（民商法学专业论文）医疗侵权中的精神损害赔偿研究.pdf

内容摘要 内容摘要 在当今社会，由于医疗的发展，以及人们维权意识的提高，医疗纠纷呈现迅速上升 趋势，医疗纠纷诉诸于法律的现象越来越多，同理，基于医疗纠纷请求精神损害赔偿的 也越来越多。虽然2 0 0 1 年的关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释， 再到2 0 0 4 年的最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释 较最早的民法通则中关于人格权的规定有了显著的进步，对解决医疗纠纷中的精神 损害赔偿问题起到了积极的作用，但其规定多有疏漏且过于简单，在实务中仍存在许多 争议。故本文以我国医疗侵权中的精神损害赔偿为论题，以期有助于医疗纠纷中的精神 损害相关法律内容的日臻完善。 本文分为三章。第一章简要介绍了关于精神损害赔偿制度。通过对精神、精神损害 赔偿的内涵以及外延，精神损害赔偿制度的整体功能的介绍以及相关观点的辨析，总体 上揭示了精神损害赔偿的基本内容。第二章讨论了复合责任下请求精神损害赔偿的正当 性问题。由于在医患法律关系中，医疗损害责任是在大多数的情况下存在着合同责任与 侵权责任竞合的可能，而鉴于我国现行合同法未涉及医疗合同违约责任中的精神损 害问题，本文针对该问题进行了讨论，并提出了在医疗合同违约责任中应承认精神损害 赔偿请求权的观点。第三章分析了近亲属、胎儿、植物人这几类特殊主体的精神损害赔 偿请求权的相关问题。笔者认为在患者遭受医疗侵权而并非立即死亡的情形下，近亲属 有权继承患者的精神损害赔偿请求权；胎儿无权利能力，但是，对未出生的胎儿为不法 侵害，造成已出生的人身体健康损害时，已出生的人对其健康法益遭受损害所生的精神 损害有权请求赔偿：植物人有权请求精神损害赔偿。 关键词：医疗纠纷精神损害复合责任权利主体 a b s t r a c t a b s t r a c t n o w a d a y s ，a sar e s u l to ft h eo o z u l t e n c eo fm e d i c a lm a l p r a c t i c e ，a sw e l la st h e e n h a n c e m e n to fp e o p l e sc o n s c i o u s n e s so fp r o t e c t i n gt h e i rr i g h t s ，t h e r ei sar a p i dr i s i n g t e n d e n c yi nm e d i c a ld i s p u t e s m o r ea n d m o r em e d i c a lm a l p r a c t i c e sw e r er e s o r t e dt ot h eu s e o fl a w , a tt h em e a n w h i l e ，m o r ea n dm o r ec l a i m so nt h ec o m p e n s a t i o nf o re m o t i o n a ld a m a g e s w h i c hb a s e do nm e d i c a lm a l p r a c t i c e c o m p a r e dt o g e n e r a lp r i n c i p l e so ft h ec i v i ll a wo f t h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a ) ) ，i n t e r p r e t a t i o no ft h es u p r e m ep e o p l e sc o u r to np r o b l e m s r e g a r d i n gt h ea s c e r t a i n m e n to fc o m p e n s a t i o nl i a b i l i t yf o re m o t i o n a ld a m a g e si nc i v i l t o r t s ) ) ( 2 0 0 1 ) a n d i n t e r p r e t a t i o n o f t h e s u p r e m e p e o p l e s c o u r t o f s o m e i s s u e sc o n c e r n i n g t h ea p p l i c a t i o no fl a wf o rt h et r i a lo fc a s e so nc o m p e n s a t i o nf o rp e r s o n a li n j u r y ) ) ( 2 0 0 4 ) h a dar e m a r k a b l ep r o g r e s s ，a n dp l a y sap o s i t i v er o l et os o l v et h ep r o b l e mo fm e d i c a l m a l p r a c t i c ec o m p e n s a t i o n ，b u ti t ss t i p u l a t