侦查程序诉讼化的理论基础。程序正义理论是刑事诉讼的首要价值 目标，本质上是程序制约权力的理论。这一理论要求侦查程序具有独立性、中立 性、平等性、参与性和科学性，将行使国家权力的国家人员的活动纳入一个有章 可循的诉讼化的程序轨道。法律是保障人权的有力工具，以诉讼的方式保障人权 是人类文明和法治进步的重大标志，这一理念要求以权利为本位构建侦查程序。 权力制衡理论则要求以司法权的介入和司法审查作为打造侦查程序诉讼格局的 基本前提和要求。 、 第二部分侦查程序诉讼化的内涵及主要法治国家侦查程序诉讼性的实践考 察。侦查程序诉讼化的基本内涵也即理性要求主要包括三个方面：控辩双方的平 等对抗、司法审查机制的确立以及刑事程序性制裁机制的设立。各主要法治国家 刑事侦查程序的立法实践都不同程度地体现了诉讼性的特征，从而为我国侦查程 序诉讼化由理论探究步入诉讼实践，提供了可供参考的现实标准。 第三部分我国侦查程序的现状分析。由于司法至上观念的缺乏，我国侦查程 序行政化，呈现一种侦查机关与犯罪嫌疑人两方组合的构造模式。侦查程序由侦 查机关自行控制和垄断，缺乏客观中立的裁判主体；犯罪嫌疑人的地位相对化、 客体化，律师诉讼权利受限、辩护职能萎缩，控辩双方力量严重失衡；纵向构造 上检警模式不规范，导致司法实践上的检警关系冲突等。 第四部分以诉讼化为目标重构我国侦查程序。我国目前侦查程序存在问题的 主要原因在于侦查程序不具备诉讼的品质，因此有必要在法治的视野下以平衡观 念为指导，以诉讼化为目标，在立足我国刑事司法实践的基础上、借鉴西方国家 的成功经验，对我国侦查程序予以改造。强化和保障辩护权、优化和改革检警关 系、加强对侦查权的司法控制、建立本土化的程序性制裁机制等。 关键词：“三方组合 ；诉讼化；控辩平等：司法审查；程序性制裁机制 中文图书号：d 9 1 5 3 a b s t r a c t t h e1 i t i g a t i o n i z a t i o no fi n v e s t i g a t i o ni st oi m b u ei n v e s t i g a t i o nw i t h t h ev i r t u eo fe n t i t y ，p r o c e d u r ea n de f f i c i e n c yb y c o n s t r u c t i n gt h e p r o c e d u r ei n t oas r u c t u r eo ft h r e ep a r t i e sc o n f r o n t i n ga c c o r d i n gt ot h e s o m ef u n d a m e n t a lr u l e s ，c h a r a c t e ra n dm e c h a n i s mo fl i t i g a t i o n ；t or e l i z e t h ep a r t i c i p a t i o no fj u d g e ，t h es u p e r v i s i o no fi n v e s t i g a t i o np o w e r ，t h e c o n s o l i d a t i o no fr i g h tt od e f e n s ea n dt h ec o n s t r u c t i o no fm e c h a f i i s mo f p u n i s h i n gt h r o u g hp r o c e d u r e t h i st h e s i ss t a r t sf r o mt h e t y p e so f i n v e s t i g a t i o np r o c e d u r e ，a n a l y z e st h ef u n d a m e n t a lt h e o r y ，t h ec h a r a c t e r a n dd e f i n i t i o no f1 i t i g a t i o n i z a t i o na n dt h el e g i s l a t i o np r a c t i c eo ft h e p r i m a r yc o u n t r i e su n d e rt h er u l eo fl a w ，a n df u r t h e rm a k e sa n a l y s i so f t h es t a t u sa n di n n o v a t i o no fo u rc o u n t r y si n v e s t i g a t i o np r o c e d u r e t h e a i mo ft h ep a p e ri st oe n r i c ht h ei n v e s t i g a t i o nt h e o r ya n db r i n gp r a c t i c a l s i g n i f i c a n c et ot h ei n n o v a t i o no f1 i t i g a t i o n i z