（法学理论专业论文）法律规则的有效性探究——以哈特的法律观为视角.pdf

学校代号：10524 学 号：12009017 密 级： 中南民族大学硕士学位论文中南民族大学硕士学位论文 法律规则的有效性探究 以哈特的法律观为视角 学位申请人姓名： 郭志雷 导师姓名及职称： 许娟 副教授 培 养 单 位 ： 法学院 专 业 名 称 ： 法学理论 论文提交日期： 社会主义法治理论与实践 论文答辩日期： 2012 年 5 月 答辩委员会主席： 唐鸣 教授 the explore of the validity of the legal rules from the perspective of harts legal theory by guo zhilei b.e.( south-central university for nationalities)2009 a thesis submitted in partial satisfaction of the requirements for the degree of master of law in jurisprudence in the graduate school of south-central university for nationalities supervisor professor xu juan may, 2012 中南民族大学中南民族大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的论文是本人在导师的指导下独立进行研究所取 得的研究成果。除了文中特别加以标注引用的内容外，本论文不包含任何其 他个人或集体已经发表或撰写的成果作品。 对本文的研究做出重要贡献的个 人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律后果 由本人承担。 作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，同意学 校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查 阅和借阅。 本人授权中南民族大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入 有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本 学位论文。 本学位论文属于 1、保密，在_年解密后适用本授权书。 2、不保密。 （请在以上相应方框内打“” ） 作者签名： 日期： 年 月 日 导师签名： 日期： 年 月 中南民族大学硕士学位论文 1 目 录 摘 要 . i abstract . iii 导 论 . 1 （一）选题背景和研究意义 . 1 1.选题背景 . 1 2.研究意义 . 2 （二）研究内容和研究方法 . 3 1.研究内容 . 3 2.研究方法 . 3 （三）国内相关文献综述 . 3 1.著作类 . 4 2.期刊论文类 . 4 前 言 . 6 一、法律规则有效性论证的哲学立场和方法 . 10 （一）秉承实证主义的理论立场 . 10 （二）坚持法律与道德相分离的立场 . 11 （三）坚持日常语言分析的方法 . 12 二、批判中的反思传统实证主义者的法律有效性来源论 . 14 （一）奥斯丁理论中的法律有效性来源主权者的命令 . 14 （二）凯尔森之法律规范的有效性来源基础规范 . 15 （三）哈特的法律规则有效性之来源承认规则 . 17 三、哈特的法律本质观法律的规则性 . 19 （一）行为的常规性、习惯与社会规则 . 19 （二）对形式主义与规则怀疑论的反驳 . 22 1. 规则的开放结构 . 22 2. 规则怀疑论 . 23 中南民族大学硕士学位论文 2 3. 规则的“意思中心”法律规则的客观性和普遍性 . 24 四、哈特的法律效力观 . 27 （一）哈特的法律规则体系两种规则的结合 . 27 （二）承认规则与法律规则的有效性 . 29 1. 承认规则是什么 . 29 2. 法律规则的有效性来源于承认规则 . 32 3. 承认规则的有效性来源内在视角的实践性规则 . 34 （三）承认规则的困境 . 35 （四）哈特的成规主义转向 . 