（法学理论专业论文）身份犯与共同犯罪问题研究.pdf

山末大学磺士学位论文 摘要 身份犯与共同犯罪理论是刑法理论和司法实践中一个疑难而复杂的问题，共犯理 论被喻为绝望之章，说明了其难度而且对于身份犯在共同犯罪中的认定理论界也存 在诸多争议在大陆法系国家中尤其是日本和德国对身份犯有较多的研究，但是我国 尚未在刑事法律中对此问题予以明文规定，只是散见于司法文件中的规定也大多是对 一些个案的处理原则，这些规定缺乏全局性，有的规定本身的科学性也值得再斟酌 本文研究的核心阎题是确定身份的不同对于构成共同犯罪的影响，也就是说对于 无身份者与有身份者共同实施身份犯如何定罪量刑，为了该问题的解决，对身份、身 份犯的探讨是不可回避的内容身份犯的概念、身份犯的分类、身份犯中亲手犯之概 念等问题的解决是研究身份犯与共同犯罪的重要前提同时，既然研究身份犯与共同 犯罪理论，共同犯罪的基本理论就不能回避，本文亦对共同犯罪基本理论之三种学说 进行了研究和阐述本文在大陆法系主要是日本和德国刑法理论界对身份犯研究的基 础上对身份犯与共同犯罪进行了探讨，提出了依据部分共同犯罪说与共犯从属性说去 认识和把握纯正身份犯与共同犯罪以及不纯正身份犯与共同犯罪如何定罪量刑的新 观点在纯正身份犯与共同犯罪中，对于无身份者与有身份者能否构成共同正犯，笔 者主张以是否亲手犯为分水蛉，如果是亲手犯，无身份者就无法构成这种身份犯的共 犯，如果不是亲手犯，则无身份者与有身份者可以构成共同正犯。原因是无身份者能 够对此类犯罪事实进行操纵、支配，能够居于核心地位对于不纯正身份犯与共同犯 罪，笔者从两方面进行了阐述，- 方面是无身份者教唆、帮助有身份者或者两者共同 实施的行为定罪问题上，应该依据部分犯罪共同说去把握，即在不同的构成要件之间， 如果存在同质重合的关系的时候，应该在同质重合的限度内，构成共同犯罪另一方 面是对于有身份者教唆、帮助无身份者实旄不纯正身份犯，笔者主张依照部分犯罪共 同说和共犯从属性说去把握有身份者教唆、帮助无身份者的定罪量刑也就是说主要 看无身份者是否利用了有身份者的身份，如果无身份者利用了有身份者的身份，则两 者构成不纯正身份犯的共犯 整篇文章共分为四部分，第一部分为身份及身份犯概述，通过阐述刑法中身份的 历史渊源，我国刑法中对身份的界定以及身份的特征，从而界定了身份的概念和特征， 并论述了身份犯的概念和特征第二部分是阐述了身份犯的分类，结合国内外有关理 山东大学硕士学位论文 论，阐述了身份犯的学理分类和法律分类第三部分阐述了身份犯与共同犯罪之共同 犯罪基本理论，对完全共同犯罪说、部分共同犯罪说以及行为共同说进行了阐述并提 出了自己的观点第四部分阐述了身份犯与共同犯罪，针对纯正身份犯与共同犯罪以 及不纯正身份犯与共同犯罪进行了论述 2 关键词：身份；身份犯；纯正身份犯；不纯正身份犯；共同正犯 力矿7 小衫 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立 进行研究所取得的成果除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含 任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出 重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责 任由本人承担。 