a t i o no fi n v e s t i g a t i o ni n c h i n a t h ef i r s tp a r ta n a l y z e st h e t h e o r yb a s i so fl i t i g a t i o n i z a t i o no f i n v e s t i g a t i o n p r o c e d u r ej u s t i c et h e o r yi st h ep r i m a r yv a l u eo b j e c to f t h ec r i m i n a lp r o c e e d i n ga n di t se s s e n c ei st h e t h e o r yo fp r o c e d u r a l r e s t r i c t i o no fp o w e r t h i st h e o r y r e q u i r e st h a t t h ei n v e s t i g a t i o n p o s s e s s e s t h e n a t u r eo f i n d e p e n d e n c y ，n e u t r a l i t y ， e q u a l i t y ， p a r t i c i p a t i o na n ds c i e n c ea n di m b u e st h es t a t ef u n c t i o n a r i e se x c i s i n gt h e s t a t ep o w e ri n t ot h ep r o c e d u r eo r b i tw i t hl i t i g a t i o n i z a t i o n l a wi sa p o w e r f u lt o o lf o rp r o t e c t i n gt h eh u m a nr i g h ta n dt h ep r o t e c t i o no fh u m a n r i g h t b yl i t i g a t i o ni st h es y m b o lo fl a wp r o g r e s s ，w h i c hr e q u i r e s z o n s t r u c t i n gt h ei n v e s t i g a t i o np r o c e d u r eo nt h eb a s i s o fr i g h t p o w e r b a l a n c et h e o r yr e q u i r e st h ep a r t i c i p a t i o no fj u d i c i a lr i g h t sa n dj u d i c i a l e x a m i n a t i o na st h eb a s i cp r e m i s ea n dr e q u i r e m e n to fj u d i c i a ls t r u c t u r e o r i n v e s t i g a t i o np r o c e d u r e t h es e c o n d p a r t a n a l y z e s t h ed e f i n i t i o no f i n v e s t i g a t i o n l i t i g a t i o n i z a t i o na n di n t r o d u c e st h ei n v e s t i g a t i o nl i t i g a t i o n i z a t i o n p r a c t i c eo ft h ep r i m a r yc o u n t r i e su n d e rt h er u l eo fl a w t h ed e f i n i t i o n o fi n v e s t i g a t i o n 1 i t i g a t i o n i z a t i o n ( i e r a t i o n a l i t yr e q u i r e m e n t s ) m a i n l yi n c l u d e s t h r e ea s p e c t s ：e q u a lc o n f r o n t i n go ft h e p r o c e e d i n g 2 p a r t i e s ，e s t a b l i s h m e n to ft h ej u d i c i a le x a m i n a t i o n ，a n de s t a b l i s h m e n to f t h ep u n i s h m e n tm e c h a n i s mi nc r i m i n a lp r o c e e d i n g t h ei n v e s t i g a t i o n 1 i t i g a t i o n i z a