38 （五）哈特成规主义的充实与发展 . 42 1. 承认规则是一种商谈框架 . 42 2. 框架式的承认规则下的法律规则有效性与道德 . 45 五、哈特的法律规则有效性理论对我国当下的司法实践意义 . 47 （一）倡导规则之治，坚持司法克制主义 . 48 （二）从承认规则的视角看我国司法话语权的独立 . 50 参考文献 . 53 致 谢 . 57 附录： 攻读学位期间所发表的学术论文目录 . 58 中南民族大学硕士学位论文 i 摘 要 法律的有效性是法学理论的一个核心概念，不同的流派对法律的有效性来源 问题的论证有不同的理论诉求。国内外对有效性问题的研究一般是从静态的法理 角度进行描述、论证的。哈特的法律的概念一书的核心问题之一便是法律的 有效性问题。哈特从法律的概念、本体论的角度阐释了基于不同法律主体的实践 而形成的法律有效性，法律因此被赋予了值得我们尊重的内核。本文以哈特的“法 律规则说”为理论诉求，剖析了法律规则的有效性来源问题。 哈特法学理论中有关法律规则的有效性来源的论证是在批判、反思与超越奥 斯丁的“法律命令说”与凯尔森的“基础规范”的基础上提出的，因此，本文对 “法律命令说”与“基础规范”理论中有关法律有效性的论述做了梳理、概述。 通过对“法律命令说”的解构、重构与批判，哈特提出了法律的规则性以及其有 关法律规则的有效性理论中一个非常重要的概念规则的“内在观点” 。通过对 凯尔森“基础规范”的批判与超越，哈特提出了其规则体系中最为重要的概念 承认规则，从而将法律规则的有效性之链的最后一环扎根于社会实践的事实之 中。正是通过承认规则，哈特始终坚持了“法律与道德分离”的实证主义的立场， 将法律的有效性来源诉诸社会事实，而非上帝、正义与道德。 哈特认为，某规则之所以具有法律的有效性，是因为人们对该规则持有一种 内在的观点，以及该规则是被涵摄于承认规则的识别与承认中的。承认规则在识 别有效法律规则的过程中，人们对其也是持有一种内在的观点的。这样，承认规 则将法律规则的有效性来源从天上拉回到人间，并削弱了法律的外部强制性，实 现了规范与事实的沟通。 哈特的承认规则一经提出，便经受着实证主义法学派内部成员与自然法学派 的批判辩驳。哈特也在与论敌论战的过程中，一直对承认规则这一概念进行着思 考与改进。最后，哈特对承认规则做了成规主义的转向，从而捍卫了实证主义的 立场。哈特去世后，其后继者科尔曼坚定地维护着承认规则这一概念，他对承认 规则做了很大的丰富与发展，提出了与哈特命题式承认规则不同的框架式承认规 则。 法律规则的有效性探究以哈特的法律观为视角 ii 哈特有关法律规则的有效性问题的论证对我国的法治建设具有重要的实践意 义。它警示我们，在中国的法治建设过程中，要倡导规则之治与争取司法话语权 的独立。 关键词：哈特；有效性；法律规则；内在观点；承认规则 中南民族大学硕士学位论文 iii abstract the validity of the law is a core concept of the legal theory, different genres argument on the sources of legal validity resort to different theories. the domestic and international scholar explore generally the validity of the law from a static point of view. one of the core issue of harts “the concept of law” is the validity of the law. hart explained the legal validity based on the practice of different legal subjects from the perspective of legal concept and the ontology,the law therefore is given the kernel that deserves our respect.this article resort to harts theory about rule of