（民商法学专业论文）商事登记问题研究.pdf

j ll ) 一 j t h er e s e a r c ho nc o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o n at h e s i ss u b m i t t e dt o d a l i a nm a r i t i m eu n i v e r s i t y i np a r t i a lf u l f i l l m e n to ft h er e q u i r e m e n t sf o rt h ed e g r e eo f m a s t e ro fl a w b y f a np i n g p i n g ( c i v i ll a wa n dc o m m e r c i a ll a w ) t h e s i ss u p e r v i s o r ：p r o f e s s o rj i nw a n h o n g j u n e2 01 1 咖7洲7959舢8iiiii咖y q j j 大连海事大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：本论文是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果， 撰写成硕士学位论文= = 直蔓登坦间厘婴塞：。除论文中已经注明引用的内容外， 对论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本论文 中不包含任何未加明确注明的其他个人或集体已经公开发表或未公开发表的成 果。本声明的法律责任由本人承担。 学位论文作者签名：鱼篷蓝 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解大连海事大学有关保留、使用研究生学 位论文的规定，即：大连海事大学有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论 文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连海事大学可以将本 学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编学位论文。同意将本学位论文收录到中国优秀博硕士 学位论文全文数据库( 中国学术期刊( 光盘版) 电子杂志社) 、中国学位论文全 文数据库( 中国科学技术信息研究所) 等数据库中，并以电子出版物形式出版发 行和提供信息服务。保密的论文在解密后遵守此规定。 本学位论文属于：保密口在年解密后适用本授权书。 不保密( 请在以上方框内打“，) 论文作者签名：南辩 导师签名乃l y 日期：沙，年( 月7 日 l。_ 0 1 ，q钾 中文摘要 摘要 商事登记法律制度在商事主体制度的研究中处于非常重要的地位，也是现代 商事立法中一个非常重要的部分。国家将商事登记法律制度作为管理商事主体活 动的一种重要手段，这不仅仅赋予了商事主体以合法资格，而且还保障了其合法 权益。既有利于维护稳定的社会经济秩序，又保障了商事交易的安全。 尽管商事登记法律制度的起源很早，而且在西方国家已经形成了较为完善的 制度体系。但由于各种原因的制约，我国目前的商事登记法律制度无论是在理论 层面还是在具体实践中都存在一些不尽完善之处。笔者希望，通过厘清商事登记 制度的内涵、性质和效力等基本概念，分析我国商事登记制度的现状，并探索我 国至今未能建立商事登i 己立法的原因，学习借鉴世界其他国家的成功立法经验， 以希冀为我囤的商事登记立法提供可行性的意见和建议，最终制定出一部统一完 备的商事登i 己法。 本文总共分为四个部分，共三万余字。 第一章，介绍了研究商事登记问题的价值所在，从语义学的角度对商事登记 与商事登记主体的内涵进行了阐述。剖析商事登记行为的性质，通过分析比较几 种主流的商事登记性质学说，结合我国具体实践予以界定。从商事登记主体的角 度剖析了商事登记的效力。 第二章，分析了我国商事登记制度的现状，探索我国商事登记立法呼声由来 已久却至今未见成效的原因所在。 第三章，综合分析指出目前我国商事登记制度存在的问题，分析了商事登记 立法的必要性和紧迫性。 第四章，是本文的核心所在，在系统分析介绍如上商事登记相关问题的基础 上，综合总结概括，为今后我国的商事登记立法提供了可行性的意见和建议。 关键词：商事登记；法律效力；商事登记立法 、r【 气r 。