模拟法庭代理意见书

队伍编号:C5 原告代理意见 书 2017 年吉林大学法学院法律硕士模拟法庭竞赛 时间：2017 年 12 月 10 日 精品文库 欢迎下载2 第一部分：基本事实第一部分：基本事实 原告：汉东省山水房地产开发建设有限责任公司 法定代表人：高小琴 住所地：京州市高新区人民大街 338 号 电话：028-XXXXXXXX 被告：蔡成功，男，1975 年 11 月 23 日生 住所地：京州市经开区富强路 44 号 电话：028-XXXXXXXX 经原告充分调查取证，现将本案所涉及的基本事实陈述如下：经原告充分调查取证，现将本案所涉及的基本事实陈述如下： 1 1、本案背景：、本案背景：2014 年 11 月 7 日，汉东省山水房地产开发建设有限责任公司（以下简 称山水公司）通过郑胜利向被告蔡成功借款 6,672,682.08 元，为了担保借贷债务的履行， 被告蔡成功与原告签订商品房买卖合同 （预售） 、补充协议，并于同日与蔡成功、郑胜利 签订了名为合同权利义务转让实为借贷还款方式的协议书 ，协议签订后，被告蔡成功预 先扣除利息后将借贷本金 6,672,682.08 元通过银行转账的方式转给原告，原告出具收据 （以购房款形式） ，事后原告通过郑胜利按期还款，但被告却主张房屋所有权，三方发生争 议。 2 2、山水公司与郑胜利签订的、山水公司与郑胜利签订的协议书协议书：2014 年 11 月 7 日，山水公司与郑胜利签订 协议书约定：首先，山水公司通过郑胜利向被告蔡成功借款人民币 7，500，000 元。其 次，山水公司将房屋借给郑胜利（山水公司保留房屋所有权） ，由郑胜利与被告蔡成功签订 用于借款抵押的房屋买卖协议。最后，山水公司通过郑胜利按月向被告蔡成功支付借款利息， 并以郑胜利的名义将房屋回购，郑胜利承认该抵押房屋为山水公司回购。 3 3、山水公司与被告蔡成功签订、山水公司与被告蔡成功签订商品房买卖合同商品房买卖合同 （预售）及（预售）及补充协议补充协议：2014 年 11 月 7 日，山水公司与被告蔡成功签订商品房买卖合同 （预售）及补充协议规定： 首先，山水公司向被告蔡成功出售逸龙三期 6 号楼 15 层 6 门（户） 。其次，该商品房单价 为 1216 元/平方米。最后，山水公司需将该房屋以现状移交，被告蔡成功应按原设计要求完 善房屋的后续施工及装修工程。 4 4、山水公司、被告蔡成功与郑胜利签订的、山水公司、被告蔡成功与郑胜利签订的协议书协议书：2014 年 11 月 7 日，山水公司、 精品文库 欢迎下载3 被告蔡成功与郑胜利签订协议书规定：首先，郑胜利在现状基础上以 7,500,000 元价格 受让被告蔡成功对山水公司的合同权利义务（被告蔡成功对山水公司享有的合同权利） 。其 次，郑胜利逾期支付受让价款，每增加一个月，受让价格增加 412，500 元，且郑胜利应于 逾期前将价格增加之 412,500 元作为分期付款按月支付被告蔡成功。最后，郑胜利逾期支付 受让价款 7，500,000 元且未能按月支付分期付款 412，500 元或郑胜利逾期支付受让价款 7,500，000 元超过六个月的，被告蔡成功有权解除本协议， 第二部分：诉讼请求第二部分：诉讼请求 1、判决确认原告开发的逸龙三期月牙湾家园 6 号楼 1 层至 5 层房屋归原告所有。 2、判决确认原告汉东省山水房地产开发建设有限责任公司与被告蔡成功于 2014 年 11 月 7 日签订合同编号 2014001237商品房买卖合同 （预售）及 2014 年 11 月 7 日签订协 议书无效。 3、判决被告蔡成功协助原告办理撤销 2024001237 号商品房买卖合同 （预售）备案 登记。 4、判决诉讼费以及相关费用由被告承担。 第三部分：代理意见第三部分：代理意见 尊敬的审判长、审判员： 某某律师事务所接受本案原告汉东省山水房地产开发建设有限责任公司（以下简称 “山水公司” ）的委托，指派我们担任山水公司诉蔡成功借款担保纠纷一案的诉讼代理人。 代理本案后，我们向有关方面进行调查，对本案有了较全面的了解。现就案件事实，发表以 下代理意见： 原告与被告蔡成功并无买卖房屋的意思表示，双方签订商品房买卖合同 （预售）及 补充协议实际上是为了督促及时还款的担保，故其名为买卖实为借贷抵押担保。双方以签订 商品房买卖合同的合法形式掩盖规避担保法流押禁止的强制性规定，依据担保法四十条 及合同法五十二条规定，原告与被告蔡成功签订的商品房买卖合同 （预售）应为无 效合同。 