i o nh a sm u c ho v e r s i g h ta n di st o os i m p l e t h e r ea r e m a n yd i f f e r e n ti d e a si ni t sp r a c t i c e s o ，t h i sa r t i c l et a k e st h ec o m p e n s a t i o nf o re m o t i o n a l d a m a g e so fm e d i c a lm a l p r a c t i c ei no u rc o u n t r ya st h et h e s i s ，a i m e da th e l p i n gi m p r o v el a w r e l a t e dt om e d i c a lm a l p r a c t i c ea n dc o m p e n s a t i o nf o re m o t i o n a ld a m a g e s t h i sa r t i c l ei sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s t h ef i r s tc h a p t e rg i v e sab r i e fi n t r o d u c t i o no n b a s i ct h e o r i e so ft h ec o m p e n s a t i o ns y s t e mf o re m o t i o n a ld a m a g e s b yi n t r o d u c i n ga n d a n a l y z i n gd i f f e r e n to p i n i o n sa b o u tm e a n i n ga n de x t e n s i o no fe m o t i o n a l ，c o m p e n s a t i o nf o r e m o t i o n a ld a m a g e sa n dt h ec o m p e n s a t i o ns y s t e mf o re m o t i o n a ld a m a g e s ，b a s i c a l l yr e v e a l e d t h ee s s e n t i a lc o n t e n to fc o m p e n s a t i o nf o re m o t i o n a ld a m a g e s t h es e c o n dc h a p t e rd i s c u s s e s t h ej u s t i c eo fa p p l y i n gf o rc o m p e n s a t i o nf o re m o t i o n a ld a m a g e su n d e rc o m p o u n d r e s p o n s i b i l i t y i nd o c t o r - p a t i e n tr e l a t i o n s h i p ，m e d i c a lm a l p r a c t i c ec a nb es u e db yc o n t r a c t l a wo rt o r t l a w ，b u ta c c o r d i n gt oc o n t r a c tl a w ，t h e r ea r en or e l e v a n ta r t i c l e sa b o u t c o m p e n s a t i o nf o re m o t i o n a ld a m a g e su n d e rc o n t r a c tr e l a t i o n s h i p ，t h i sa r t i c l ea r g u e si ta n d b r i n g sf o r w a r dt h es t a n d p o i n tt h a tp e o p l eh a v et h er i g h tt oa p p l yf o rc o m p e n s a t i o nf o r e m o t i o n a ld a m a g e su n d e rc o n t r a c t t h et h i r dc h a p t e ra n a l y z e sr e l e v a n ti s s u e so nc l a i m so f r e l a t i v e ，f e t u sa n du n c o n s c i o u sp a t i e n t t h ea u t h o r so p i n i o ni s ：t h ep a t i e n td o e sn o td i e i m m e d i a t e l yu n d e rm e d i c a lm a l p r a c t i c e ，r e l a t i v e sh a v et h er i g h tt oi n h e r i td e a dp a t i e n t s n a b s