law, analyze the sources of the rule validity. harts legal theory about the validity of law rules argument is formed on the basis of the critique, reflection, and surpass on austin legal order and kelsens basic norms,so this article comb and outline the theory of legal order and basic norms about the validity of law. by deconstructing、reconstru- cting and and criticizing, hart think that the law is rules and raise a very important conceptthe rules internal point. by criticizing and surpassing kelsens basic norms, hart presented the most important concepts in his rules systemthe rule of recognition, and then put the last link of the chain of the rules of law validity rooting in the fact of social practice. by the rule of recognition, hart has always maintained the position of the separation between law and morality, make the source of the validity of the law resorting to social facts, not god、 justice and morality. hart thinks that ,the reason why a rule has the validity of the law, because the people hold an internal point of view to this rule, as well as this rule is recognized and admited by the rule of recognition, identification and recognition. in the process of recognizing valid rules of law by the rule of recognition which is hold in an internal point of view. in this way, the rule of recognition pull the sources of legal rules validity from heaven back to earth,and weaken the laws external mandatory, ultimately to achieve the communication betweem norms and the fact. harts rule of recognition is subjected to critical rebuttal from the internal members of school of law and school of natural law. hart has been thinking and improved the concept of the rule of recognition in the process of debating opponents. finally, hart 法律规则的有效性探究以哈特的法律观为视角 iv made the rule of recognition rules turn in