，j 芎j 英文摘要 a b s t r a c t t h ec o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o nl a wi sv e r yi m p o r t a n ti nt h em a i ns y s t e mo fc o m m e r c i a l r e s e a r c ha n dp l a y sas i g n i f i c a n tr o l ei nt h em o d e mc o m m e r c i a ll e g i s l a t i o n a sa n i m p o r t a n tm e a i l so fm a n a g i n gc o m m e r c i a ls u b j e c ta c t i v i t y , i tg i v e sc o m m e r c i a ls u b j e c t w i t ht h el e g a lq u a l i f i c a t i o n ，e n s u r e si t sl e g i t i m a t er i g h t sa n di n t e r e s t s ，i ta l s oh e l p st o s a f e g u a r dt h en o r m a ls o c i a le c o n o m i co r d e ra n de n s u r e st h et r a d es e c u r i t y a l t h o u g ht h ec o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o nl a wo r i g i n a t e sf r o me a r l yt i m e s ，t h ew e s t e r n c o u n t r i e sh a v ea d o p t e dac o m p r e h e n s i v es y s t e m b u to w i n gt ov a r i o u sc a u s e so ft h e b u s i n e s sr e g i s t r a t i o n ，t h ep r e s e n tl e g i s l a t i o no fo u rc o u n t r yi sn o tp e r f e c t t h e r ea r e s o m eu n d e s i r a b l ep l a c e si nb o t ht h et h e o r yl e v e la n dt h ec o n c r e t ep r a c t i c e t h r o u g hi n t r o d u c i n gt h eb u s i n e s sr e g i s t r a t i o no ft h er e l e v a n ti n f o n n a t i o n ，t h ea u t h o r u i l la n a l y z eo u rb u s i n e s sr e g i s t r a t i o na n dt h ep r e s e n ts i t u a t i o n t r y i n gt oe x p l a i nt h e r e a s o n st h a tw h yc h i n ah a s n te t a b l i s h e dt h ec o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o nl a w t h r o u g h l e a r n i n gf r o mo t h e rc o u n t r i e sa b o u tt h eb u s i n e s sr e g i s t e rp r o v i s i o n so ft h ep r o p o s e d l e g i s l a t i o n ，t h ea u t h o rh o p e st od e v e l o pau n i f o r mo fc o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o nl a wi nt h e f u t u r e t h i st h e s i si sp r e s e n t e di nf o u rp a r t s ，w i t ht h i r t yt h o u s a n dw o r d sa p p r o x i m a t e l y t h ef i r s t c h a p t e ri n t r o d u c e st h ev a l u eo fr e s e a r c h i n gc o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o n t h e a u t h o rw i l ld e f i n et h ei m p l i c a t i o no fc o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o nf r o mt h ea n g l eo f s e m a n t i cm e