t r a c t c l a i mf o rc o m p e n s a t i o nf o re m o t i o n a ld a m a g e s ；f e t u sh a sn oc a p a c i t yf o rr i g h t s ，b u tp e r s o n w h oh a db e e ni l l e g a l l yi n j u r e dw h e nh ei saf e t u sa n d h a di n c u r r e dp e r s o n a li n j u r yh a st h e f i g h tt oa p p l yf o rc o m p e n s a t i o nf o re m o t i o n a ld a m a g e s ；u n c o n s c i o u sp a t i e n th a st h ed g h to f a p p l y i n gf o rc o m p e n s a t i o nf o re m o t i o n a ld a m a g e s k e yw o r d s ：m e d i c a ld i s p u t e ；e m o t i o n a ld a m a g e s ；c o m p o u n dr e s p o n s i b i l i t y ；s u b j e c to f r i g h t 1 1 1 东南大学学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及 取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论 文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得东南大 学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对 本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 研究生签名：至整日期： 坳7 ，y 7 东南大学学位论文使用授权声明 东南大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆有权保留本人所送 交学位论文的复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保 存论文。本人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的 保密论文外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部 或部分内容。论文的公布( 包括刊登) 授权东南大学研究生院办理。 研究生躲圣建导师签名：韭日期：幽 视点 视点 在过去，传统的医疗模式一向以父权主义为主流，而在医疗体系内，关于医疗的供 给面与需求面，也以医生单方面的决定为常态。患者到医院就诊往往把医生当作“救命 恩人”，由于无论医生最终是否治愈疾病，患者的都不会质疑医生的诊疗行为，更不会 向医生要求任何赔偿。现在，由于医学科学的进步以及医药卫生知识的普及，医患双方 医学知识的差距逐渐缩小，加上患者的权利意识、参与意识、民主意识以及人们对自身 健康关注程度的大幅提高，促使患者逐渐重视自己的各项权利，这使得医患关系原本以 医生为导向的模式被打破，进而患者也开始关注医生的医疗行为对其造成的精神损害。 现实的需求推动着立法的进步。我国的医疗侵权精神损害赔偿经历了一个曲折的过 程。在最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释出台以前， 法律对医疗纠纷精神损害赔偿没有明文规定，惟一的依据是民法通则第一百一十九 条：“侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残疾者生活补 助等费用。”然而由于民法通则并没有作出明确的规定，所以各地法院在审判医疗 侵权纠纷时，出现了有的地方人民法院不支持精神损害赔偿，有的地方人民法院虽然支 持精神损害赔偿，但标准却不统一的现象。 为了解决现实存在的对医疗纠纷该不该给予精神损害赔偿的问题，各地人民法院在 司法实践中作了有益的探索。如2 0 0 0 年1 月1 3 日重庆市高级人民法院通过的关于审理 精神损害赔偿案件若干问题的意见( 试行) 第一条：“公民因其人身权利受到不法侵害， 使其人格利益或身份利益受到损害而遭受精神痛苦的，可以通过法律程序，要求侵权人 赔偿精神损害抚慰金。”再如2 0 0 0 年7 月1 1 日北京市高级人民法院根据中华人民共和国 民法通则等有关法律规定，结合审判实践，通过了关于审理人身伤害赔偿案件若干 问题的处理意见，对人身伤害赔偿案件中的精神损害赔偿问题，提出了具体的解决方 式。 考虑到医疗纠纷精神损害赔偿存在的许多现实问题以及我国的法律规定尚不够完 善，为保护受害人的合法权益，最高人民法院于2 0 0 1 年通过了最高人民法院关于确 定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释，国务院于2 0 0 2 年通过了医疗事故处 理条例。