t i o np r a c t i c eo ft h ep r i m a r yc o u n t r i e su n d e r t h er u l eo fl a w e m b o d i e st h ec h a r a c t e ro f1 i t i g a t i o n i z a t i o na n dp r o v i d e sap r a c t i c a l s t a n d a r df o rt h ep r a c t i c eo f1i t i g a t i o n i z a t i o ni nc h i n a t h et h i r dp a r ta n a l y z e st h ep r e s e n ts t a t u so f1i t i g a t i o n i z a t i o no f i n v e s t i g a t i o ni nc h i n a d u et ot h ea b s e n c eo fj u d i c i a ls u p r e m a c yi d e a ， t h ei n v e s t i g a t i o np r o c e d u r ei nc h i n ai so fa d m i n i s t r a t i v en a t u r ea n d a p p e a r st h em o d e lo ft h ec o m b i n a t i o no fi n v e s t i g a t i o no r g a n i z a t i o na n d s u s p e c t t h ei n v e s t i g a t i o np r o c e d u r e i nc h i n ai sc o n t r o l l e db y i n v e s t i g a t i o no r g a n i z a t i o n ，l a c k si n d i f f e r e n tj u d g m e n tb o d ya n d r e s u l t s i nt h er e l a t i v i t ya n dt h eo b j e c ts t a t u so ft h es u s p e c t ，t h er e s t r i c t i o n o ft h el a w y e r sp r o c e e d i n gr i g h t s ，t h ei m b a l a n c eo ft h ep r o c e e d i n g p a r t i e sa n dt h ec o n f l i c to fp r o c u r a t o ra n dp o l i c ei nj u d i c i a lp r a c t i c e t h ef o u r t hp a r tr e q u i r e sr e o r g a n i z i n gt h ei n v e s t i g a t i o ni nc h i n aa t t h ea i mo f1 i t i g a t i o n i z a t i o n t h ep r i m a r yr e a s o nf o rt h e s ep r o b l e m s i s t h ea b s e n c eo fl i t i g a t i o nq u a l i t y i no u rc o u n t r y si n v e s t i g a t i o n p r o c e d u r e s ow es h a llu n d e rt h eg u i d a n c eo fb a l a n c ei d e a ，a tt h ea i mo f 1 i t i g a t i o n i z a t i o na n da tt h eb a s i so fo u rc r i m i n a lj u d i c i a lp r a c t i c et o r e b u i l do u rc o u n t r y si n v e s t i g a t i o np r o c e d u r e w es h a l ls t r e n g t h e na n d p r o t e c tt h ed e f e n s er i g h t ，i n n o v a t ea n do p t i m i z et h er e l a t i o n s h i pb e t w e e n p r o c u r a t o ra n dp o l i c e ，s t r e n g t h e nt h ej u d i c i a lc o n t r o lt oi n v e s t i g a t i o n a n db u i i dt h el o c a lp r o c e e d i n gp u n i s h m e n tm e c h a n i s m k e yw o r d s ： “c o m b i n a t i o no f e q u a la c c u s e d e f e n s e ：j u d i cia l m e c h a n is m i n d e x ：d 9 1 5 3 t h r e ep a r t i e s ： 1 i t i g a t i o n i z a t i o n ： e x a m i n a ti o n ：p r o c e e d i n gp u n is h m e n t 3 引言 在我国，审判程序一直备受法学界的青睐，无论在审判理论研究还是在审判 方式改革方面都取得了令人瞩目的成就。