a n i n g a n a l y z et h em a i nv i e w p o i n t so fb u s i n e s sr e 西s t r a t i o nt od e f i n et h e n a t u r eo ft h ec o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o n t h ew r i t e rw i l la l s oa n a l y z et h ee f f e c to f c o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o nf r o mt h ea n g l eo fs u b j e c t i nt h es e c o n dc h a p t e rt h ea u t h o rw i l li n t r o d u c et h ep r e s e n ts i t u a t i o no fo u r c o m m e r c i a l r e g i s t r a t i o nl a w t r y i n gt oe x p l a i n t h er e a s o n sw h yc h i n ah a s n t e s t a b l i s h e dt h ec o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o nl a w y e t t h et h i r dc h a p t e rw i l lp o i n to u tt h ep r o b l e m so ft h ep r e s e n tc o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o n s y s t e mt oa t t r a c tt h eu r g e n c yo fl e g i s l a t i o n c h a p t e rf o u ri st h ec o r eo f t h i st h e s i s o nt h eb a s i so ft h ea n a l y s i so fc o m m e r c i a l zriri、 t、，f l，：-j lf0一 英文摘要 r e g i s t r a t i o n ，t h ea u t h o rp r o v i d e ss o m eo p i n i o n st op e r f e c tt h ec o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o n r e g u l a t i o n si nc h i n a k e y w o r d s ：c o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o n ；l e g a le f f e c t ；c o m m e r c i a lr e g i s t r a t i o n l e g i s l a t i o n 压r_ ：一r-l 111j i1 爹 l i 目录 目录 引言1 第1 章商事登记概述4 1 1 商事登记的价值4 1 2 商事登记与商事主体5 1 2 1 商事登记的概念5 1 2 2 商事主体的概念6 1 3 商事登记的性质7 1 3 1 公法性质说8 1 3 2 私法性质说8 1 3 3 混合性质说9 1 3 4 笔者的观点l o 1 4 世界各国商事登记立法例1 1 1 4 1 德国商事登记法律制度1 2 1 4 2 法国商事登记法律制度1 3 1 4 3 英美法系商事登记法律制度1 3 1 5 商事登记的效力1 4 1 5 1 对登记机关的效力1 4 1 5 2 对登记申请主体的效力1 5 1 5 3 对第三人的效力1 6 1 5 4 对其他利害关系人的效力1 8 第2 章我国商事登记立法现状分析1 9 2 1 我国商事登记立法现状1 9 2 1 1 商事登记的事项1 9 2 1 2 商事登记的程序1 9 2 1 3 商事登记的种类1 9 2 1 4 商事登记机关2 0 2 2 我国尚未制订商事登记法的原因2 0 2 2 1 外在原因2 0 2 2 2 内在原因2 l 2 3 我国商事登记立法的必要性2 1 2 3 1 依法治国的需要2 1 2 3 2 世界经济一体化的需要2 2 吨，、i 目录 2 3 3 统一商事登记规则的需要2 2 第3 章我国商事登记制度存在的问题2 4 3 1 理论指导上的问题2 4 3 1 1 法律指导思想滞后2 4 3 1 2 法律价值偏重于安全而轻视效率2 4 3 2 具体实践中的问题：2 5 3 2 1 形式程序的问题2 5 3 2 2 实质内容的问题2 7 第4 章我国商事登记立法的建议i 3 3 4 1 商事登记立法的指导思想3 3 4 1 1 兼顾商事主体的共性与个性3 3 4 1 2 融和行政性法规与商事主体法规的特征3 3 4 1 3 国际惯例与中国特色的结合3 4 4 2 商事登记立法具体建议；3 4 4 2 1 选择单行法的立法模式3 5 4 2 2 立法价值上既要注重安全又要突出效率3 5 4 2 3 具体制度的构建建议3 7 结语4 2 参考文献4 4 致谢4 8 研究生履历4 9 专 f 商事登记问题研究 引言 对于“登记”这个字眼我们并不陌生，日常生活中也随处可见。