最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释第一条 规定：自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉要求赔偿精神损害的，人 东南大学硕士学位论文 民法院应当依法予以受理：( 一) 生命权、健康权、身体权；( 二) 姓名权、肖像权、名 誉权、荣誉权；( 三) 人格尊严权、人身自由权。医疗事故处理条例第十五条规定了 精神损害抚慰金的计算方法。医疗纠纷精神损害赔偿问题总算有了一个权威的标准。 在实际的医疗纠纷案件中，患者因医疗过失、医疗过错往往会造成身体上的伤害， 并由此引发精神上的困扰和痛苦，因此绝大多数的受害人( 包括直接受害人患者和间接 受害人患者的亲属) 都会提起精神损害赔偿的请求。而从受害者的角度考虑，对受害者 而言有两点是至关重要的，其一选择何种请求权来寻求法律上的救济；其二，谁是适格 的权利主体。 从法律救济途径的角度讲，患者既可以从侵权法中寻求救济，也可以从合同法中寻 求救济。然而依据我国现行法律，无论是民法通则还是合同法都没有明确规定 合同责任下的损害赔偿是否包括精神损害赔偿，这使得审判实践和学术届都形成了肯定 和否定两种倾向性意见，由于受害者基于医疗合同追究医疗方的违约责任时，并没有法 律条文支持违约责任下的精神损害赔偿，这直接导致受害者“一边倒”地选择从侵权法 中寻求救济，也实际上侵害了患者理应享有的请求权选择权。那么为何我国的合同法没 有明确规定违约责任下的精神损害赔偿责任，请求违约责任下的精神损害赔偿又存在着 何种障碍? 同样，关于权利主体，我国现行的法律和司法解释规定了可以提请精神损害赔偿的 权利主体的一般主体，但现实生活中必然存在着一些特殊主体，而这些特殊主体在医疗 侵权中产生的精神损害赔偿问题就很值得研究。 首先，受害人的近亲属就是一类特殊的主体。根据我国精神损害和人身损害的司法 解释，在受害人因侵权行为死亡后，近亲属享有固有的独立的精神损害赔偿请求权，这 一点是毋庸置疑的，然而，同样不容忽视的是已经死亡的受害人在受到侵害行为到死亡 的这段时间内对其所感受到的精神痛苦的精神损害赔偿请求权，能否由近亲属继承的问 题。受害者生前还具有法律主体性，能够感受得到受侵害的痛苦，是否因为受害人最终 死亡而否定其精神损害赔偿请求权的存在，或者即使承认其精神损害请求权的存在，却 进而依据精神损害赔偿性质上的一身专属性而否定近亲属的继承权? 其次，胎儿在精神损害赔偿主体的问题上是一个特别的主体，不仅仅是因为胎儿不 具有感知能力，而是在我国的民事权利主体的构建框架下并不具有民事权利。然而几乎 所有的胎儿出生都依赖于医疗机构，这使得胎儿遭受医疗侵权的可能性比任何民事主体 都高，那么，是否对胎儿的权益进行保护，或者怎样在不破坏我国现有的权利能力法律 构架的基础上给予胎儿，即处于未出生阶段的人类以法律上的救济? 2 最后，植物人作为精神损害赔偿主体的特殊性体现在其不具有感知能力上，植物人 因为不具备意识能力，既感受不到所遭受到的精神损害，也感受不到精神损害赔偿金的 慰抚作用，倘若给予植物人以精神损害赔偿，则似乎精神损害赔偿制度的价值、功能都 无法得以体现，而若不给予植物人以精神损害赔偿，则社会的公平正义无法得以维护， 法律应当如何对植物人这类没有感知能力的主体提供保护? 虽然医疗纠纷的精神损害赔偿问题正在受到立法与司法实践越来越多的关注，但并 不意味着法院对精神损害赔偿问题有了较为一致的看法。由于法律规定的模糊性和不完 善，再加上人们对有些问题的认识存在分歧，以及我国传统上缺乏对精神生活的关注， 使得司法实践中对上述医疗纠纷精神损害赔偿问题上的处理上仍存在许多误解与偏差。 相对应的，我国法学学术届一直都对精神损害的相关问题持有极大的关注，尤其是在最 高院最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释出台之后， 但同样缺乏对上述问题的系统的深入的探讨。因此，本文以上述问题为视点，立足我国 现行法律法规以及现实状况，比较分析美、欧、日等发达国家的相关理论，试图在一定 程度上弥补理论研究的空白。 完善我国的医疗侵权精神损害赔偿制度，依法平等保护医患双方的合法权益，以实 现社会的公平与正义。正确适用法律，确保执法标准的统一。要解决的理论和实践方面 的问题远不止这些，本文仅涉及了其中的几个主要问题予以论述。在我国社会和经济快 速发展的今天，法制建设也需要不断完善和创建，以达到与经济协调一致，这些都期待 着我们积极地去思考和探索。 3 东南大学硕，上学位论文 一、精神 第一章精神损害制度赔偿概说 第一节精神和精神损害赔偿 精神损害赔偿是救济人身权利损害的一项重要方法，是侵权损害赔偿的内容之一。 精神这一概念，在不同的领域有不同的含义。从本质上看，精神是与物质相对应、 与意识相一致的哲学范畴，是由社会存在决定的人的意识活动及其内容和成果的总称。 【1 l 马克思主义哲学认为，精神是高度组织起来的物质即人脑的产物，是人们在改造社会 实践中通过人脑产生的观念、思想上的成果。人们的社会精神生活即社会意识是人们的 社会物质生活即社会存在的反映。哲学上的精神包含两个层次，一是精神生产，二是社 会精神生活。在范围上主要表现为精神生产，精神生产成果的传播与意识的传播，精神 享受。