order to defend the position of positivism,so that to defend the position of positivism. after the death of hart, his successor-coleman firmly maintains the concept of the rule of recognition. he done a great deal to enrich and develop the rule of recognition and he proposed the frame type rule of recognition which is different from harts. harts legal theory about the validity of the rule has important practical significance in china. it reminds us that we should advocate the rule of the rules and fight for the independence of the judicial right to speak in the construction process of the rule of law. key word: hart; validity; the rules of law; internal point of view; the rule of recognition 中南民族大学硕士学位论文 1 导 论 （一）选题背景和研究意义 有关法律的有效性这一法哲学核心概念的论述，在我国国内的法学研究中， 只有寥寥两、三篇学术论文，而彻底地运用某一法学家的理论论证法律的有效性 的论文或者著作，更是凤毛麟角。哈特作为 20 世纪英语世界中最为伟大的法学家 之一，他的出现使得奄奄一息的法哲学界重新焕发了活力，从而开创了实证主义 法学派的新时代。 法律的概念一书被誉为哈特的代表之作，它所关注的核心问题之一就是 法律的有效性来源。在哈特和论敌不断战斗的学术生涯过程中，随着论战的深入， 他也隐隐发现了对法律的概念一书中某些观点的捍卫是一个令人沮丧而又纠 结的经历。直至他去世，他始终坚持着对论敌的非难的思考与反击，虽然他已乐 意承认该书的一些缺陷。因此，我们应以一种冷静和客观的心态来解读哈特的法 学理论。哈特的法律理论，尤其其理论中的核心部分“法律规则说”能够为 我们认识法律规则的有效性提供一种全新的视角和智识来源。 1.选题背景 纵观近期以来被媒体炒的沸沸扬扬的彭宇案、邓玉娇案、李庄案，深感中国 当代有法制、无法治之现状，究其主要原因有二： （1）法律之有效性来源深受传 统自然法理念影响而被涵摄于道德的外部证成，从而导致当我们强调法律的有效 性，追求法律的实质正义时，倾向于简单地用道德的逻辑和标准去替代法律的逻 辑和标准。道德与法律的偶和在现实中被无限地放大，法律倒成了宣示道德的一 面旗帜、一种形式。 （2）作为法律运行中最为重要的参与者法官，上受政治 原则的规制，外受道德舆论的挟持，导致其难以拥有独立的司法话语权。另外， 法官群体也难以形成统一的法律适用标准，这就将法官与律师及民众推到一个截 然对立的位置上。法律的适用及判决的执行，都要依靠外部的强制力来完成，人 们对于法律始终以一种外在观察者的视角视之，导致法律的有效性基础动摇，法 律的权威被削弱。 法律规则的有效性探究以哈特的法律观为视角 2 哈特的理论为我们提供了一个认识法律规则有效性的新视角，不再将对法律 有效性的论证纠缠于法律与道德的关系之中。他认为决定法律存在和有效性的条 件和基础既不是自然法或伦理道德，也不是政治上的强势者和弱势者之间的强制 性要求与服从，而是社会主体在实践理性指引下的实践共识。 2.研究意义 （1）依哈特的法学理论视之，我国尚处于前法律世界，距哈特所说的法律世 界尚有一段距离，如做一点努力，在剥离法律中道德因素的背景下探究一条证成 法律规则之有效性的最终来源的路径，抵制司法能动主义，坚持规则之治，则对 于我国法治建设有着重要的实践意义。法治的本质和核心在于规则之治，离开规 则，法治则无法进行。