从自然人出 生的户籍登记，到上学时的入学登记；从确定婚姻关系的结婚登记到入住酒店的 住宿登记等林林总总、不胜枚举。然而同为“登记 ，其内涵却相距甚远。本文中 笔者要讨论的商事登记是一种具有法律意义的商事管理制度，其成立需具备以下 四项基本条件：第一，具有法定的书面形式；第二，具有特定的国家登记机关； 第三，具有一定的登记对象；第四，登记后需产生相应的法律后果。 各国早期的商品经济法制中就对商事登记制度以非成文的形式进行了统一的 规定。不过定型的商事登记制度萌芽于中世纪时期意大利及地中海各国的商人组 合制度。此时的商事登记制度主要表现为商人习惯法。现代意义的商事登记制度 始于近代资本主义法制发展时期。现代各国的民商法中无一不将商事登记制度视 为基本制度，无一不对商事登记行为设有严格的强行性规范体系。n 1 其中，大陆 法系国家的商事登记法律制度大多是在商法典的基础上建构起来的，这符合 了大陆法系国家一贯遵循制定法典的传统。英美法系国家虽没有区分民事法和商 事法，也没有成文的商法典，但却基本上以成文法的方式对商事登记进行了规定， 这与大陆法系国家的商事登记制度不谋而合。 世界各国的商事登记立法例的类型主要有以下三种：( 1 ) 用商事法典规定商 事登记制度，这是世界各国普遍采取的立法模式。( 2 ) 用专门的商事登记法来规 定商事登记制度，世界上采取这种立法模式的国家和地区有：法国、我国台湾地 区等。( 3 ) 用相关的企业法来规定，美国和英国是采取此种方式的主要国家。美 国是在相关社团法中规定，英国则是在相关公司法中予以规定。 尽管建国以来，我国已有近5 0 年的商事登记立法经验。然而受多种因素的制 约，我国目前的商事登记法律制度尚不完善。无论是在思想上还是在形式上都欠 缺统一完备的规定，存在许多问题。 2 l 世纪，世界经济发生深刻的变革，世界经济一体化的进程不断加快，我国 的经济体制改革也随之进入了全面调整的阶段，其间先后颁布了一系列的商事登 记法律法规。但目前我国还需加大力度致力于完善商事登记法律制度，以期制定 林嘉商法总论北京：中国人民大学出版社。2 0 0 3 ：1 6 1 。吨；1 引言 出一部统一完备的商事登记专门法。我国现行的商事登记立法不仅在内容及结构 上存在不一致性，同时还带有浓厚的计划经济色彩，存在明显的滞后性，很难适 应市场经济的发展需要，也无法跟上世界经济一体化的步伐。因此，我国现阶段 进行商事登记立法的必要性和紧迫性尤为突出，已经到了迫在眉睫、刻不容缓的 程度。刃 本文从四大部分介绍分析了商事登记问题： 第一部分，对商事登记本体的几大问题进行了轮廓式的分析介绍。首先介绍 了商事登记的价值所在，开篇明意，也是本文研究商事登记制度的目的和意义所 在。接下来笔者从语义学的角度对商事登记及商事主体的内涵予以阐述，以为后 文研究商事登记的其他问题打下夯实的理论基础。然后，笔者通过比较分析，总 结出商事登记行为的性质，确定商事登记兼具公法及私法属性，表明了笔者的态 度观点，也为本文研究探讨商事登记问题奠定了基调。厘清商事登记的价值与性 质也有利于理解和把握商事登记的内涵。解析定位商事登记对于不同主体的效力， 直观地感受商事登记会给现实生活哪些效果。参考借鉴世界其他国家关于商事登 记立法的有关规定，以汲取各国成功的立法经验，并分析选择适合我国的商事登 记立法模式。 第二部分，介绍了我国目前商事登记的立法现状及现阶段我国尚未制定商事 登记立法的原因，并指出制定商事登记法律的必要性。明确地列举出我国商事登记 法律制度中分散立法的情况，从商事登记的事项、程序、种类及登记机关这几个 方面介绍了我国现行商事登记立法的规定。接下来，分别从我国历史、经济、立 法体制及商事登记自身等角度分析了商事登记立法呼声已久而至今未见成效的原 因。对商事登记立法迟迟未能建立的原因分析也是本文的创新点所在。商事登记 立法是依法治国、世界经济一体化及统一商事登记规则的需要。 第三部分，全面分析我国目前商事登记立法中的种种缺陷与不足。在理论指 导上，法律指导思想滞后；法律价值偏重于安全而轻视效率。在具体实践中，立法 形式分散且体系不统一；程序建构不合理，行政前置审批程序过多过滥。根据主 体分别立法，存在差别待遇的现象；不区分主体资格登记与营业资格登记，、造成 【2 j 徐学鹿商法总论北京：人民法院出版社，1 9 9 9 ：2 2 1 商事登记问题研究 立法上的混乱；登记过程缺乏透明度且监管较差：实行分级登记管理制度；公示 制度的规定过于简单且覆盖面窄。 