1 9 9 6 修改后的刑事诉讼法引入了对抗 制审判模式，这一改革加强了审判程序中控辩双方的平等对抗性和法官的客观中 立性，强化了审判程序“三方组合的诉讼格局，在我国刑事诉讼法治史上具有 重大意义。然而，我国侦查程序的超职权主义和侦查机关单方治罪的行政化运行 模式并没有得到相应的纠正，从而致使审判方式改革所追求的“等腰三角形”的 诉讼应然结构大打折扣，成为我国整个刑事司法改革的瓶颈。在我国侦查程序中， 一方面国家追诉机关在行使追诉权时具有压倒性优势，权力的行使很少受到制 约，尤其是不受司法权的制约；另一方面辩护方的防御权过于薄弱，使其很难进 行有效的辩护，犯罪嫌疑人的基本权利极易受到侦查机关的非法侵犯，并难以得 到有效的司法救济。侦查程序中刑讯逼供、超期羁押等严重侵犯犯罪嫌疑人权利 的现象屡见不鲜，许多审判不公的案件都在侦查程序中就已埋下种子。作为一种 国家权力运作程序，侦查程序是刑事诉讼程序中控制犯罪与保障人权两种价值目 标最容易发生冲突的阶段，也是最能反映一国刑事诉讼控制犯罪的能力与人权保 障的程度的阶段，在整个刑事诉讼程序中具有基础性的地位。因此，我国侦查程 序的改革势在必行。近年来，诉讼法学界的学者加强了对侦查程序及整个审前程 序的研究，如陈岚的侦查程序结构论，谢佑平教授的刑事诉讼视野中的司 法审查原则，卞建林教授的论我国侦查程序中检警关系的优化以制度的 功能分析为中心，万毅的论侦查行为法治原则一兼谈我国侦查程序改革，魏 红的试论律师在侦查阶段的法律帮助功能等文章从侦查构造、侦查模式、司 法审查机制、检警关系以及犯罪嫌疑人权利保障等不同的角度对侦查程序的改革 进行了详细的论述。通过对上述学术研究的学习，笔者发现，从理论和根本上来 看，我国侦查程序存在缺陷的主要原因在于不具备诉讼的品质以及“控辩裁式 的诉讼样态。因此，本文试从诉讼化的视角出发，对我国侦查程序的诉讼化改革 进行全方位的探索与研究。 4 第一章侦查程序诉讼化的理论基础 法学家查比罗认为，可以用“三方组合”的概念，即其中发生冲突的两方要 求第三方解决他们的争执，作为理解诉讼任务的出发点。在这三方组合中，原被 告在法律上处于平等的地位，而法官居于其间，踞于其上，作为权威的仲裁者解 决他们的争议和冲突。h 三方组合”的纠纷解决方式就是诉讼的基本特性。尽 管对于侦查阶段是否为刑事诉讼的一个独立阶段各国并没有形成共识，然而把侦 查阶段视为刑事诉讼的一个重要组成部分已是各国较为普遍的做法。由此，诉讼 性也必然是侦查阶段的应有特性。侦查程序的诉讼化就是指将侦查活动纳入诉讼 领域，实现侦查阶段控辩裁的“三方组合，使其兼具实体、程序和效率等多元 诉讼价值。侦查程序作为一种程序性结构，其产生本身根源于两项社会功能：权 力正当化功能和权力制约功能，因此侦查程序的诉讼化建立在以下理论基础之 匕： 第一节程序正义理论 程序正义理论是以在英国产生并经美国继承发展而形成的正当程序思想为 背景产生的。正当程序作为一种观念，早在1 3 世纪就出现在英国普通法当中。 1 2 1 5 年英格兰国王颁布的大宪章第3 9 条规定：除非经由贵族法官的合法裁 判或者根据当地法律，不得对任何自由人实施监禁、剥夺财产、流放、杀害等措 施。1 3 5 5 年英王爱德华三世颁布的一项律令明确规定：“任何人，无论其身份、 地位状况如何，未经正当法律程序，不得予以逮捕、监禁、没收财产或者处 死。 这两个法律文件被许多学者视为英美普通法中正当程序或程序正义的最早 渊源。2 英国法中的正当程序思想根源于古罗马时期的“自然正义”。在当时，为 了实现自然正义，在审判程序上有两项基本的要求，即：一是任何人不得作自己 案件的法官；二是应当听取双方当事人的意见。根据第一项要求，一国的法律制 度必须为案件的审判提供公正的法庭，而且任何人都不应当在自己的案件中充当 法官，如果法官与判决结果有任何法律上或金钱上的利害关系，或者法官有偏袒 一方当事人的可能性，或者法官对案件事实事先形成预决的认识或判断，那么法 官所作的裁判就会失去法律效力。根据第二项要求，法官必须给予所有与案件结 局有直接利害关系的人以充分陈述意见的机会，并且对各方的意见和证据平等对 待，否则他所作的裁判就不具有法律效力。自然正义原则的这两项要求体现了有 关法律程序正当性和合理性的标准，它制约着权力机关在法庭内外行使司法职权 时所应遵循的原则，如果违反这些原则，有关的司法裁判活动将归于无效，这也 5 构成了程序正义原则的最基本内容。 