一、山水公司具备提起借款担保纠纷诉讼的主体资格一、山水公司具备提起借款担保纠纷诉讼的主体资格 根据中华人民共和国民事诉讼法第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三） 精品文库 欢迎下载4 有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院 管辖。本案中，山水公司是借款方，是商品房买卖合同 （预售）的当事方之一，是本案 的直接利害关系人。其次，有明确的被告蔡成功。再次，诉讼请求明确，事实清楚。最后， 本案属于人民法院民事诉讼受理范围，受人民法院管辖。 二、双方签订二、双方签订商品房买卖合同商品房买卖合同 （预售）名为买卖实为借贷抵押担保（预售）名为买卖实为借贷抵押担保 山水公司与蔡成功签订的商品房买卖合同 （预售）名义上是房屋买卖合同，实际上 是以房屋买卖的形式为双方的借款提供抵押担保。这样作是为了规避担保法第四十条流 押禁止的强制性规定。 （一）山水公司与被告蔡成功无买卖房屋的意思表示（一）山水公司与被告蔡成功无买卖房屋的意思表示 意思表示是指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果之意思的行为。1山水公司以明 显低于市场正常价格向被告蔡成功出售房屋，被告蔡成功也仅支付了合同约定购房款的一部 分，并于签订商品房买卖合同 （预售）当日向郑胜利转让了合同权利，由此表明山水公 司与被告蔡成功并无买卖房屋的真实意思表示，双方签订商品房买卖合同 （预售）实际 上是为了借款提供抵押担保，而不是为了买卖房屋，双方并不想让商品房买卖合同 （预 售）发生法律上的效力。 1 1、山水公司没有向被告蔡成功出售房屋的意图、山水公司没有向被告蔡成功出售房屋的意图 本案中，根据山水公司与李博等五位业主签订的房屋认购意向书表明，逸龙三期商 网售价分别为 13000 元/平方米（李博：6 号楼 1 单元 104 房） 、8500 元/平方米（王殿发： 4 号楼 1 单元 5 号房） 、7154 元/平方米（王仁伟:5 号楼） 、8500 元/平方米（伍春雨：4 号 楼 1 单元 106 房） 、8596 元/平方米（高玉华：4 号楼 1 单元 104 房） 。其中，逸龙三期房屋 售价最高为 13000 元/平方米（李博：6 号楼 1 单元 104 房） ，售价最低为 7154 元/平方米 （王仁伟:5 号楼） ，由此表明，逸龙三期房屋每平方米售价不低于 7000 元。 根据山水公司与被告蔡成功签订的商品房买卖合同 （预售）第二章第三条第一款、 第三款可知，山水公司出售了逸龙三期 6 号楼 15 层 6 门（户） ，商品房规划用途为商业。 第三章第六条第二款可知，该商品房单价为 1216 元/平方米。 综上，山水公司向被告蔡成功出售房屋价格明显低于市场正常价格，山水公司与被告蔡 成功签订的商品房买卖合同 （预售）并不是真正为了买卖房屋，山水公司没有向蔡成功 出售房屋的真实意思表示。 2 2、被告蔡成功没有购买房屋的意图、被告蔡成功没有购买房屋的意图 （1 1） 、被告蔡成功支付购房款不符合、被告蔡成功支付购房款不符合商品房买卖合同商品房买卖合同 （预售）规定（预售）规定 1 梁慧星：民法总论 ，法律出版社（北京） ，2017 年 8 月第 5 版，第 176 页。 精品文库 欢迎下载5 本案中，根据山水公司与被告蔡成功签订的商品房买卖合同 （预售）第三章第六条 第二款可知，该商品房的单价为每平方米人民币 1216.00 元，总价款为人民币 7085182.08 元。 根据中国工商银行汇款单可知，蔡成功于 2014 年 11 月 7 日向山水公司汇款人民币 6,672,682.08 元，山水公司出具了相应的收据，并记录在会计账簿中。 商品房买卖总价款为人民币 7085182.08 元，被告蔡成功仅支付了人民币 6,672,682.08 元，不符合商品房买卖合同 （预售）规定。 （2 2） 、被告蔡成功签订购房合同当日即转让合同权利、被告蔡成功签订购房合同当日即转让合同权利 本案中，根据山水公司与被告蔡成功签订的商品房买卖合同 （预售）及被告蔡成功、 山水公司、郑胜利签订的协议书可知：山水公司与被告蔡成功于 2014 年 11 月 7 日签订 了商品房买卖合同 （预售） ，当日又与山水公司、郑胜利签订了协议书 ，由郑胜利受 让蔡成功对山水公司的相关合同权利义务。 