第四部分，针对我国尚未制定商事登记法的原因及目前商事登记制度存在的 种种问题，明确我国未来的商事登记立法应注意的事项以及应符合的要求，提出 商事登记立法可行性的意见与建议。这部分是本文的灵魂所在，也是研究商事登 记问题的最终目的，是本文论述的核心。 以上四部分内容构成商事登记问题研究的四大方面，各部分并不是独立存在 的。虽然侧重各有不同，但在内容与结构上相互呼应、环环相扣、紧密联系。每 一部分都有其存在的意义与作用，并最终都致力于为立法服务。 笔者希望通过对如上问题的分析介绍，能够有利于我国商事法律制度的完善， 并最终为制定出一部属于我国自己完整先进的商事登记法尽微薄之力。以期待能 够更好地促进社会主义市场经济秩序的健康和有序发展，并促进有我国经济与世 界经济的融合。 第1 章商事登记概述 第1 章商事登记概述 1 1 商事登记的价值 研究商事登记问题首先要了解研究其的必要及意义，只有知悉商事登记的价 值所在，才能避免在日后研究商事登记的性质、效力等时出现盲目性，并最终为 制定一部完整的商事登记法确定方向。 作为国家调整商事交易行为的一个重要手段，商事登记法律制度具有其独到 的价值所在。其不仅有利于商事登记立法的合理化选择，而且在保障商事主体的 合法权益、维护商事交易的安全等方面都具有重要的意义。其价值具体表现在： 首先，确认商事主体的商事活动资格，保护商事主体的合法营业活动。商事 主体通过商事登记，核准商事登记的名称、住所、法定代表人、注册资本、企业 类型、经营范围、营业期限等事项，以取得商事主体的合法资格，并在法律规定、 确认的范围内独立从事商事活动，享有商法上的权利并承担相应的义务。 其次，公示作用。商事登记的基本作用还在于能够确认登记事项的效力，向 社会公示公开经营性商事主体的信用、能力和责任，为商事活动的参加入提供交 易相对人的准确信息，使其可以选择和决定自己的交易行为，从而保护交易相对 人和社会公众的利益。商事登记作为一种强制性的要式法律行为，要求商主体必 须以书面的形式和法定格式将商事经营的内容和事项进行登记注册。这有助于交 易相对人了解商主体的信用及能力，从而预测交易的风险，提高交易的安全系数。 商事登记中的公示主义原则要求商事登记机关将已登记的商事主体相关事项向社 会公众公开，可以通过布告栏、报纸、杂志等形式予以公示，从而保护商事交易 的便捷与安全。臼1 最后，有利于国家的监督管理，维护良好的社会经济秩序。商事登记能够为 国家提供各项必要的统计资料，这不仅有利于国家及时了解商事主体的经营状态， 还可以使国家机关针对不同企业的设立和经营进行必要的监督和法律调整，从而 维护良好的社会秩序。h 1 1 3 1 折喜芳，赵颖商事登记法律制度的立法完善河北法学2 0 0 5 ，2 ：3 0 l 4 1 覃有土商法概论武汉：武汉大学出版社，2 0 1 0 ：5 2 商事登记问题研究 1 2 商事登记与商事主体 。 了解商事登记及商事主体的内涵是研究商事登记问题的前提条件，准确的理 解和把握商事登记、商事主体的概念为接下来探讨商事登记其他问题奠定了良好 的理论基础。 1 2 1 商事登记的概念 不同国家对商主体、商行为以及商事登记立法原则等问题有着不同的理解， 因此各国对商事登记概念的界定不尽相同。由于对商事登记的价值取向的倾向不 同，导致理论界对商事登记概念的理解也有所不同。 有些学者认为商事登记是一种“制度 ，是指“依据商法典或商业登记法以及 其他特别法的规定，按照法定程序与实体要求，由当事人将应进行登记的事项， 向登记主管机关申请并登记于登记簿，并公之于众，以确立商事主体的对内对外 关系，并取得商人资格的一项强制性商事管理制度。川钔也有些学者认为商事登记 是一种“法律行为”，是指“依照商事登记法或商事登记法的实施细则等规定，遵 循法定程序，由当事人将应登记的事项向登记主管机关提出并履行登记的法律行 为。 渊或规定商事登记是指“商主体为设立、变更和终止商主体资格，依法律规 定的内容和程序向主管机关提出登记申请，主管机关予以核准并登记的法律行 为。” 从上述三种商事登记的定义中我们可以总结出其共性：第一，商事登记具有 程序性，商事登记必须是依照法律规定的内容和程序进行；第二，商事登记的目 的在于设立、变更、终止商主体资格o 因此，若要全面准确的界定商事登记的概 念i 既要把握以上的共性，又要注意以下几点： 首先，从前文可知商事登记的价值包括：确认商事主体的商事活动资格，保 护商事主体的合法营业活动；公示作用，以保护商事交易安全；有利于国家的监 督管理，维护良好的社会经济秩序。那么，在界定商事登记的概念时，究竟应偏 重于设立商主体的资格的价值还是维护商事交易的安全的价值呢? 商事登记固然 可以达到设立商主体的目的，但这并不等于商事登记的目的就在于设立商主体。 悖。任先行，州林彬比较商法导论北京：北京大学出版社，2 0 0 0 ：2 3 6 伸。范健德国商法北京：法律出版社，2 0 0 3 ：1 3 3 第1 章商事登记概述 实际上，在现代商法中，学界已经对商事登记制度的主要价值达成了共识，即为 了保护商事交易的安全。h 1 其次，不论是将商事登记界定为一项“制度 还是一种“法律行为 都有其 合理之处。