英国普通法上的程序正义观念在美国得到继承和发展，美国以宪法修正案的 形式确立了正当法律程序思想。美国联邦宪法第5 条和第1 4 条修正案均规定： “未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产。这标志着程序正 义观念在美国以宪法原则的形式得到确认和保障。3 根据美国学者和联邦最高法 院的相关解释，在美国正当法律程序可分为实体性正当程序和程序性正当程序两 种，前者是对联邦和各州立法权的一种宪法限制，它要求任何一项涉及剥夺公民 生命自由或者财产的法律不能是不合理的、任意的或者反复无常的，而应符合公 平、正义、理性等基本理念；后者则涉及法律实施的方法和过程，它要求用以解 决利益争端的法律程序必须是公正合理的，这更加体现了程序正义的基本理念。 尽管英国古代法中的自然正义原则和美国近代宪法的正当法律程序条款产生于 不同的历史条件，面临不同的时代主题，处理程序性人权的手法也不尽相同，但 程序正义的基本原理并没有发生根本变化，即：公共权力在限制、剥夺人权和公 民权利之时，其过程应当受到限制。二战以后，随着比较法学的发展，程序正义 观念不但在世界范围内逐渐推广，而且其适用范围也逐步扩大。原来这一语词只 是指刑事诉讼必须采取正式的起诉方式并保障被告接受陪审裁判的权利，后来扩 大了其适用范围，意味着在广义上剥夺某种个人利益时必须保障他享有被告知和 陈述自己意见并得到倾听的权利，从而成为英美法中人权保障的根本原则。4 现 代程序正义理论已比较成熟，关于程序正义的标准，中外学者进行了比较全面深 刻的阐述。由于生活在不同社会的人们受到不同法律文化传统和背景的影响，要 提出一种普遍适用于一切社会的绝对的程序正义要求是不可能的。但是，我们可 以根据人类的共同心理需求，提出一种可以被人们普遍接纳的、可适用于所有现 代文明社会的最低限度程序要求，即：程序独立性、程序平等性、程序中立性和 程序参与性。 程序正义是刑事诉讼的首要价值目标。在刑事诉讼中，为了防止不受制约的 权力被滥用，因而有必要在刑事诉讼程序上对国家权力加以限制，从而保证犯罪 嫌疑人、被告人合法的基本权利不受国家权力行使者的非法侵害，将行使国家权 力的国家人员的活动纳入一个有章可循的程序轨道，在程序正义的基础上追求结 果的正义。随着刑事诉讼的发展，司法程序已经渗透到了侦查程序中准司法的过 程。刑事侦查制度除了具有致成自由、秩序等实体性目的的价值外，还具备一种 程序性价值或者说形式价值，即刑事侦查制度本身在组织结构上应当具有某种形 式合理性，具体而言，刑事侦查程序必须符合独立性、中立性、平等性、参与性 和科学性等程序要求。同时，程序正义理论是基于程序具有独立于结果之外的内 在价值这一理念的，而侦查程序的设置本身就起着限制侦查权恣意行使的“限权 6 功能，相对于刑事侦查程序的实体性价值而言，这种程序性价值或者说形式价值 构成了刑事侦查程序的内在价值。5 因此，侦查机关在行使侦查权利时，也许并 不需要遵循某些司法程序或证据规则，但他们仍旧不能偏离程序正义原则的要 求。侦查程序的诉讼化是侦查程序中程序正义原则的本质要求。 侦查行为是侦查机关为行使侦查权，查明犯罪事实、收集证据和查获犯罪嫌 疑人而实施的专门活动，包括各种专门调查工作和有关的强制性措施。侦查行为 是侦查机关实现侦查目的的必要手段，鉴于侦查对象即犯罪行为的隐秘性和暴力 性，为达目的，侦查行为的实施往往伴随着强制力。6 强制性的侦查行为大都涉 及公民的各种权利，侦查活动的展开以及侦查措施的采用几乎都是以限制甚至剥 夺犯罪嫌疑人或第三人的人身、财产权益为前提的，如果不对其采取有效的制约 手段或程序性保障措施，侦查行为的实施就可能成为达摩克利斯之剑，随时威胁 公民的安全，尤其是在刑事诉讼中处于被追诉地位的犯罪嫌疑人，其诉讼权利和 人身安危更是极易受到侦查机关暴力行为的侵犯。因此必须建立“以程序制约权 力”的制权机制，为侦查权的行使设置严格的程序，通过程序的诉讼化实现对侦 查行为的程序制约。一方面，在侦查程序中，侦查机关所承担的侦查职能使其与 犯罪嫌疑人构成了相互对抗的双方当事人，而由于侦查机关与案件的侦查有利益 上牵涉，如果侦查程序由承担侦查职能的检察机关或警察机关单方面控制，则违 背了程序正义原则下“任何人不得作为审理自己案件的法官 的基本要求。因此， 中立的第三方法院对侦查程序的介入，是侦查程序诉讼化的必然要求，这也是司 法审查原则确立的理论依据所在。另一方面，犯罪嫌疑人在侦查程序中的主体性 地位也是侦查程序诉讼化的要求之一。在侦查程序中，犯罪嫌疑人不应被视为查 明案件真相的证据方法，而应将其作为刑事诉讼侦查程序的一方当事人，承认其 人格的主体性。这就要求侦查程序必须平等地对待侦查机关和犯罪嫌疑人，赋予 双方对等的攻防手段，使犯罪嫌疑人享有与侦查机关侦查权相对应和抗衡的辩护 权，并对双方的利益和意见加以平等的关注和保护。同时，考虑到享有国家权力 作为国家机关的侦查机关与作为个人的犯罪嫌疑人之间在力量上的现实差距，仅 仅赋予犯罪嫌疑人辩护权是难以真正实现控辩双方的平等对抗的，因此，程序正 义原则还要求侦查程序在权利义务的分配上适当地向犯罪嫌疑人倾斜，赋予犯罪 嫌疑人抵御侦查权暴力侵犯的一些特权，同时限制政府权力上的特权。 