论文作者签名： 蝉 日期：之巫：! ：三多 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校 保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被 查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文 和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 一：觯名：c 遨 山东大学硕士学位论文 一、身份及身份犯概述 ( 一) 身份的概念及特征 身份是一个人在社会上或者法律上的地位的抽象称谓。在现代汉语中，身份一词 在辞海 的解释为：。人的出身、地位或资格”o 身份亦称作。身分”，在日常生活 中，我们往往认为身份是指一个人的出身、地位或资格，所以人人都具有其身份，但 每个人的身份又有所不同。事实上，人的出身取决于自己的出生以及以后的生活经历 或家庭背景、家庭经济状况、家庭政治地位等，而人的地位是人在所处社会中大众对 其的认可度，资格是一个人的成就在社会中的反映当身份作为法律调整的内容的时 候，其便成为法律身份，当然也体现一定社会中的法律关系。法律身份是公民在社 会生活中相对稳定的地位或资格，是一定法律关系的体现，由于法律部门的不同，法 律可分为民法身份、刑法身份等”o 在我国古代，刑法与身份就密不可分例如在唐律) 中的名例律就规定；。诸 共犯罪而本罪别者，虽相因为首从，其罪各依本律首从论。”意思是说对于具有特定 身份的犯罪行为人的加重或减轻以及免除刑罚的效力不能适用于不具有特定身份的 行为人。但是我们也注意到历朝历代的规定并不相同而且非常复杂正如有的法制史 学者认为：“身份不但为犯罪的主客体，且为情况，对犯罪的成否与刑的加减，亦有 影响。且于处罚上，亦顾虑罪人的身份或其处境各有其特例。” 1 、粥法中身份的历史渊源 众所周知，刑不上大夫，礼不下庶人实际上就体现了在我国古代刑法中由于身份 的差异而导致刑罚的不同，总结而言，刑法身份有如下几种； ( 1 ) 性别的不同 古往今来我国刑法都对妇女和孕妇在适用和执行刑罚的时候都有一些有别于男 性的特殊规定 最早应该是在西周确立了一项对妇女不适用肉刑以及秘密行刑的原则，对于普遍 适用肉刑和公开在闹市中行刑的古代尤显珍贵如左传) 载：。西周妇人无刑；虽 有刑，不在朝市。此规定说明在西周时期对妇女慎刑和不在闹市行刑的司法原则。 辞海l 上海辞书出版杜1 9 年版- 第2 7 0 页 圆南光伟，。刑法身份与身份刑法 藏当代法学 1 9 蛇年第4 期t 第惦页 簟炎霹；中国法翻史，台北市三民书局i 咖年版第竹页 2 山东大学硕士学位论文 此司法原则对后世影响深远 北魏时期确立了对判处死刑的孕妇暂缓执行的行刑制度，后世如隋唐都做了类似 之规定如唐律疏议 第2 6 条规定：。诸妇人犯死罪，怀孕，当决者，听产后一百 日乃行刑若未产而决者，徒二年。该规定要求只有在孕妇产后一百日才能对犯有 死罪的孕妇执行死刑，否则要追究有关官吏的责任 ( 2 ) 年龄及身体状况的不同 在西周时期就规定了三赦：。一赦日幼弱，再赦日老耄，三赦日蠢愚”。幼弱” 又称。悼”，礼记曲礼上) 中规定又有。八十、九十日耄，七年日悼悼与耄虽有 罪，不加刑焉”的解释关于。蠢愚”，东汉郑玄在周礼秋官司刺) 注说：。蠢 愚，生而痴愚童昏者神说明在西周时期对于一定年龄或者智力状况的犯人给予赦免 在秦朝规定了以年龄作为是否具备刑事责任能力的标准，唐朝对刑事责任年龄的 规定更为完善，而且唐律) 的有关规定对其后世如宋、明、清的立法都有很大影响， 宋刑统 、大明诰 、大清律例 等都有类似的规定 ( 3 ) 职务、职业的不同 夏有五刑，即昏、墨、贼、杀、宫，其中，贪以败官为墨，也就是说墨是贪污贿 赂、败坏官纪的意思。