但是，从整体的角度考察，商事登记不仅仅是某一个行为，商事登记 行为也不是商事登记的全部内容，商事登记应是一整套的规则。因此，将商事登 记的内涵界定为“制度 更为合理。 综上，笔者认为，商事登记的概念应界定为“为了保护交易安全，按照法定 程序，把与交易有关的商主体相关事项进行公示的登记制度。” 1 2 2 商事主体的概念 商事登记的内涵与商主体的概念有密切的联系。商主体法定原则是各国商法 遵循的普遍做法。但是，由于对商主体的确定标准和价值取向有所差异，各国对 商事主体的认定也各有不同。 首先，在传统商法中将商主体称为“商人”。作为商人必须具备以下条件：第 一，具备业务经营并采取企业活动的形式；第二，以自己的名义从事商行为。这 里需要注意的是，现代各国法律中规定即使民事主体不以营利性的经营为业，也 可通过商事登记而成为受商法约束的商事主体。 其次，有的学者将商主体看作是一个内涵不断发展的概念，认为商主体是商 事法律关系的主体，并随着商事组织关系和商事行为关系的发展，其内涵也不断 地发生变化。因此，不同时期对商人的理解是不同的，在商人法时代，商人被看 成是一个等级；在法国法时代，商人被视为不同于民事主体的特殊身份；而现代 商法则认为商人是从事货物交易业务的具有专门知识和技能的人。水1 再次，有一种比较普遍的商主体的定义，即商事主体是指具有商事权利能力， 依法独立享有商事权利和承担商事义务的个人和组织。嘲 现代世界各国商法在概括商事主体的概念时，往往更加强调构成商事主体的 实质性因素。也就是说，商事主体以持续地从事某种商事经营行为为基本条件， 凡是以特定的商行为作为其经常性营业的个人或组织，都可以经过法定程序注册 n 1 李惠阳商主体登记法律制度研究北京：对外经济贸易大学出版社，2 0 0 9 ：2 9 “徐学鹿商法学北京：中国人民人学出版社。2 0 0 8 ：6 5 赵中孚商法总论北京：中国人民大学出版社，2 0 0 9 ：7 0 商事登记问题研究 而成为商事主体。这体现出商事主体的定义已经从早期的商人法立场转变成现代 的商行为法立场。n 最后，由于我国尚未制定商事基本法，所以无法根据法律的规定对商主体进 行界定，法学界对商主体定义的表达更是林林总总、莫衷一是。笔者认为关于商 主体的内涵可从其本质特征上予以把握。商主体的本质特征包括：第一，其必须 具有营业性，即要以营利性活动作为其营业内容；第二，商主体须具有商事能力， 能够以自己的名义从事商事活动；第三，具备财产性，商主体必须拥有一定数额 的财产作为商事交易的物质基础，这不仅是运营的前提条件，也是对交易相对人 安全的保障；第四，具备登记要件，商主体的特殊权利能力和行为能力必须经商 事登记取得，商主体须以登记为其成立要件。 综上，商主体就是指依照法律参与商事法律关系，能够以自己的名义从事商 行为，享受权利和承担义务的人。该定义可使我们更好的从商事登记的角度理解 商主体的概念。 1 3 商事登记的性质 商事登记究竟是属于公法性质还是私法性质，对研究商事登记问题以及制定 一部完整的商事登记法都具有重要意义。最初设立商事登记制度是用来保护商人 的利益，所以传统上商事登记是属于私法性质的。但随着商事行为不断的发展扩 大，商事登记逐步具有了为社会经济秩序和社会公共利益服务的功能，进而具有 了需要国家强制力进行干预的必要。而随着商事登记发展到现代，国家和政府参 与经济运作的行为不断扩张，这也使得商事登记的私法性质受到颇多质疑。如何 认定商事登记行为的性质对研究商事登记问题十分重要，这不仅涉及到界定商事 登记的内在属性，也关系到商事登记立法的侧重与将来法律施行的效果，对于商 事登记具体制度的合理安排和正确处理司法审判实践都具有十分重要的意义。因 此，我们需要结合我国实际，对商事登记的性质进行深入全面的分析认定。目前 学界代表性的观点主要包括以下三种： ”林嘉商法总论北京：中国人民大学出版社，2 0 0 2 ：7 5 第1 章商事登记概述 1 3 1 公法性质说 该种观点认为，商事登记体现的是国家意志，是国家对商主体的承认，也是 国家干预商事活动的行为。“有学者认为，商事登记行为属于行政行为，应归属 于行政行为中的“依申请的行政行为 ，是由行政相对人的申请登记行为和行政 主管机关的审核登记注册行为两部分组成。n 羽也有学者认为商事登记行为是属于 商组织法范畴的行为，而商组织法具有明显的强制性。因此，商事登记行为属于 公法的范畴。n 3 1 商事登记行为的公法性质说在我国长期以来占主导地位，导致其形成的原因 在于： 首先，我国曾长期实行计划经济的历史原因。虽然，我国于十四届三中全会 后废除了计划经济，转而实行市场经济，但计划经济的管理型思维模式对理论界 的影响依然根深蒂固。这种观点的弊端在于片面强调政府在商事登记中的行政管 理职能，片面认为商事登记仅是国家对商事主体经营活动进行监督的手段，却忽 视了当事人在商事登记过程中的能动作用。实际上，商事主体在商事登记过程中 有权按照自己的意志决定商主体的类型、营业范围及投资方式等登记事项。 其次，我国有长期不注重区分公法私法的文化背景。