第二节人权保障理论 人权就是人之作为人应享有的权利，这一应然意义上的人权概念表达了人们 对某种理想状态的要求。资产阶级革命的力量则使人权概念从应然到实然、从理 7 想到现实。资产阶级在反封建的斗争中提出“人权口号，随着资产阶级革命胜 利和资本主义国家相继建立，资产阶级为巩固革命胜利的成果，将人权思想表述 成一些具体原则，用法律的形式宣布出来，人权第一次获得了法律化的保障手段， 如1 7 7 6 年美国的独立宣言宣称：“人人生而平等，他们都是从他们的造物主 那里被赋予了某些不可转让的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权 利。 为确保独立宣言中所许诺和描述的基本人权的实现，独立后的美国又 制定了宪法、刑法、民法、诉讼法等系列法律。1 7 8 9 年法国资产阶级革命过程 中产生的制宪会议通过了人权和公民权宣言，即人们通常所说的人权宣言， 这个宣言后来成为法国宪法的序言，它第一次以法律的形式提出了“人权”的口 号。7 立法者们权衡各种因素之后，有选择、有目的地将人们所追求的人权或是 已经在现实生活中存在的习惯性权利固定下来，以法律的形式表述成具体的原则 或者规则，并赋予国家强制力，保障人权的实现。法律对人权的保障“总是在两 个基本方面发挥作用：一是把人们相互之间的什么行为、什么社会关系确认为合 法的；二是保护这种合法行为、合法关系，制裁破坏这种关系的违法、犯罪行为。 8 而根据法律在人权保障中职责与作用的不同，法律分为宪法、刑法、民法、诉 讼法等不同的部门法。世界各国的立法实践表明，宪法是各国的根本大法，是人 权保障中的指挥者和统帅者，刑法和刑事诉讼法则是战斗在人权保障最前线的战 士，肩负着人权保障的重要职责。按照一般的说法，刑法是“犯罪人的大宪章”， 刑事诉讼法则是“被告人的大宪章”，这进一步反映出刑法和刑事诉讼法在一定 程度上都具有人权法的属性，而肩负着保护生命权和自由权这两项最基本的人权 的刑事诉讼法在人权保障中更是具有重要地位与作用。 一般而言，作为警察侦查、检察官公诉和法官审判的直接对象，嫌疑人、被 告人的人身权利和诉讼权利都面临着受到公共权力机构剥夺的危险。9 而由于犯 罪嫌疑人所处的诉讼阶段的特殊性，其人权保障成为刑事诉讼法的一个重要课 题。如果说刑事诉讼法是宪法的测震仪，一国侦查程序中的人权保护状况则最能 反映该国宪法人权保护条款的落实程度。1 0 各种侦查措施与侦查行为，因其本身 的强制性特点，极易对刑事诉讼中的公民权利造成侵害。刑事诉讼中的人权主体 具有广泛性，同样在侦查程序中，侦查权的行使不仅有可能侵犯被追诉人的权利， 而且也可能侵犯被害人及其他诉讼参与人的权利。但由于被害人及其他诉讼参与 人往往都处于协助侦控机关追诉的地位，其权利遭受非法侵犯的可能性极小，因 此，被害人及其他诉讼参与人的权利保障并不构成刑事诉讼侦查程序的基础问 题。而犯罪嫌疑人由于处于被追诉的地位，其权利则很容易受到侦查机关基于打 击犯罪心切或对犯罪的仇恨心理而实施的非法行为的侵害。而如果单从国家追究 犯罪的效果这个角度来观察刑事程序，侦查毫无疑问地是整个程序的核心，在一 8 定意义上，也可以说，真正决定犯罪嫌疑人命运的程序不是审判而是侦查。而基 于无罪推定的要求，“只要还不能断定他已经侵犯了给予他公共保护的契约，社 会就不能取消对他的公共保护”，因此，侦查程序中的人权保障问题成为各国 刑事诉讼理论与实践的重点和难点。 侦查程序中犯罪嫌疑人的人权保障包括四个方面的特征和要求：l 、人格性。 即在侦查程序中犯罪嫌疑人处于诉讼主体的地位，而不是诉讼客体，也不是侦查 机关查明犯罪事实的“工具 。在侦查阶段，犯罪嫌疑人只是被怀疑犯有犯罪行 为，是否真正有罪有待进一步认证，而且根据无罪推定原则应视为无罪，因此， 犯罪嫌疑人的“主体性 思想观念比罪犯的“主体性 思想观念更为重要。随着 刑事诉讼人权保障理论的不断深入以及诉讼文明、民主的发展，侦查程序中犯罪 嫌疑人的诉讼主体地位得到了逐步确认，特别是英美法系国家的正当程序革命把 犯罪嫌疑人的人格尊严、主体地位推向了新的阶段。实现侦查阶段犯罪嫌疑人的 人格主体性，更有利于体现公正、民主观念，使诉讼成为理性的活动。2 、参与 性。参与某一涉及自身利益的程序或者过程，获得被告知以及陈述自己意见的机 会，影响或改变结果的状态从而使其按照自己所意愿的状态形成，这是人的一种 本能心理活动。侦查程序中，侦查机关侦查权的行使，往往伴随着对犯罪嫌疑人 权利的限制甚至剥夺，犯罪嫌疑人的人权处于危险状态，因此，必须保障犯罪嫌 疑人对涉及自己权利处分的程序的参与，并赋予犯罪嫌疑人及其辩护律师相应的 诉讼权利，以确保其参与性和对抗性的实现。同时，侦查程序中犯罪嫌疑人人权 保障的参与性特征也具有其独立的内在价值。一些学者的心理学研究证实，一个 人在对自己的利益有着有利或不利影响的决定制作过程中，如果不能向决定者提 出自己的观点，不能与其他各方及决定者展开有意义的论证、说服和交涉，就会 产生强烈的不公正感。这种感觉源于其权益受到忽视、其人格主体地位遭到否定 的这样一种现实。1 2 因此，犯罪嫌疑人只有参与到侦查程序，才更有可能接受侦 查的结果。3 、公开性。黑暗与隐秘是滋生邪恶或非正义的温床，而公开性则是 法律获取正义的阳光。