精神享受与精神生产，精神传播三者相互联系，构成了一定社会的丰富多彩的精 神生活。1 2 j 法律上使用精神这个概念，并不是使用哲学上精神概念的全部内容，只是使用其中 的一部分内容，主要是指精神活动，并且总是与精神损害，与精神损害的法律后果即精 神损害赔偿联系在一起使用，以确定其在法律上的含义。法理上的精神活动，是与法律 上的财产流转活动相对应的活动，包括生理上或心理上的活动和维护精神利益的活动。 自然人的精神活动包括上述两项内容。 二、精神损害 精神损害赔偿是精神损害所导致的法律后果和法律责任。对精神损害的科学认识， 是研究精神损害赔偿的基石和前提。理论界和实务界关于精神损害含义的观点颇多，概 括起来可分为广义的精神损害说和狭义的精神损害说。 广义说认为精神损害就是指对民事主体精神活动的损害。侵权行为侵害公民、法人 的人身权，造成的公民心理上的精神活动和公民、法人维护其精神利益的精神活动的破 坏，最终导致精神痛苦和精神利益丧失或减损。精神损害的最终表现形式，就是精神痛 1 1 1 e 利明主编民法侵权行为法 m ，北京：中国人民大学出版社，1 9 9 3 6 1 7 嘲中国人百科全书总编辑委员会，中周大百科全书哲学【m 1 ，北京：中国人百科全书出版社，1 9 8 7 3 7 9 4 第一章精御损害制度赔偿概说 苦和精神利益的丧失或减损。精神痛苦主要指公民因人格权受到侵害而遭受的生理、心 理上的痛苦，导致公民的精神活动出现障碍，或使人产生愤怒、绝望、焦虑、不安、悲 伤、抑郁等不良情绪。精神利益的丧失或减损，是指公民、法人维护其人格利益、身份 利益的活动受到破坏，因而导致其人格利益、身份利益造成损害。1 1 1 广义说又分两类： ( 1 ) 一切损害说：此观点认为，精神损害是指不法侵害公民、法人的人身权、人格权、 知识产权、财产权和其他合法权益( 包括公序良俗所确认的利益) ，使其遭受精神痛苦、 精神法益损失和其他合法利益受到非财产损害。 2 1 ( 2 ) 部分损害说：此观点认为精神 损害是对民事主体精神活动的损害，包括侵害公民、法人的人身权，造成的公民生理、 心理上的精神活动和公民、法人维护其精神利益的精神活动的破坏，最终导致精神痛苦 和精神利益丧失或减损。这一观点将精神损害的内涵确定为公民和法人的精神痛苦和精 神利益受损。 3 1 狭义说认为，精神损害是指公民因其人身权受到侵害而遭受的生理上、心理上的痛 苦。【4 】该说认为“非财产上的损害与财产的减少无关或应增加而未增加无关：非财产上 之损害，即为生理上或心理上的痛苦”，1 5 1 例如，精神上、肉体上苦痛，因丧失肢体而 搅乱生活之苦痛，因容貌损伤以致将来婚姻、就业困难之精神苦痛，由于失业、废业或 不得不转业之苦痛，因后遗症而对将来所生精神上苦痛，因婚约或婚姻破裂所生情感上 苦痛失望、不满等情绪上的苦痛等。1 6 j 笔者认为，要全面地理解和把握精神损害的涵义，应当从精神损害的内涵和外延两 方面入手。只有理解和把握了精神损害的涵义，才能确定精神损害赔偿要赔什么和怎么 赔。 ( 一) 精神损害的内涵 有关学者指出，精神损害的内涵结构，是指能够反映出精神损害的本质特点和内涵 内容以及影响赔偿范围、赔偿数额的不同层面构架形态。川笔者想从精神和损害的本意 出发，从两个角度同时探讨精神损害的内涵。 如前文所述，精神在不同的领域有不同的涵义，从本质上它是与物质相对应、与意 川杨口新人身权法论 m 北京：中国榆察 i ；版社，1 9 9 6 2 5 6 2 1 关今华关十精神损害及j 赔偿若干问题的探析j l ，福建论坛，2 0 0 0 ( 1 ) ：5 3 埘杨正新、薛东方、穆沁编著精神损害赔偿 m ，北京：人民法院i i ；版社，2 0 0 1 ，1 0 1 4 j 利明等著人格权法 m ，北京：法律出版社，1 9 9 72 2 3 唧曾世雄损害赔偿法原理 m ，北京：中围政法大学出版社2 0 0 1 2 9 4 嘲曾世雄损害赔偿法原理【m 】，北京：中国政法人学 版社，2 0 0 1 2 9 3 1 7 1 关今华精神损害赔偿的类型化评定与法官自由裁量【j l ，东南学术，2 0 0 0 ( 3 ) ：6 7 5 东南大学碗上学位论文 识相一致的哲学范畴，而法律上使用这一概念，只取其部分内容。有学者认为，法律上 的精神所强调的是体现人的意识活动，反映客观事物的现象及其与人的情绪、感情、思 维、意志的联系，精神损害就是对人的心理活动的损害，并且认为精神损害，本质上为 人所感受的痛苦。1 1 】也有学者认为法律上的精神主要是指精神活动，并且总是与精神损 害、精神损害赔偿联系在一起。 2 l j 丕有学者认为精神损害中的精神，应理解为人的一般 的正常健康的心理状态。1 3 l 学者们都将精神损害的内涵概括为精神痛苦和精神利益的减 损或丧失。笔者认为，法律是对权利的确认和保护，在法律上使用精神这一概念，应当 是与权利联系的，是指精神权利、精神利益。具体到民法上，这种精神权利、精神利益 又蕴含在各项民事权利中，因此，精神是与民事权利相联系的，表现为人有权维护其精 神利益不受侵犯。从这一定位出发，精神损害就是对精神权利、精神利益的损害。 损害，是指在法益世界中发生的全部的不利益的变更，指法益的全部灭失或减少， 也包括对可得利益获得的可能性的丧失。民法理论上，通常将损害分为财产损害与非财 产损害，所谓非财产损害是指权利人财产之外所受的损害。1 4 】精神损害即是一种非财产 损害。