本文则力图通过剖析哈特的有关规则有效性的理论，而倡 导一种规则之治，这样，法官、律师与一般民众都能将法律规则作为自己的最高 行为准则，以期我国能早日进入哈特所言的法律世界。 （2）哈特的法律规则有效性的理论，从一个全新的视角为“将凯撒的东西交 给凯撒，将上帝的东西还给上帝”这一法哲学命题提供了有力的论证，即法律与 道德之间并不存在必然的联系，从而将法律规则的有效性来源从天上拉回到人间。 在这里，我们看到哈特并不是将一切超法律因素排除于法律之外，而最终归依到 “最低限度的自然法”这一理论诉求，这并不是哈特新分析实证主义法学的倒退， 而是体现了一位严谨的学者对现实生活的殷切关注。从哈特坚持实证主义立场的 策略看，他认识到，我们既然无法将法律之外的异质因素彻底地从法律的阵地上 荡清，那么我们就将法律与道德之间的通道限缩到最小程度。哈特理论中对法律 规则有效性的论证从一个全新的角度充实了我们对于“法律信仰”这一概念的理 解，使法律信仰这个平时经常挂在我们嘴边的概念有了充实、饱满的内容和强有 力的说服力。 （3）本文尝试以哈特的规则论以及其关于法律与道德相分离的理论解析了法 律规则的有效性问题，从而为我们澄清了这样一种误解，即人们通常将法律理解 为一种封闭、枯燥、自足的理论。哈特为我们揭示出了法律的多样性与开放性， 并且认为法律的有效性最终来源于社会成员（主要是法官）所从事的实践，从而 使我们懂得如何在现有的背景局限和制度缺陷的情境下抵御人性的虚无，法律为 中南民族大学硕士学位论文 3 什么是有效的，从而帮助我们有意识地选择自己的法学立场，做出一种在法律制 度下更好地生活的选择。 （二）研究内容和研究方法 1.研究内容 本文是以哈特的法律概念一书为中心，并结合哈特在与富勒、德夫林、 德沃金等论敌的论战过程中产生的理论成果，以及捍卫哈特理论的后嗣者的著作， 来论证法律规则有效性。这当中，哈特的“法律规则说”法律规则有效性的论证 提供了一个全新的视角和智识依托。最后，以案例的形式揭示出我国司法实践中 存在的问题，并提出相应的对策。 2.研究方法 （1）在研究过程中，坚持文本解读的方法。坚持以哈特的法律的概念一 书及其他著作为归依，并结合其他外文文献对哈特的解读，以满足写作的需要。 （2）在研究过程中，坚持历史与逻辑相统一的方法。哈特法学理论也是站在 前人的肩膀上完成的，这是一个合乎逻辑的发展过程，尤其其理论中的“法律规 则说”与“承认规则”理论，是在对奥斯丁的“法律命令说”与凯尔森的“基础 规范”批判的基础上提出来的。因此坚持历史与逻辑相统一的研究方法，厘清哈 特“法律规则说”的来龙去脉，对于我们理解法律规则的有效性来源问题大有助 益。 （3）在研究过程中，坚持横向比较分析的研究方法。哈特的法学理论一经提 出，便受到来自各方的批判、非难，其中对哈特的法学理论最具有冲击力的便是 来自富勒、德夫林、德沃金的批判与辩驳，哈特对论敌的批判都做了仔细的思考 与回应。因此，通过对哈特与其论敌的论战进行横向的比较分析，来阐明哈特是 如何坚持法律实证主义立场，从而将道德从对法律规则有效性的论证中剔除出去。 （三）国内相关文献综述 在哈特的法律的概念一书及相关著述中，以及国内外学者的有关哈特法 学理论的研究成果中，针对法律规则及其有效性的研究主要分为两类，分别是著 法律规则的有效性探究以哈特的法律观为视角 4 作类和期刊论文类。 1.著作类 哈特的法律的概念一书是哈特的经典之作，本文主要以张文显与许家鑫、 李冠宜翻译的法律概念为研究依据。哈特在此书中坚持了实证主义的立场， 对强制、法律与道德等相互牵连的复杂社会现象进行了剖析，力图为读者呈现一 种阐明法律思维的一般结构。哈特对“被强制的”与“负有义务的”进行了区分， 并以此为切入点，揭示了一项有效的法律规则与对于官员行为的预测之间有何区 别。哈特透过对特定语境下相关语言的标准用法进行考察，揭示了社会成员对于 规则所持有的两种截然不同的态度：内在的陈述与外在的陈述，并以此为逻辑起 点，提出了承认规则的概念，并对法律规则的有效性问题做了论述。 国内研究哈特法学理论的著述已为数不少，具有代表性的为支振峰的驯化 法律哈特的法律规则理论一书。此书围绕什么是法律，法律的有效性、规 范性、合法性等一些问题展开了论述，并对哈特的“法律规则说”进行了鞭辟入 里的分析，进而得出自己的理论意旨：努力实现一种和谐的社会状态，在这个社 会中，每个人既是规则的制定者，也是规则的内在遵守者。