在后世存在很多官吏犯罪的规定到南北朝时期，有关官吏犯 罪有单独的篇章予以规定，即违制律 ，规定了凡是官吏犯罪，都依照该法律的规 定予以惩处 ( 4 ) 等级特权的不同 在唐律疏议名例律 中还规定了八议制度，即。诸八议者犯死罪，皆条所坐 及应议之状，先奏请议，议定奏裁，流罪以下减一等，其犯十恶者不用此律”也就 是说对于亲( 指皇帝和皇太后、皇后、皇太子犯的亲属) 、贵( 指职事官三品以上、 散官二品以上及爵一品者) 、故( 指皇帝的故旧) 、贤( 指有大德行者) 、能( 指有大 才干者) 、功( 指有大功勋者) ，勤( 指有大勤劳者) 、宾( 指前一代的皇室) 这八类 人犯死罪都要先上奏皇帝，并经过大臣的讨论减免刑罚。在唐朝还有。以官当徒”的 规定，即官吏犯罪可以用自己的职位折抵刑罚 元朝以及清朝在法律上按照民族划分为社会等级，不同的社会等级适用不同的刑 罚在封建社会时期人们按照身份的不同被划分成官民、良贱、主仆等等级，他们往 往同罪不同罚例如良贱制度：我国良贱身份制度在北魏时期开始系统化、法典化， 闷仁一t 共犯与身犯 中田检察出版社盯年版，第l o 页 3 山东大学硕士学位论文 第二类是身份不仅仅局限于犯罪主体，认为还应当包括犯罪对象的人或者物，甚 至犯罪目的、犯罪动机主要有以下几种表述： 其一、认为法律明文规定的对定罪量刑具有影响的个人要素是刑法中的身份主 体身份和对象身份是身份的一种分类形式，其中，主体身份是犯罪主体所具有的特殊 身份。对象身份是犯罪对象所具有的特定身份m 其二、认为刑法中的身份是指决定人的法律地位并能够对人的行为责任产生影响 的人身特征从我国的刑法规定中看，对决定刑事责任存在与否或者影响刑事责任程 度有意义的身份，并不局限于行为人的身份尽管在绝大多数情况下，身份对刑事责 任的影响，主要是指行为人的身份即主体身份对刑事责任的影响，但是实际上，作为 行为对象的人的身份即被害人的身份，也可能对行为人的刑事责任的有无或大小有影 响如奸淫幼女罪的行为对象是不满1 4 周岁的幼女，行为对象的这种末成年人身份 对奸淫行为是否构成犯罪、是否应当承担刑事责任，就具有决定性的影响o 其三、认为刑法上的身份在外延上不但包括犯罪特殊主体的身份、犯罪对象的身 份，还应该将犯罪对象物的所有者、支配者或管理者的身份也包括进去如我国刑法 第3 2 9 条第l 款。抢夺、窃取国家所有档案的，处5 年以下有期徒刑或者拘役”中便 规定了犯罪对象物的所有者必须是国家。并解释说，此种身份较之犯罪特殊主体的身 份、犯罪对象的身份具有一定间接性，它是通过犯罪对象物这一媒介来体现的，在犯 罪构成中，物才是其直接的具体构成要件，此种身份仅是对物的一种限制性内容。刑 法之所以规定这种身份，乃是考虑到同一物在不同人的掌管下其所体现的社会关系是 不一样的，侵犯处于某种特殊身份者掌管的物时所造成的社会危害比侵犯不具有该种 身份者掌管的物的社会危害要大的多，因此必须在刑法上予以特殊保护 其四、认为尽管对象身份也对定罪量刑具有影响，但是不应该将所有对定罪量刑 具有影响的个人因素都要放在身份中进行研究例如犯罪目的属于特定的个人要素， 而且无疑也是对定罪量刑具有影响的特定个人因素，例如我国刑法中规定的集资诈骗 罪，主观上要求犯罪行为人必须具有。非法占有的目的0 最高人民法院还对如何认 定非法占有目的做出了司法解释，对没有非法占有目的的，在特定范围内筹集资金。 即使使用了一定的欺诈手段，也不能认定是犯罪，而应当按照债务纠纷处理另外是 否具有非法占有的目的还是本罪区别于非法吸收公众存款罪，欺诈发行股票罪、债券 陈兴良。