1 5 1 精神痛苦产生的来源其一是侵害自然人人体的生理损害导致，当权利主体的身 体权、健康权、生命权被侵害时，给权利主体以生理上的损害，使其在经历肉体痛苦的 同时，产生精神痛苦；其次是侵害公民的心理的心理导致损害，当侵权行为侵害公民的 人身权利时，侵害了人的情绪、感情、思维、意识等活动，使人产生愤怒、恐惧、焦虑、 沮丧、悲伤、抑郁、绝望等不良情感，造成精神痛苦。民事主体的民事权利受到侵害， 不一定都产生精神痛苦，也可以是精神利益的减损或丧失。由此可见，精神痛苦、精神 利益减损或丧失只是因民事主体权利受侵害而产生的后果，其背后的本质是民事权利受 到侵害，具体就是民事主体的精神权利、精神利益受到侵害。 精神损害中的精神具体与民事权利相联系，而损害本质上是对民事权利的损害，正 如有学者指出的：民事权利是指民事主体依法律的保障得主张或实现某种利益的可能 性。民事权利的内容为特定的利益，这种利益既包括物质利益，也包括精神利益。 6 1 民事权利中的这种精神利益是一种法益，它既表现为具体的民事权利，如人身权、人格 权，也表现为一种无形的法益；这种精神利益既存在于绝对权存在于相对权( 债权) ； 在于法定类型化的民事权利中，既存在于财产权中，也存在于非财产权中：还存在于尚 姚辉民法的精种【m 1 ，北京：法律 f ：版补，1 9 9 9 1 9 7 杨屯新、薛东方、穆沁编精神损害赔偿【m 1 ，北京：人民法院出版社，2 0 0 1 1 f ：彦、刘文彦精神损害赔偿问题研究，河北法学，2 0 0 0 ( 6 ) ：5 8 韩世远违约损害赔偿研究f m l ，北京：法律：i ；版社，1 9 9 92 2 曾世雄损害赔偿法原理i m l ，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 2 9 3 郑立、王作堂土编民法学 m i ，北京；北京大学出版社，1 9 9 5 3 7 6 蔓二兰堡壁塑童型堕堕堡塑塑 未法定化、类型化的民事权益既法益中。对民事民事权利中的这种精神利益，笔者想借 鉴用“精神法益”这一概念概括。 1 1 精神损害是对民事主体精神利益的损害，具体就是 对民事主体民事权利中的精神法益的损害。 基于上述认识，笔者认为传统理解精神损害是给他人造成精神痛苦是不全面的，而 把精神损害的内涵概括为精神痛苦和精神利益的丧失或减损，也是混淆了精神损害与精 神损害的后果两者的涵义，因此，笔者主张精神损害的内涵实质，就是对民事主体民事 权利和其他合法民事权益中精神法益的损害，其最终表现形式或者说结果是精神痛苦和 精神利益的丧失或减损。 ( 二) 精神损害的外延 我们说精神损害的内涵是对精神法益的损害，而精神法益又存在于各种形态的民事 权利中，其外在表现既有民事权利形态，也有法益形态，因此，这决定了精神损害外延 的广泛性。我们不妨从以下几方面来考察精神损害的外延： 首先，精神法益损害是指民事权利主体的法定人格权和人身权及其他法定权益遭受 不法侵害，致使精神方面的利益遭受了无形的损害。这种层面的精神损害具有以下几个 特点：第一，法定的人身权益和人格权益遭受侵害时以精神法益损害来表达，具有概 念的合理性。换言之，当权利人法定的健康、生命、名誉、肖像、姓名、名称、荣誉等 人身权益和人格权益受到不法侵害时，其潜在的精神法益也就受到了损害。因此笔者将 精神法益界定为法定的内涵结构，以便与精神痛苦和其他非财产损害的内涵结构加以区 别。例如，当无民事行为能力人和限制民事行为能力人的肖像、名誉权等具体法益受到 他人侵害时，他们可能不会感受到精神痛苦为何物，但这些具体法益的客观损害也应成 为精神损害赔偿的理由。第二，法定的生命、健康、名誉、肖像、姓名、名称等具体权 益虽属性不同，且他们所体现的精神法益都是抽象的、无形的，但大多又具有不同程度 的财产权益的因素，或与财产权益发生或多或少的联系，这是人格物化的基础。 其次，精神法益存在于绝对权中，也存在于相对权中，还存在于未法定化、类型化 的法益中，因此精神损害也包括因违反契约、违背公序良俗侵犯其他合法权益所产生的 没有财产内容的损害。如违反有期待利益的合同约定致相对人精神痛苦，在特定情况下， l l l 为解决权利类型化所带来的救济不周或小能的问题，大陆法系的主要代表德国提出了“法益”的概念。所谓注益， 指十法定权利之外，一切合乎价值判断，具有n j 保护性的民事利益。德困民泣学家订：研究中发现，在具体、有名的 权利类型之外必然自- 民事利益的存在，并日返毡民事利益也都4 ；同程度地为民法或其他部门法所体现。斟此，不能 冈为这些利益没有被抽象成权利就不了，以保护。干足创造r 法益一词，意指受法律保打，或能够产生法律效果的民 事利益。参见张驰、韩强文民事权利类型化及其保护【j 】，法学，2 0 0 1 ( 1 2 ) ：2 2 7 东南大学碗士学位论文 违约行为同时造成身体损害是产生的精神痛苦；剥夺亲人悼念死者权利所致人的精神障 碍；未经同意摘取死者人身器官致人精神损害等。 第三，精神损害的认定，应坚持客观化与主观化的统一。精神损害不能单纯以有无 精神痛苦来判断，诚然，多数情况下，精神损害的确认需依主观痛苦为标准，有精神痛 苦则认定为精神损害，无精神痛苦则认为不存在精神损害。但有些情况下，即使受害人 没有产生精神痛苦，也不可否认精神损害的存在。笔者主张，实践中对精神损害的认定， 应坚持主观与客观相结合，具体情况具体分析，有时只要求给他人的精神利益造成损害 的客观事实存在即可。 