从而聚焦于这样一种 观点：法律的有效性来源于一种社会事实，是一种人与人之间互动关系的体现， 从而在某中程度上削弱了法律的暴虐色彩。 谌洪果的哈特的实证主义一种思想关系的视角则从一种思想渊源的 视角考察了哈特与其他法学家之间了论战，从而剖析了哈特的规则观。该书向我 们呈现了一种认识法律的全新理论体系，揭示了法律的多样性、复杂性中所蕴藏 的共性，从而使我们对法律生活获得最大程度的共识，懂得如何在现有制度缺陷 与背景局限的情境下做出选择，抵御人性的虚无。 2.期刊论文类 专门研究法律有效性问题的论文不是很多，下面对具有代表性的几篇论文进 行概述：李小萍的法律有效性的界定兼论哈贝马斯的法律有效性理论一 文对法律有效性的来源做了简单的梳理，指出几大法学派理论对此问题的不同回 答及其各自的优劣，并罗列了阿列克西、魏德士这两位西方法学界的智识精英对 中南民族大学硕士学位论文 5 法律有效性的细致分类，继而引出了哈贝马斯的法律有效性理论。文章着重以哈 贝马斯的交往理论为哲学基础，论证了法律的有效性依据，从而赋予法律以值得 遵守的合理内核。文章指出，哈贝马斯的法律有效性来源于法律商谈框架下的沟 通、整合机制。哈贝马斯的法律有效性理论强调了以语言为媒介的“沟通”这个 概念，从而为我们在日常生活中过于强调法律的强制规范性敲响了警钟。 张翠松的法律的事实有效性与规范有效性之间的张力及其不可消解的原因 兼评哈贝马斯的在事实与规范之间 一文以哈贝马斯的理论剖析了法律有 效性的两个维度：事实有效性与规范有效性，并从社会学的角度解析了两个维度 始终存在张力的原因，这为我们如何有效消解规范与事实的之间的张力，实现规 范与事实之间的沟通提供了理论依据。 哈特的“承认规则”概念是其“法律规则说”的核心概念，正是通过承认规 则，一个有效的法律规则体系才得以存在。史慧萍的 “承认规则”述评全面地 阐述了“承认规则”这一概念的内涵与特征，并揭示了承认规则的演变和发展过 程。在此基础上，笔者综合分析了承认规则的局限性和它的贡献。通过此文，我 们可以看到，承认规则虽然有其缺陷，但与奥斯丁的“主权者命令说”和凯尔森 的“基础规范”相比，它为我们深刻认识法律现象提供了一种新的视角和方法。 法律规则的有效性探究以哈特的法律观为视角 6 前 言 法律是由国家的强制力保证实施的社会规范，有效性是实在法的一个本质特 征。但法律的有效性何在，以何种方式有效？这个问题是法哲学迄今仍争议不休 的难题。法律的有效性主要包括两个面相：一、何者为有效的法律；二、社会成 员为何要遵守法律。在不同时代或社会，不同文化背景的国家或地区，对不同的 人群来说，法律的有效性来源或者依据是不同的。在当今社会背景下，如果仅仅 认为法律的有效性来源于国家机器的外部强制力，则在本质上无异于将法律视作 一种强盗的命令，这个社会也是一个可悲的绵羊世界，生活于这个社会中的人们 是出于对强制力的恐惧才去遵守法律，从而失去了自己的个体独立性与自由选择 性。 将法律视为一种规则，并非哈特的原创，但哈特的“法律规则说”为我们认 识法律及其有效性提供了新的视角与分析工具。有效的法律规则如何成为可能， 是什么保证了法律体系的有效性。在熠熠发光的法律思想长河中，不同的法学流 派对这个问题的论证采取了不同的路径，给出了不同的答案。显然，欲对这个看 似简单的问题做出回答，就不得不将法律的性质、结构和功能等问题纳入思考的 范围之内。下面对自然法学派、实证法学派和社会法学派就法律的有效性问题所 做的回答与论证进行简单的梳理与评析。 自然法学派关注法律的有效性，是以某种“善”为出发点来关注法律的有效 性的。从历史的不同阶段，这种善被赋予不同的内容并以此来衡量法律是否是有 效的。自然法中的“善”主要经历了从神秘化到世俗化，最后再到脱俗化这样一 个过程。在神化阶段，法律的有效性来源于神灵、上帝或者先验存在的自然理性。 如古典自然法学派的集大成者托马斯阿奎那将法律分为神法、人法、自然法和 永恒法。永恒法是神的智慧所折射出的理想状态，而其他几种具体形态的法之所 以被人们所遵守是因为它们符合永恒法的要求。随着资本主义的发展，逐渐进入 到人化的阶段。在这个阶段中，那些激进的思想家既不是到古希腊思想家那里寻 找法律有效性的来源，亦非诉诸中世纪上帝的力量，转而将目光投向了“人”的 理性。