综上，从山水公司的售房单价、被告蔡成功支付购房款的行为及向郑胜利转让合同权利 的行为，表明山水公司与被告蔡成功虽然签订了商品房买卖合同 （预售） ，但是并没有在 内心意欲使商品房买卖合同 （预售）产生法律上买卖房屋的效果。 （二）（二） 、山水公司与被告蔡成功存在借款关系、山水公司与被告蔡成功存在借款关系 本案中，根据山水公司与郑胜利签订的协议书表明，山水公司通过郑胜利向被告蔡 成功借款人民币 7，500，000 元，郑胜利与被告蔡成功签订用于借款抵押的房屋买卖协议。 山水公司通过郑胜利以购房款的形式向被告蔡成功支付借款利息，名义上由郑胜利将房屋回 购。由此表明，山水公司只有向被告蔡成功借款的意思表示。 根据被告蔡成功、山水公司与郑胜利签订的协议书表明，山水公司与被告蔡成功签 订了商品房买卖合同 （预售） ，郑胜利受让了被告蔡成功对山水公司的合同权利，并约定 了受让价格、支付方式与违约金（实际是借款利息） 。 通过两份协议书可以看出，郑胜利受让被告蔡成功对山水公司合同权利的行为实际 上是山水公司通过郑胜利以购买房屋的形式向被告蔡成功归还借款。 并且，被告蔡成功本应向山水公司支付购房款 708 万，但仅支付了 667 万，少支付的 41.25 万元其实就是三方协议书中约定的利息，被告蔡成功预先在借款中进行了扣除。 山水公司与被告蔡成功虽然没有明确的借款协议书，但是通过两份协议书可以证明， 山水公司与被告蔡成功存在事实上的借款关系。根据最高人民法院关于审理民间借贷案件 适用法律若干问题的规定第二十七条规定：预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实 际出借的金额认定为本金。因此，山水公司向被告蔡成功借款 667 万。 精品文库 欢迎下载6 （三）（三） 、 商品房买卖合同商品房买卖合同 （预售）实际上是为了督促及时还款的担保（预售）实际上是为了督促及时还款的担保 根据最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第二十四条第一 款规定：当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出 借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更 诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。 本案中，根据山水公司与郑胜利签订的协议书表明，山水公司通过郑胜利向被告蔡 成功借款，由郑胜利与被告蔡成功签订用于借款抵押的房屋买卖协议。山水公司通过郑胜利 以购房款的形式向被告蔡成功按月支付借款利息，名义上由郑胜利将房屋回购。 根据被告蔡成功、山水公司与郑胜利签订的协议书表明，山水公司与被告蔡成功签 订了商品房买卖合同 （预售） 。郑胜利受让了被告蔡成功对山水公司的合同权利，并约定 了受让价格、支付方式与违约金。 根据两份协议书表明，本应由郑胜利与被告蔡成功签订用于借款抵押的房屋买卖协 议，而实际操作中是由山水公司亲自与被告蔡成功签订了商品房买卖合同 （预售） 。虽然 签订房屋买卖合同的一方当事人由山水公司变成郑胜利，但由于两者之间的意思表示没有差 异，并不影响房签订商品房买卖合同 （预售）的性质，而且郑胜利也依照山水公司与其 的协议向被告蔡成功回购了房屋。因此，山水公司与被告签订的商品房买卖合同 （预售） 实际上是为了督促及时还款的担保。 综上，首先山水公司没有出卖房屋的意思表示，被告蔡成功没有购买房屋的意思表示； 其次，山水公司与被告蔡成功存在事实上的借贷关系；最后，山水公司与被告蔡成功签订的 商品房买卖合同 （预售）实际上是为了督促及时还款的担保。因此，山水公司与被告蔡 签订的商品房买卖合同 （预售）名义上是买卖合同，实际上是借贷抵押的担保。 三、山水公司与被告蔡成功签订的三、山水公司与被告蔡成功签订的商品房买卖合同商品房买卖合同 （预售）无效（预售）无效 （一）（一） 、双方以签订商品房买卖合同的合法形式掩盖规避担保法流押禁止规定、双方以签订商品房买卖合同的合法形式掩盖规避担保法流押禁止规定 根据担保法第四十条规定：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定 在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。 