第二节精神损害赔偿制度的功能 精神损害赔偿，作为民事责任制度的一种形式，其实质是法律强制侵权人向受害人 支付一笔金钱，目的在于补偿受害人因民事违法行为侵害人格权所受到的精神损害和抚 慰受害人的精神痛苦。因此精神损害赔偿责任，突出地表现了民事责任的补偿性和抚慰 性，这一性质使精神损害赔偿责任区别于行政责任中的财产责任形式及刑事责任中的财 产责任形式，也使它区别于财产损害赔偿民事责任形式和民事责任中的其他责任形式， 是“侵权行为法内含损害赔偿机能和惩罚机能的结合”，【1 l 是侵权民事责任中一个非常 重要的部分，精神损害赔偿制度“作为侵权行为法的一种基本救济手段，对于维护公民 的人身权益和精神利益，抚慰受害人的肉体、精神痛苦，制裁和抑制侵权行为具有重要 的作用”1 2 】无疑同时具备赔偿和惩罚的功能。在社会生活中，在商品社会里，金钱确实 起着任何其他物质不可替代的作用，除了交换等价的商品和服务外，无疑还有作为精神、 感情利益之物质基础的功能，仅仅因为受害人的损失不能用金钱表示就将其弃置不管不 予赔偿，违背了市场经济的公正和公平原则。【3 】同时也违反了民事上的过错损害与赔偿 责任的原理，造成事实上的不公正。受害人完全可以使用所获得的精神损害赔偿金，进 行一些有利于自己身心健康的活动，如旅游、休闲、娱乐、购物等，从中得到乐趣，达 到消除或者减轻精神痛苦的目的。同时由加害人承担精神损害的赔偿责任，具有一定的 惩罚性，无论是对加害人本人还是对其他社会成员都具有警戒和教育作用侵权是要 付出沉痛代价的，“通过使不法行为人根据赔偿的判决而承担责任，法院力图遏制其他 人犯类似的错误。”1 4 精神损害赔偿制度体现了民事主体在市场经济体制下人身权益与 1 l 刘英军惩罚性损害赔偿与消费者权益保护明，民商法学，1 9 9 7 ( 2 ) ：5 3 1 2 1 于敏我国现行法律规定j 精神损害赔偿【q 见：梁慧星主编民商法论从：第9 卷北京：法律i f ；版社，1 9 9 7 2 5 8 3 1 于敏我国现行法律规定_ l j 精神损害赔偿【c l 见：梁慧星主编民商法论执：第9 卷一t 京：法律f ；版社，1 9 9 7 2 3 6 1 4 l 【英】霍斯顿、钱伯斯萨尔门德和霍斯顿论侵权行为法【m 1 ，转引自上利明土编人格权法新论i m 】，北京：中国人民 8 苎二里塑塑塑重型壁墅堡塑望 财产权益的紧密联系与一定程度的不可分割，是市场经济建立的必然要求，也是市场经 济条件下切实保障民事主体合法权益的必要法律措施。因此，建立对精神损害予以物质 赔偿的制度，是符合人权保护、完善法律的社会需要的，也是与全球范围内加强人权保 护的趋势相适应的。 一、慰籍或者抚慰功能 从严格的语义角度看，在精神损害的会钱救济方式上，使用“赔偿”一词是不够准 确的。人们一般认为，“赔偿”通常是以等量的价值填补等量的损失，而只有财产损失 才能进行精确的价值计算，前面已经提到，精神损失是难以用精确的金钱额度进行计算 的，因此我国历史上一直使用诸如“抚慰金”之类的称谓。但是，考虑到各国民法对精 神损害赔偿的规定，考虑到我国法律界对精神损害赔偿几近约定俗成的称呼，使用“赔 偿”概念也是一个比较好的选择，更何况现行司法解释已经确立了这种称谓。当然，精 神损害赔偿不同于财产损失的赔偿，其目的不是为了精确填补受害人的财产损失，而是 为了对受害人所受到的精神痛苦、精神利益损失的一种慰籍。金钱作为衡量价值和权利 的一般尺度，可以成为满足受害人人身及精神需要的物质手段，虽然无法弥补受害人的 精神利益和精神痛苦，但给受害人一定金额的经济赔偿，使其在经济生活上获得利益， 可以使受害人感情上的痛苦通过加害人的经济赔偿在其他方面得到精神享受和放松，通 过外环境的改变来影响内环境，自然有助于使精神损害得到减轻或克服， 1 1 对受害人起 到抚慰作用，这是在此情况下民法唯一可以采用的给受害人以满足的友法。 二、惩罚功能 任何一种民事责任方式都必须能够体现出对加害人有效、有力的制裁，精神损害赔 偿也不例外。传统的非物质救济手段已经难以适应市场经济的需要，市场经济的影响包 括“对人们社会行为的褒贬已由过去单一的精神鼓励与批评教育转变为较多地用精神鼓 励加物质鼓励与批评教育加财产处罚来体现。”【2 l 在市场经济条件下任何损害对权利主 体都有可能造成经济上的损失，精神健康损害的平复也需要时间和金钱，不对加害人处 以金钱上的制裁，“法律对侵权行为人的违法行为的否定评价大打折扣”，【3 】难以使其从 大学i 版杜，2 0 0 16 6 4 【li m l 藤一郎抚慰余的比较法研究m ，比较法研究，1 9 8 2 【2 l 洒欣燕著侵犯生命健康权精神损害赔偿的、z 法探讨【j 】，法律适用，1 9 9 7 ( 1 1 ) ：1 9 1 3 1 张晓军著侵害物赝性人格权的精神损害赔偿之救济与目的性扩张【q 见：粱慧星主编民商法论丛：第l o 卷北京： 法律出版社，1 9 9 8 3 1 8 9 垄塑查兰堡：! 兰竺堡兰 承担精神损害的责任中受到应有的教育，而且其他社会责任和法律意识淡漠的当事人也 会有恃无恐地侵害他人的精神权益，甚至出现对这种侵权行为不以为然的丑恶现象，而 通过金钱赔偿这种市场经济里简单、直接、具体的表现形式，“使侵权行为人所要支出 的费用超过受害人实际支出的费用，将使侵权人深刻领会到法律对其违法行为的否定评 价。”