1 3 刑事诉讼民主性的重要体现便是刑事诉讼具有透明度和 公开性。h 在侦查程序中，公开性也是犯罪嫌疑人人权保障的标准和尺度。在侦 查阶段，国家追诉机关拥有广泛的追诉手段与国家权力，犯罪嫌疑人处于被动的 弱者地位，双方天然不平等，如果在侦查阶段一切诉讼活动都在秘密状态下进行， 极易发生国家权力侵犯犯罪嫌疑人人权的现象。所以，必须将犯罪嫌疑人的人权 保障状态置于世人的眼前，以此形成对侦查阶段追诉机关的监督与制约。1 5 当然， 侦查任务的特殊性决定了在侦查程序中某些秘密侦查方式的必要性，然而这不能 成为侵犯犯罪嫌疑人人权的理由和借口，即使在需要以秘密方式进行的侦查程序 中，也可以通过赋予犯罪嫌疑人委托辩护律师权和辩护律师在场权等来保障程序 9 的公开。4 、平等对抗性。法律面前人人平等意味着无差别对待，不允许出现无 义务的权利和无权利的义务。侦查阶段犯罪嫌疑人的人格主体性也决定了其与侦 查机关享有平等的诉讼地位，享有平等对抗的权利。侦查阶段的平等对抗性要求： 一方面侦查机关追诉手段应当具有合理性，在适用强制措施或行使强制处分权时 诉讼手段必须适度；另一方面必须要由中立的裁判方对侦查活动的合法性进行监 督和制约；再一方面是必须赋予犯罪嫌疑人相应的诉讼权利与防御手段，增强其 与侦查机关对抗的能力。 侦查程序中犯罪嫌疑人的人权保障，既无法通过犯罪嫌疑人自身去实现，因 为任何公民无论多么富有或者担当着多么高的职务，都无法与强大的国家相抗 衡，也无法简单寄希望于侦查机关，因为侦查机关是国家利益的代表，代表国家 追诉犯罪嫌疑人，其在刑事侦查中的任务主要是查明犯罪事实，查获犯罪嫌疑人， 不可能在侦查程序中很好地兼顾并保护被追诉人的权利，其职业特点决定了他无 法摆脱其追诉犯罪的心理倾向，“发生了一件非常事件，他就会自然想到那也许 就是一起犯罪案件；查获了一个轻罪，他会估计还会有重罪事实；查获一个罪犯， 他会努力去挖可能存在的同案犯等等 ，同时，同一国家机关，忽而忙于维护国 家利益，忽而又为了维护正义而将国家利益弃置一边，这显然也是极不协调并且 难以实现的。因此，要保护侦查程序中犯罪嫌疑人的权利，必须借助于法律和程 序的约束力量。 第三节权力制衡理论 权力制衡所指的权力是国家权力。国家权力又称公权力，是统治阶级凭借其 特殊地位所建立并运用来实现本阶级统治的特殊力量。国家权力的运用具有有效 性和腐蚀性的两重性。前者是权力的积极作用，指权力的运用可以维持国家的稳 定与发展，保障公民权利的实现，以及能增加公民的福利等；后者则是权力的消 极作用，即权力可能腐蚀权力行使者的灵魂，导致权力的不当使用，这不仅会破 坏国家的稳定，而且会侵犯公民的合法权益。权力与权力行使者个人欲望的结合 是使权力表现出两重性的根本原因。一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古 不变的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。埔一 切权力在本质上具有扩张性和侵略性，只有权力的制约才能保证权力的正常行 使。侦查权是国家权力的一种，侦查任务和侦查对象的特殊性使其具有了更明显 的暴力性，以及最容易对公民的合法权利产生影响甚至是侵害。这也是国家权力 行使的必要性与国家干涉与侵害公民权利的可能性之间的冲突与矛盾在刑事诉 讼中的突出表现。因此侦查权行使的正当性极其重要，必须通过对侦查权行使的 1 0 制约将其负面影响控制在合理的范围之内。根据传统的权力制约理论，侦查权的 制约可以通过以下两种方式： 一、以权力制衡权力 从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。1 7 只有以权 力制衡权力，才能避免权力专横和蜕变的趋向，才能保持国家权力的稳定。如果 权力系统的某一要素出现揽权，使得权力膨胀，权力系统就要失衡，各种腐败现 象也必然随之而来。在西方资产阶级权力制约思想的发展过程中，罗马著名的政 治思想家和历史学家波里阿比首先提出分权制衡思想，法国启蒙运动的先驱者、 杰出的政治思想家孟德斯鸠则第一个正式提出了著名的“三权分立”的分权学说。 他提出，国家权力中的立法权、行政权和司法权三种不同性质的权力，必须分别 由三个部门来行使，并相互制约，司法独立是三权分立、以权力制约权力的重要 支柱。刑事司法领域内的控诉权与审判权的分离，从根本上来说就是这种思想的 体现。而这种分权与制衡的原则不仅应当适用于审判阶段，同样应当适用于审前 阶段尤其是侦查阶段。在侦查程序中，对于强制性侦查行为的处分权实际上具有 裁判的性质，其决定权应由法院行使。同时，对于侦查机关的违法侵权行为，应 当赋予犯罪嫌疑人及其辩护人向中立的法院提出司法救济的权利，在其申请的情 况下，法院有权对侦查行为进行审查，对被追诉人给予救济。分权与制衡原则为 司法裁判权介入侦查程序以及建立司法审查机制提供了坚实的理论基础。因此， 必须实现法院或者法官对侦查程序的介入，使侦查机构对公民的侦查活动纳入司 法权的控制领域。这同时也是“司法最终裁决 原则在刑事诉讼侦查程序中的具 体体现。