如洛克的自然法学理论认为，人生而自由平等，故法律的有效性只能诉诸 中南民族大学硕士学位论文 7 人的自由和平等这种价值。最后一个阶段为权利化阶段，在遭受实证法学派的猛 烈攻击后，自然法学无法从逻辑上找到“善”这一价值存在的合理性，因此走向 了没落，但经过两次世界大战的洗礼后，人们开始关注社会价值层面上的一些东 西和制度的合理性问题。这种对法律制度所应当承载的社会价值的考量使得自然 法学派重新走向复兴。如德沃金从对人的基本权利维护的角度看待法律的有效性， 而政府对这种权利的尊重和维护则是使得法律获得尊重和遵守的重要原因，因此 是人们的基本权利赋予了法律的有效性。再如菲尼斯给自然法赋予了新的内容， 认为法律的有效性来自人类的客观幸福标准。 但以上学说是建立在抽象的，神秘的先验理性之上，从而使得对生活于现实 中人们的基本权利的确认与保护变的举步维艰，个体或者少数人的权利极易被湮 没在响亮的自然法口号中。即使自然法学派中出现了洪堡、密尔等持有伦理多元 主义的智识英杰认识到了人与人之间的差异，但这种差异如何实现整合，协调？ 以泰勒、沃尔泽为代表的社群主义者则主张，在社群内部，成员奉行共同的伦理 规范，社群之间则相互承认彼此的有差异的伦理规范。由此，建立构筑于伦理多 元主义之上的社会规范又必然导致对道德普世主义的内在需求。这又提出了一个 新的难题：如何构建普世主义的道德规范？ 社会法学注重分析法律的实然性问题，尤其是法律运行中的实然性问题，即 把法律的有效性置于可观察的法的实际运行的视角下加以考量。如社会连带法学 派的代表人物狄骥将社会关系分为有机连带关系和机械连带关系，没有这种关系 的存在也就没有人的存在，亦没有国家和所谓的个人权利，正是从这种连带关系 中产生出来的“客观法”赋予了法律以有效性。社会法学的另一位代表人物庞德， 则是从社会工程的角度来理解法律的有效性，认为法律规则的有效性来源于对社 会利益的保障和维护，此种观点并被耶林推向极至，指出法律的最终目的便是平 衡复杂的利益冲突。在行政机关和公民之间的作用与反作用行为中，通过行政机 关长久的组织功能、司法过程中的行为评价及强制司法的威慑力来激发守法的动 机意义，从而赋予法律以有效性。然而行政机关，司法机关，公民三者如何互动， 才能保证法律具有持久的有效性？这是仅仅关注实践层面的社会法学所无法解决 的。 在法律现实主义那里，法律的有效性更被视为一个事实问题，正如霍姆斯所 法律规则的有效性探究以哈特的法律观为视角 8 提出的一个著名论断：法律的生命不在于逻辑，而在于经验。基于此论断，法律 便只能是对法院将要做什么的预测而已。弗兰克尖刻地指出， “现代精神”要求人 们从渴望法律稳定的“恋父情结”中解脱出来。于是，在现实主义法学派看来， 法律的有效性并非来源于道德诉求，而是取决于法律运行的结果。这意味法律现 实主义倾向于赞同多数人的意见，这极可能会导致暴政，从而扼杀法律发展的动 力。 传统实证主义法学则以谱系检索理论来论证法律的有效性的。休谟提出的著 名哲学命题认为： “一个人不能从是中推论出应当 。有关事物实际如何的 知识并不能告诉我们它应当如何。 ” 1因此， 实证主义者主张排除法律中的异质因素， 认为法律的有效性取决于更上位的法，最终决定于法律体系最顶端的以强制力为 后盾的“主权者的命令” ， “基本规范”或者“承认规则”等。在边沁与奥斯丁的 理论中，法律的有效性来源于“主权者”这一政治权力，政治权力是法律有效性 的保障，从而将法律与道德分离开来。凯尔森为了隔断法律与道德、正义的联系， 使法律成为一门纯粹的科学， 则主张： “一个法律规范有效的理由始终是一个规范， 而不是事实。 ” 2“基础规范”是法律有效性的最终根据，从而将道德从法律有效性 的论题中排斥出去。虽然凯尔森为了从法律自身寻找有效性来源，而追求一种法 律规范逻辑的自治，但他对法律有效性来源的论证在法律的运行中略显苍白。哈 特对于法律的有效性问题的回答首先是从批判奥斯丁，从而提出自己的法律概念 开始的。其两种规则相结合的法律理论认为一种社会规则之所以为有效的法律， 是因为它经过了“承认规则”这一系谱的检索， “承认规则”是初级规则有效性的 依据，而“承认规则”的有效性最终来源于政府官员、法官一致的社会实践。 