本案中，根据被告蔡成功、山水公司与郑胜利签订的协议书第二条第三款表明，当 郑胜利不能逾期支付购房款并且未能按月支付利息或者郑胜利逾期支付购房款超过六个月， 被告蔡成功有权解除协议书 。这说明，当郑胜利无法按协议书约定支付购房款（即 山水公司无法按协议书约定归还借款时） ，被告蔡成功有权解除三方签订的协议书 ， 被告蔡成功根据其与山水公司签订的商品房买卖合同 （预售）取得房屋所有权。 山水公司与被告蔡成功签订了商品房买卖合同 （预售） ，随后又与被告蔡成功、山水 精品文库 欢迎下载7 公司与郑胜利签订协议书 ，通过这两份合同来规避担保法四十条流押禁止规定。 （二）（二） 、根据、根据合同法合同法五十二条：以合法形式掩盖非法目的的合同无效五十二条：以合法形式掩盖非法目的的合同无效 根据合同法第五十二条第三款规定，以合法形式掩盖非法目的的合同无效。本案中， 山水公司与被告蔡成功签订商品房买卖合同 （预售）以规避担保法第四十条流押禁 止的规定。因此，山水公司与被告蔡成功签订的商品房买卖合同 （预售）无效。 综上，山水公司与被告蔡成功签订的商品房买卖合同 （预售）规避担保法第四 十条规定，违反合同法第五十二条规定了，因此合同无效。 四、山水公司与被告蔡成功、郑胜利签订的四、山水公司与被告蔡成功、郑胜利签订的协议书协议书无效无效 （一）（一） 、名为合同权利义务转让，实为借贷还款方式及其利息约定、名为合同权利义务转让，实为借贷还款方式及其利息约定 本案中，被告蔡成功、山水公司与郑胜利签订的协议书中，郑胜利受让了被告蔡成 功对山水公司的合同权利，并约定了受让价格、支付方式与违约金。虽然，名为合同权利义 务转让，实际上郑胜利履行其与山水公司之间协议书的规定，是对山水公司与被告蔡成 功之间借款的还款方式及其利息进行规定。 （二）（二） 、三方并无合同权利义务转让（争议房屋）的真实意思、三方并无合同权利义务转让（争议房屋）的真实意思 首先，根据前述第二项第一点论述表明山水公司与被告蔡成功无买卖房屋的意思表示。 其次，根据山水公司与郑胜利签订的协议书以及其与被告蔡成功、郑胜利签订的协议 书表明，郑胜利向蔡成功购买房屋其实是山水公司通过郑胜利向被告蔡成功还款的方式。 因此，郑胜利虽然在协议书受让了被告蔡成功对山水公司的合同权利义务，但并没有真 实的购买房屋的真实意思表示。 （三）（三） 、签订、签订协议书协议书是为了规避高利贷的事实以及防止房屋差价巨大给原告带来的是为了规避高利贷的事实以及防止房屋差价巨大给原告带来的 损失损失 1 1、签订、签订协议书协议书是为了规避高利贷事实是为了规避高利贷事实 根据最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第二十六条规定： （一）借贷双方约定的利率未超过年利率 24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息 的，人民法院应予支持。 （二）借贷双方约定的利率超过年利率 36%，超过部分的利息约定 无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率 36%部分的利息的，人民法院应予支持。 本案中，根据被告蔡成功、山水公司与郑胜利签订的协议书第二条第三款规定，郑 胜利逾期支付受让价款 7，500,000 元，每增加一个月，受让价格增加 412，500 元。依据此 款规定，年利率达到 66%，超过了年利率不得高于 36%的法律规定。因此，山水公司与被告 蔡成功、郑胜利签订的协议书规定是为了规避高利贷的事实。 2 2、签订、签订协议书协议书是为了防止房屋差价巨大给原告带来的损失是为了防止房屋差价巨大给原告带来的损失 精品文库 欢迎下载8 本案中，根据山水公司与被告蔡成功签订的商品房买卖合同 （预售）合同规定该商 品房单价为 1216 元/平方米。而根据山水公司与李博等五人签订的房屋认购意向书表明， 逸龙三期房屋每平方米售价不低于 7000 元。 山水公司出售给被告蔡成功的房屋与山水公司出售给其他人的房屋价款相差