共同犯罪论，中罾社会科学出版社l 2 年版，第3 页 圆张智库t 论身份对刑事责任的影响 ，载王作富壬骗；刑事实体法学l 群众出版社2 0 年版，第l 糟页 舞彦撮、来劲堆。刑法上身份概念的辨析0 麓广西政法干部管理学院学报加年第2 期 ， 山末大学硕士学位论文 罪。擅自发行股票、公司、企业债券罪等相关罪名的关键之处o 笔者认为，确定身份应该看我们的研究目的，我们研究身份主要是研究在共同犯 罪中多个行为人在身份犯的共同犯罪中如何定罪，如何量刑，以及身份在某个具体的 罪名中是否符合犯罪构成要件的问题。所以我们可以把刑法中的身份概念界定为：“指 有关刑事法律法规规定的，犯罪主体具有的必然影响其定罪量刑的特定个人要素” 如果刑事法律没有明确规定，显然这种身份对于犯罪而言毫无意义，否则也是违背罪 刑法定原则的同样，如果这种身份不能影响定罪量刑，那么也就没有研究的必要性。 3 、刑法中身份的特征 在我国刑法学界对于刑法身份的特征存在二特征说、三特征说和四特征说等几种 不同的观点 二特征说将身份的特征主要概括为事实特征和法律特征前者是指行为人人身所 具有的特定资格、状态或者地位，后者则指行为人所具有的特定资格或人身状况必须 由刑法明确规定且影响定罪量刑o 三特征说认为刑法中的身份需要具备事实特征、 本质特征、法律特征事实特征为一定的个人要素即依附于个人而存在的某种情状 本质特征是指对定罪量刑具有影响。法律特征则指有法律明文规定o 四特征说认为 除了事实特征、本质特征、法律特征外还需要具备主体特征即认为刑法中的身份应 当具有法定性( 需刑法所规定的) 、人身性( 属于人身关系范畴，具有人身依附性) 、 持续性( 行为人身份永久或者在相当一段时间内持续存在) 、联责性( 与行为人的刑 事责任相联系) 等特征。 二特征说、三特征说都是从事实和法律两方面进行论述， 并没有本质性的区别。笔者更倾向于四特征说，原因基于该说将目的等主观要素捧除， 这也是我国法学界的通说所以将身份的特征界定为人身性、法定性、特定性、持续 性更加合理 第一，人身性刑法中的身份首先应当来源于普通意义上身份所具有的含义，它 强调身份的事实属性，即人的一种出身、地位或资格身份具有人身依附性，任何人 都有自己的身份，不存在无身份的人，也不存在独立于人之外的身份刑法中的身份 要求具有特定的个人要素，这种个人要素是具有强烈的人身依附性，这种身份既包括 自然的，与身俱有的资格，如性别、亲属关系等，也包括后来在社会关系中发展起来 阎仁鼻：共犯与身份 ，中国检察出版社2 7 年版第2 7 页 马克昌主编，犯罪通论 武汉大学出版社i 嘲年版，第5 7 9 页 陈兴良t 共同犯罪论，中国社会科学出版社1 9 妮年版第3 4 9 - 3 如页 何鹏主编t 现代日奉刑法专置研究 ，吉林大学出版社l 钠4 年版，第鹅页 6 山东大学硕士学位论文 界存在激烈的争论。德国学说认为目的等主观要素包含于特定之个人要素之中在日 本，刑法理论界认为身份至少具有继承的性质，因此反对将目的、一时的心理狡态等 主观因素归结于刑法中的身份之中。笔者认为不应当将目的等主观要素纳入身份的范 畴，因为根据我国的犯罪构成理论，犯罪目的属于犯罪主观要件的范畴，如果将其纳 入。将会带来理论体系的混乱，并且极易导致身份概念的宽泛化 因此，对于刑法中身份的界定应当以上述四个特征作为要件，缺一不可由于刑 罚的严厉性，社会公众往往对定罪量刑上的差别待遇更加敏感因此，明确身份的内 涵，建立合乎现代立法理念的理论，将会使我们站在身份犯理论和实践研究的正确起 跑线上 ( 二) 身份犯的概念及特征 世晃上大多数国家都在刑事法律中规定了身份犯罪，例如日本理论界一般认为， 凡是在构成要件上需要一定身份的犯罪，就被称作身份犯。