这种文化背景使得实践 中将商事登记行为作为公法行为来对待习以为常，不论是在登记程序还是在具体 制度上都过于注重国家对商事主体的监管，过分强调了行政权力对商事行为的干 预。 而随着当今市场经济的不断发展，商事登记公法性质说越来越多地受到学者 的争议和质疑。这种片面地将商事主体的产生与存在的原因归结于行政权力的立 场与态度完全忽视了商事主体的自主性与能动性，势必与社会多元化发展的潮流 相违背。n 4 1 1 3 2 私法性质说 尽管我国理论界一直是以公法性质说为主流学说，但私法行为说也不断的被 人们所接受。商事登记的私法性质是指设立商事登记的主要目的是为解决商事主 m 1 范健商法北京：高等教育 h 版社，2 0 0 2 ：5 8 “2 董安生中国商法总论吉林：吉林人民版社，1 9 9 7 ：1 5 9 1 6 0 川徐学鹿商法总论北京：中国人民大学出版社，2 0 0 9 ：2 1 9 2 2 0 “1 郭富青论商事登记制度的若干法律问题甘肃政法学院学报2 0 0 2 ，6 2 ：3 1 商事登记问题研究 体的权利能力和行为能力问题。虽然商事登记是由国家机关行使，但核准的效力 已逐步由行政许可转变为行政确认。所以商事登记本身属于私法范畴。n 5 1 私法行为说体现了现代民商事立法对私人利益的维护，但该学说也不是无懈 可击的，其问题在于： 首先，商事登记法律关系的当事人一方为商事主体，而另一方为国家登记机 关。在这里国家登记机关的角色并不是普通的民事主体，而是行使国家权力的公 权力机关。但私法的调整对象是平等主体之间的财产关系和人身关系，这与商事 登记行为属于私法性质的学说相矛盾。 其次，在商事登记的内容中，商事登记规范主要为强制性规范。如商主体必 须进行登记的事项、商事登记履行的程序、登记人违反法律规定的处罚及登记机 关的职责、义务等。私法行为说虽重视了商事主体在商事登记中的能动作用，维 护了商事主体的设立自由，却忽视了现代意义商事登记法的公法属性。而且随着 对社会对交易安全的关注，各国已越来越多地引入商事登记法律中的监管制度， 因此，公法的色彩也愈来愈浓。 1 3 3 混合性质说 该说认为商事登记是具有公法、私法双重属性的法律制度。公法和私法的划 分最早是由古罗马法学家乌尔比安提出来的，他认为有关罗马国家的法律为公法， 而有关罗马人的法律则为私法。现代法学对公法、私法的界定一般为：“公法是指 涉及到公共利益、公共关系、公共权利及上下级的服从关系、强制关系、管理关 系的法。而私法是指涉及到个人权利、个人利益、自由选择及平权关系的法。 n 6 1 有学者认为商事登记包含了两个方面的含义：其一是国家为对商事活动进行 行政管理和司法监督而采取的措施；其二是当事人向登记机关实施商事法律行为 以获得商事主体资格及变更商事营业事项。还有学者认为，既不能否认商事登记 的公法属性也不能忽视其私法属性。商事登记在本质上是一种公法性质的行为， 但商事登记法是以相关商主体为前提并以服务于商主体为目的的。因此，不管商 事登记法有多么浓厚的公法属性都不能忽视其明显的私法属性。n 刀 m 1 寇志新商法学北京：法律h j 版社，1 9 9 6 ：6 4 n 6 1 张文显法理学北京：法津出版社。2 0 0 7 ：8 9 “7 1 范健，王建文商法论北京：高等教育出版社，2 0 0 3 ：5 4 6 第1 章商事登记概述 随着社会经济的不断发展，现代国家不仅要维护社会公共利益更要充分重视 个人利益，从而使公私利益能够在最大程度上协调与融合。商事登记法作为反映 社会经济基础的法律制度，更不可完全将公法和私法割裂开来，应以追求公私法 的融合为目的。 1 3 4 笔者的观点 笔者认为应运用辩证的方法界定商事登记的属性。公法属性和私法属性是商 事登记性质的两个方面，两者相辅相成，不可割裂分离。商事登记法从总体上说 属于私法范畴，但在规范体系中又包含公法性质的规范。综合分析商事登记法律 制度，笔者赞同第三种观点，即混合性质说，商事登记行为是兼具公法与私法双 重属性的法律行为。 商事登记的公法属性可从其自身效力、内容和商事登记的双方当事人三方面 得到认证。首先，从商事登记自身效力来看，商事登记是国家机关运用自身权力 保障商事主体在商事活动过程中的交易安全，从而维护社会公共利益。其次，从 商事登记的内容来看，强制登记的事项、法定程序、必备文件及登记机关的职责 和义务等，这些都是不允许当事人进行自主选择的事项，是国家强制力的体现。 最后，从商事登记法律关系的两方当事人来看，一方是商事主体，即登记的申请 人，另一方是商事登记机关。登记机关虽然不能对民事主体之间的权利义务关系 进行直接干预，但商事登记作为从事特定商事活动的必经程序，双方当事人都必 须按照法定程序进行，体现了国家对经济的干预，登记机关是代表国家行使行政 权力。n 砌 商事登记的私法属性可从以下三方面得到认证：首先，从商事登记规则的产 生来看，商事登记规则产生于商主体自治性规律。在社会活动中，当交换需要超 出一定的地域范围时，就需要通过物的交换实现人的交往，交易双方达成彼此认 同的评价时，商事登记规则也就随之产生了。n 町商事登记制度为商主体提供了交 易相对人的具体信息，商事登记是商事主体在商事规律的支配下自主实践的结果， 因而具有明显的自发性。