根据“司法最终裁决”的原则，所有涉及个人自由、财产、隐私甚至生 命的事项，不论是属于程序性的还是实体性的，都必须由司法机构通过亲自“听 审 或者“聆讯 作出裁判，而且这种程序性裁判和实体性裁判具有最终的权威 性。埔 二、以权利制约权力 权力之间的制约固然有助于抑制权力滥用，但这种制约本身并不能界定国家 权力运行的合理范围，也不能避免因当权者的共同利益使这种制约流于形式。因 此，为了更有效地制约权力，还必须借助权利来制约权力。西方启蒙思想家主张， 国家权力来源于人民与政府之间的协议或契约，是人民把自己的社会权利和自然 权利的全部或者部分交给国家而产生的。马克思主义者的权力观也认为权力本质 上属于人民。权利是权力的唯一合法来源，同时也是权力行使的目的和界限。自 权力产生之日起它就负有保障人民的职责和义务，国家权力的行使应以保障公民 1 1 权利为终极目标，而不能成为当权者维护其特权的工具，如果权力的行使损害了 人民的权利，人民就可以收回权力。而民主政治的理想状态也要求权力服务于权 利，权利有效地制约权力。现代民主国家都将国家权力来源于人民作为立论依据， 人民通过创制、复决、选举、罢免这四大权利来产生、确认和控制国家权力，并 “民有、民治、民享 国家权力。在侦查程序中，要实现权利对侦查权的制约， 就要强化犯罪嫌疑人的地位，赋予犯罪嫌疑人及其辩护人对抗侦查权的_ 系列保 障性诉讼权利，实现犯罪嫌疑人及其辩护人与行使侦查权的侦查机关之间的平等 对抗，以防止享有国家权力的侦查机关的非法侵害。 当然，一旦犯罪嫌疑人的权利受到侵害，他仍不得不向作为中立第三方的法 院请求司法救济。毕竟，权利享有者的力量相对于权力享有者来说是非常弱小的， 权利对权力的制约有时要通过权力之间的制衡来实现。权利对权力的制约和权力 之间制衡就构成了侦查程序诉讼化的重要理论基础。 1 2 第二章侦查程序诉讼化的内涵及主要法治国家侦查程序诉讼性的 实践考察 第一节控辫双方平等对抗 控辩平等是普遍意义上的平等理论在刑事诉讼领域的具体反映，是程序正义 理论的内在要求。但是，与一般意义上的平等原则稍有不同的是，在现代刑事诉 讼构造中的控辩平等，实质是要实现个人( 被告人) 与国家( 检察机关) 的平等， 因为刑事诉讼在本质上是发生于国家与个人之间的一种权益冲突。憎按照社会契 约论，由于国家的利益并不比公民个人的利益优越，因而当公民个人的利益与国 家利益发生冲突时，公民有权与国家展开平等的对抗。刑事诉讼制度进化的历史， 也可以说是代表国家追诉的检察院与作为个人应诉的被告人双方从权利、地位不 平等发展到控辩平等的历史。刑事诉讼法是一个有机的制度规范体系，侦查是 审判的前提和基础。作为刑事诉讼的基本原则之一，控辩平等当然地适用于刑事 诉讼侦查程序过程，控辩平等的起点不在审判伊始，而在侦查程序发动之初。没 有侦查阶段的控辩平等作为保障，审判阶段的控辩平等是难以真正实现的。而诉 讼化侦查程序的一个重要特征就在于侦查程序由追诉主体和辩护主体共同参与 和推进，坚持两造对抗格局。1 9 世纪早期，英美法系国家盛行一种“竞技司法 理论”，根据这一理论，国家与被追诉者个人之间的刑事争端应由检察官与被追 诉人通过平等的对抗和竞争来加以解决，为了在法庭审理时赢得最终的胜利，双 方都有权独立地收集证据，任何一方都无权强迫对方为自己提供进攻或防御的武 器，否则就违反了公平竞赛或公平对抗的规则。这一理论实际上也体现了侦查阶 段控辩平等的基本精神。诉讼化侦查构造的重要特点就在于，将侦查程序由追诉 主体单方把持的一造压制格局改造为由追诉主体和辩护主体共同参与和推进的 两造对抗格局。 从性质上分析，控辩平等是形式平等和实质平等的统一。2 1 基于形式上的平 等，在侦查阶段，应当保障犯罪嫌疑人享有与侦查机关平等的诉讼主体地位，将 其从权力本位、义务本位的行政型侦查构造中侦查机关追诉的客体、证明或者协 助证明犯罪的工具和权力流水线上的“物件 上升为权利本位的诉讼化侦查构造 中具有独立人格、诉讼人权，能够主宰自己诉讼命运的诉讼主体，平等地享有法 律赋予的诉讼权利和攻防手段，以实现控辩双方的平等对抗。而实质上的平等则 是基于对刑事诉讼是公民个人与国家之间发生的冲突这一本质的考虑。刑事诉讼 控辩双方在力量上存在现实的差距，而由于侦查任务所决定的侦查行为的特殊 性，使这一差距和冲突在侦查阶段更为明显和激烈。一方是作为国家机器，拥有 1 3 强大权力和雄厚资源的权力机关，而另一方则是处境危急，手无寸铁、权利受到 限制或者剥夺的公民个人，仅仅实现了侦查机关和犯罪嫌疑人在形式上的平等尚 不足以保障犯罪嫌疑人的权益。因此就必须在权利配置上向犯罪嫌疑人适当倾 斜，遵循按比例分配权利义务的实质平等精神，通过规定强制处分权由中立的法 院来行使、无罪推定原则以及非法证据排除规则等来限制侦查机关的权力，同时 赋予犯罪嫌疑人诸如沉默权、获得律师帮助权等防御性权利与侦查权抗衡，以法 律分配的不平等实现实质上的平等。 一、刑事侦查程序中犯罪嫌疑人的主体地位及诉讼权利 康德指出：“人性具有天生的尊严，任何人都无权把别人作为达到主观目的 的手段，每个人总是把自己看作是目的。”盟侦查程序中犯罪嫌疑人应当具有与侦 查机关平等的法律地位，这既是刑事诉讼控辩平等原则在侦查程序中的基本要 求，也是侦查程序中控辩双方展开平等对抗的基础。在刑事诉讼文明发展史上， 犯罪嫌疑人经