在理论界看来，法律的有效性意味着两个维度的实现：一方面是如果要保证 行为的合法律性，必要时要借助于制裁的力量来实现公众对规范的最大程度上地 遵守：另一方面则是法律规则本身所具有的合法性，它保障了任何时候公众出于 对法律内在的尊重而毫无异议地遵守法律。具体而言，前者则为法律的事实有效 性，指涉的是法律的强制规范性，如不遵守就会受到国家强制力的惩罚与制裁， 后者指法律的规范有效性，指的法律的合法性或者“合理可接受性” ，即法律规范 1【英】韦恩 莫里森： 法理学从古希腊到后现代 ，李桂林等译，武汉大学出版社，2003 年版，第125 页。 2【奥】凯尔森： 法与国家的一般理论 ，沈宗灵译，中国大百科全书出版社，第 125 页。 中南民族大学硕士学位论文 9 是值得公民服从的，人们出于对法律的内在尊重而遵守法律。在现实生活中，法 律规范的有效性与法律事实有效性始终存在着难以避免的紧张关系，而哈特有关 法律规则有效性的论证有效缓解了这一张力。 法律规则的有效性探究以哈特的法律观为视角 10 一、法律规则有效性论证的哲学立场和方法 每个理论的提出都是对当时社会的现实问题的思考和沉吟，难免受到当时社 会主流思想的洗涤，经过各条径流的冲击而对各种思想加以扬弃，在超越的基础 上形成自己的理论。哈特继承了边沁、奥斯丁等人的分析实证主义传统，建构了 “法律规则说” ，在此过程中，他面对富勒、德沃金等自然法学派代表人物的犀利 进攻，始终坚持了实证主义的立场，坚持了法律与道德的“分离命题” 。与此同时， 他将边沁和奥斯丁的语言哲学引入自己的理论当中，将日常语言哲学作为分析工 具，从而使法学具有了独立性与自足性，创立了解释性的法学理论。这些都为其 “法律规则说”的建构提供了有力的支撑，并有助于我们深入理解哈特理论中关 于法律规则有效性的论证理路，故在此章对其哲学立场和方法进行阐述。 （一）秉承实证主义的理论立场 哈特学说的构建深受当时实证主义哲学的影响，实证主义哲学思潮最早于 20 世纪 30 年代在法国萌芽，后于 40 年代在英国出现，后逐渐在西方国家流传开来。 实证主义哲学作为一种思想和认识方法，其渊源久远，其为法国哲学家、数学家 孔德所创立。“实证主义”一词最早见诸孔德的实证哲学教程一书中，是作 为一种科学的态度出现的，它主张在认知对象的经验材料的范围内追求自我认知， 反对形而上学的思辨以及追求事物的终极真理，否认人类能认识事物自然本质的 可能性。实际上，休谟的经验主义哲学是实证主义的智识来源。休谟始终认为， 从“是”不能推出“应该”来。法律实证主义注重实际存在的法律的研究，其创 始人边沁深入探讨了功利主义与法律，将法律的有效性从天上拉回到人间，只将 道德严格限定在立法的领域内，从而建立了功利主义的实证法律观。 法律实证主义者的抱负在于表明实证主义的主张和所采用的方法不能截然两 分，新的科学方法的引入往往意味着观念的重新定位和革新，实证主义并非纯粹 的法律形式主义、封闭逻辑体系，或者拘泥于技术上的琐碎。边沁和奥斯丁之后， 英语世界的实证法学乃至整个法理学都经历了较长时间的沉寂，直到 20 世纪中叶 才由哈特全面吹响了法律实证主义复兴的号角。除了受到边沁的影响，哈特的思 中南民族大学硕士学位论文 11 想的形成与奥斯丁也有紧密的联系。奥斯丁说： “法的存在是一回事，法的优劣则 是另外一回事。法是否存在是一个需要研究的问题。法是否符合一个假定的标准， 则是另外一种需要研究的问题。 ” 3奥斯丁师承边沁，为自己确立的明确任务就是界 定有效的实在法的研究范围，坚持了法律与神权法的两分，从而将法律有效性从 天上拉回到人间。 据我们所知，哈特的实证主义命题的并未走这种自我封闭的分析体系。这意 味着“法律有效性”这个概念的解释仅从法律体系内部寻找答案是不够的，如凯 尔森所认为的“基础规范”是法律有效性的最终来源。实证分析法学以描述社会 现象为己任，是一种尊重社会事实的理论，其所描述的主要是以规则为核心的法 律体系，而非法律制度，这有助于我们从动态的理性实践中理解法律规则的有效 性。哈特在其著作中所归纳的命题着重强调法律与道德的分离，从而强调法律本 身的规则性以及法律规则的有效性。在哈特看来，法律规则之所以有效的一个必 要条件是公众把规则作为自身的行为指引和评判他人行为的标准。哈特的分析法 学理论为我们分析法律规则的有效性问题提供了