【1 】市场经济条件下，“对痛苦、容貌毁损、行为能力丧失和其他由事故引起的苦难 ( 即使收入不受影响) 实行损害赔偿( 往往是非实质性的) 这样的损失也会产生机 会成本”，1 2 】可以使加害人直接从其经济利益的损失中吸取教训，从而加大对侵权行为 的惩罚力度，发挥法律应有的制裁和教育引导作用。 “民法究其本质而言，是社会个体的权利法，它必须以权利为第一要义，同时，兼 顾社会群体关系的调和，增进社会福祉。”1 3 1 故在考察精神损害赔偿制度的问题上，研 究视角也不能仅仅限于加害人和受害人，而是放眼于该制度实施时的社会价值。“法” 作为国家公权力对公民生活的介入和调整，不仅担负着帮助个案当事人解决纠纷、平衡 利益的重任，其更为宏观的终极目标乃为实现一种社会预期，从而引导公民建立一套利 己又利他的行为模式。因此，社会效果应作为考察每个具体判断是否公正的重要标准， 该衡量标准同样适用于精神损害赔偿金的判定。简而言之，判决的社会效果是其是否较 好地实现了精神损害赔偿金的法律功能。从这个角度看，讨论精神损害赔偿金功能的意 义并非止于法理探讨，更在于它能直接影响立法、法官对金额的算定，并由此成为考量 个案判决是否公正，精神损害赔偿制度的安排是否合理的唯一标准。 精神损害赔偿制度是一套活的运动着的法律制度，因此对精神损害赔偿制度功能的 讨论应置于民法现代化及侵权法功能不断扩张的大背景中进行。首先，笔者认为精神损 害赔偿制度的功能应该是多元的，这是侵权法社会化的必然要求。在侵权法的发展过程 中，公力救济之所以取代了同态复仇及其他形式的私力救济，正是因为它不仅解决了加 害人与受害人之间的利益平衡，还通过对加害人的惩罚反映了公权力对加害行为的否定 评价，从而对潜在加害人进行了事前的警告。从法经济学的角度看，通过预防事故发生 成本在当事人之间的合理分担，达到对当事人双方的共同激励，使整个社会的成本控制 在最低的限度内，从而达到效率的最优。【4 j 那么，精神损害赔偿制度的补偿功能与抚慰 功能究竟是何种关系? 在德国，民法界对此尚有争论，大多数学者土张精神损害赔偿对 受害人同时具有补偿与抚慰的双重功能。但是有少数学者如著名法学家l a r e n z 教授学 i l l 张晓军著侵害物质性人格权的精神损害赔偿之救济与目的性扩张【q 见：梁慧星主编民商法论丛：第1 0 卷北京 法律j i 版社，1 9 9 83 2 6 1 2 1 【芰】理盘德波斯纳著蒋兆康译法律的经济分析【m 】，北京：中国大百科出版社，1 9 9 7 2 5 2 p i 卢文道归法滞后j 法官自由裁量权【j 】，法学，1 9 9 7 ( 8 ) ：6 4 1 4 1 上小能、赵英敏论人格权的民法保护【j 】，民商法学，2 0 0 1 ( 2 ) ：2 5 1 0 第一苹精神损害制度赔偿概说 者认为，抚慰也是一种补偿，无独立存在之必要。他认为“相当金额之赔偿，严格言之， 不是真正之损害赔偿，因为在应赔偿之金钱与无形损害之间欠缺一个金钱价值。惟受害 人可以籍着获得金钱创造某种愉快或安慰，论其实质，亦属一种补偿。惟此种损害赔偿 另具有g e n u g t u n g ( 慰籍、满足) 之作用，即被害人由金钱之支付而得知，加害人应对 其所肇致之损害负责，因而获得满足，但此与制裁不法之刑罚思想有异；德国民法之损 害赔偿制度之出发点，不是对加害人之非难，而是损害之填补，因此所谓之 g e n u g l u n g s f u n l t i o n ( 慰抚满足功能) 仅可视为系对被害人受侵害之感情或法律感情 ( r e c h t s g e f u h l ) 之一种补偿，应包括在填补目的之内。”基于此认识，l a r e n z 教授认为 德国最高法院将填补功能( a u s g l e i c h f u n k t i o n ) 及慰籍功能( ( g e n u g t u n g s f u n k t i o n ) 并 列，似乎误认为二者是相互对立，从而使慰抚金之性质，近于刑罚，尚有商榷余地。1 1 】 王泽鉴先生对此认为，“依吾人所信，此项争论，似尚无实质意义，盖在决定抚慰金之 数额时，填补损害与抚慰侵害之法律感情，均应一并斟酌也。”1 2 l 笔者赞同王泽鉴先生 的见解，并认为，精神损害的补偿与抚慰功能，彼此之间有着密不可分的关系。一般情 况下对受害人精神损害进行金钱补偿，无疑也是对其所受的精神痛苦进行抚慰；对受害 人的精神损害用支付金钱的形式予以抚慰，也是对受害人进行补偿的一种手段。如果受 害人对金钱己无欲望或存在其他原因，无法对受吉人之损害进行补偿时，金钱赔偿“不 过扮演之角色乃权充加害人向被害人致表歉意之方式，即抚慰之作用 ( g e n u t u n g f u n k t i o n ) 是也。”1 3 片面强调精神损害的补偿功能或抚慰功能，任意割裂两 者的关系并将两者绝对化的观点是不可取的。笔者认为，前者是手段，后者是目的，两 者在功能上殊途同归的，因此，对精神损害赔偿金究竟是补偿还是抚慰进行争论，实无 必要。 而精神损害赔偿制度的惩罚功能应加以强化则是英美法系给与我们的启示。它要求 行为人支付通常赔偿金的同时，还须支付高于受害人实际损失的赔偿金。当然这主要是 针对那些经济实力强大，有明显恶意或重大过失的加害人。社会经济发展，财产私有制 的确立，激发了人类对利益的追逐，拉大了贫富之间的差距，若单纯强调损害的事后补 救，容易使“补偿”有交易之嫌，从而落入人格商品化的巢臼。任