其次，从商事主体的产生来看，商事主体根据意思自治 m 1 李蕾商事登记的法律效力研究：( 硕l ：学位论文) 人连：人连海事人学，2 0 0 7 ：7 - 1 0 n 9 德全英城市市场法律法律科学2 0 0 0 ：9 1 _ f ? 商事登记问题研究 原则自行选择是否成为商主体以及成为何种组织形式的商事主体。最后，从商事 登记的内容看，当事人完全可以按照自己的意志选择其所欲从事的行业、投资数 额、经营范围、经营地址、经营期限等。啪1 尽管公法性质说在我国一直占有主要地位，但随着社会主义市场经济的不断 发展，商事登记的性质越来越多地体现为私法性质，商事登记中核准的效力也正 逐步由行政许可转向行政确认，其根本原因在于商事登记制度需要为商事主体提 供更多自主选择的权利。把握好商事登记的公私法属性，对于明确商事登记概念 及为我国制定一部完备统一的商事登记法都具有极其深远的意义。 1 4 世界各国商事登记立法例 我国目前可以借鉴世界其他国家的一些做法，制定既符合我国实际又与国际 接轨的商事登记法。将针对不同商事主体而制定的商事登记制度合并起来，结束 根据企业的形式和性质分别立法的状态，进行统一商事登记立法，并在此基础上 填补我国现存的法律空白与漏洞，以制定出一部完备实用的商事登记法律制度。 通过对世界主要商事登记立法制度的介绍，从中汲取宝贵经验，能够更好地完善 我国的商事登记制度。 商事登记法律制度的起源最早可追溯到中世纪商人行会自治法形式的商事登 记规则，其间经历了几个世纪的发展，并在世界范围内形成了较为统一完善的体 系。几乎世界每个国家都对商事登记进行了专门化的立法规定。其中，大陆法系 国家的商事登记法律制度大多是在商法典的基础上建构起来的，这符合大陆 法系国家一贯遵循制定法典的传统，英美法系国家虽没有区分民事法和商事法， ， 也没有成文的商法典，但却基本上以成文法的方式对商事登记进行了规定，这与 大陆法系国家的商事登记制度不谋而合。 世界各国的商事登记立法例的类型主要有以下三种：( 1 ) 用商事法典规定商 事登记制度。这是世界各国普遍采取的立法模式。( 2 ) 用专门的商事登记法来规 定商事登记制度。世界上采取这种立法模式的国家和地区有：法国、我国台湾地 区等。( 3 ) 用相关的企业法来规定。美国和英国是采取此种方式的主要国家，美 国是在相关社团法中规定，而英国则是在公司法对商事登记制度予以规定。 范健，王建文商法基础理论专题研究北京：高等教育 1 1 版社，2 0 0 5 ：3 1 0 第1 章商事登记概述 式： 在世界上具有立法代表性的国家和地区中，主要有以下典型商事登记立法模 1 4 1 德国商事登记法律制度 德国的商事登记法律制度主要由两条体系发展构成：一是在德国商法典 的基础上，系统描绘了商事登记制度的完整框架；二是分别于1 9 6 5 年颁布了股 份法、1 8 8 9 年颁布了营业和经济合作社法及1 8 9 2 年颁布了有限责任公司 法。盟这些法律规范对股份有限公司与股份两合公司、营业和经济合作社及有限 责任公司分别予以调整，并在其中规定了相应的商事登记事项。 德国商法典是典型的主观主义立法代表。主观主义即形式主义，是指通 过先确定商人的概念从而导出商行为概念的技术手段来构建整个商法典的结构。 界定商事主体概念的标准在1 9 9 8 年德国商法典修改以前，是采用商经营规模 和营业种类两个标准并用的模式，依此标准将商人分为四类：法定商人、须登记 商人、可登记商人和小商人。根据不同的种类，商事登记的强制程度与效力也不 尽相同。 这种立法例的不足在于：首先，随着现代经济和商业形式的不断发展，商业 种类日益繁多，基本商营业和非基本商营业的界限也逐渐模糊，区分法定商人、 须登记商人、可登记商人已不再有意义。其次，“小商人 的概念不是非常合理。 因为不仅只有从事基本商营业的行为人彳是小商人，从事其他商营业也可能成为 小商人。眺1 也就是说，在当时“小商人”的规定确有其社会基础和存在价值，但 随着时代的发展，我们已经不能再认同这一制度的合理性和实用性。因此，在1 9 9 8 年修订德国商法典时，不再区分法定商人和须登记商人，并将商人概念统一 为：“经营营业的人但依企业的种类或范围不要求以商人的方式进行经营的， 不在此限 。 1 9 世纪未公司法从商法典中脱离出来，其包含了有关股份有限公司和有限责 任公司等资合公司的登记事项规定。随着1 9 9 8 年6 月德国对两部公司法进行的修 订，现在的德国法律中，有关资合公司的商事登记规定已经包括了从公司设立、 1 2 “德国有限责任公i d 法分别于1 9 8 0 年和2 0 0 8 年进行了修改，改后称为有限责任公司法改革及防止滥 用法，于2 0 0 8 年1 1 月1e i 生效 徐学鹿商法研究北京：人民法院出版，2 0 0 0 ：1 4 5 1 4 7 商事登记问题研究 变更到破产、清算等一系列程序，并吸纳了登记的申请、内容、形式及审核和公 告，甚至增设了有价证券的发行及公司兼并等登记事项的规定。幽3 1 4 2 法国商事登记法律制度 法国最早的商事登记法律制度是规定在商法典中