o 我国的刑法分则中也规 定了身份犯罪。身份犯定义的提出是基于在犯罪构成要件中是否要求行为人具备某种 特定身份而对犯罪分类的结果因此，正确界定身份犯的概念和特征尤为重要。 1 、中外关于身份犯的规定 古今中外的刑事立法中都存在身份犯的立法规定，不同的是对于身份犯概念认识 不尽相同，现分别阐述如下； 日本刑法理论界通说认为，凡是在构成要件上需要一定身份的犯罪，就被称作身 份犯雪如日本学者山中敬一认为；“不是只有者这个表述一般主体的词语，也存 在明示只有具有女子( 刑法第2 1 2 条) 、公务员或仲裁人( 第1 9 7 条) 、医师、 医药品贩卖业者、助产妇、律师、辩护人、公证人( 刑法第1 3 4 条) 这样特殊的身 份者才能成为犯罪主体的刑罚法规。在我国，后者即构成要件上的行为者具有一定的 身份被认为必要的犯罪，叫身份犯”。 意大利刑法学者帕多瓦尼对身份犯的表述为：。除规定任何人都可以成为犯 罪主体的情况外，法律还常常要求主体具有某种资格；如某种法律地位和身份，有时 候甚至是某种特定的状态，这种情况就是人们所说的身份犯，而与之相应的。非 身份犯则是指可以由任何人实施的犯罪”o b 】术村龟二主编，顾晓荣等译t 嗣法学词真 ，上海翻译出舨公司l 鹎1 年版第l 约页 【日l 福田平主编李乔等译t 日奉刑法总论讲义，t 辽宁人民出版社1 9 年版。第“页 日】术村龟二主编，顾肖荣等译t 刑法学词典 上海翻译出版公司l 册1 年版，第l 页 杜立臭帕多瓦尼著t 陈密林译。意大利刑法学原理 法律出版社，第8 9 如页 0 山东大学硕士学位论文 为某种罪名所具备的构成要件，刑法总则中的一些影响量刑的因素。如又聋又哑的人、 盲人、累犯、孕妇等虽然具有特定因素，其只能属于刑法中的身份，而不能认为是身 份犯的身份原因就是它们不属于犯罪构成的要件 由此，笔者认为将身份犯界定为是指某种犯罪是以犯罪主体必须具备特殊身份 或者某种刑罚的加减必须具备某种特殊身份是合适的 3 ，身份犯的特征 通过探讨身份犯的概念，我们可以发现身份犯有如下特征： ( 1 ) 身份犯的形式特征 根据法律规定。身份犯是根据行为人是否具备特定身份这一标准对犯罪进行分 类的结果，也就是说身份犯的构成不仅要求行为人具备刑事责任年龄和刑事责任能 力，而且还必须符合特定的身份。身份犯既不是指一般的违法行为，也不是指犯罪人， 而是一类犯罪犯罪人一般是指其行为触犯了法律应受到刑罚处罚的人例如。累 犯、自首犯等身份犯是由犯罪人实施某一犯罪行为而构成的，但是身份犯还要求犯 罪人必须具备特定的身份 ( 2 ) 身份犯的本质特征 根据我国的犯罪构成理论，身份犯在犯罪主体上必须具有特定的身份。这种特 定身份不要求被害人具有，因为在我国刑法中规定了某些犯罪对象必须具备特定身份 才构成该罪，如拐卖妇女儿童罪要求犯罪对象必须是妇女儿童我们强调的身份犯是 犯罪行为人必须具有的身份。而这种身份是犯罪构成要件，没有这种身份就不构成身 份犯。例如职务侵占罪，只能由具备公司、企业人员的身份的行为人构成。 ( 3 ) 身份犯的法律特征 构成身份犯的犯罪必须由刑法明确予以规定，也就是说某一具体罪名必须由县有 特定身份的人实施才能构成应由刑法予以明确规定，这也符合罪刑法定原则的现代法 治理念 杨舂挽等主绩，犯罪适论 ，武汉大学出版牡1 9 辨年版，第，6 “页 m 山东大学硕士学位论文 罪，只有行为人不具备某种身份才能构成该罪例如我国刑法规定的“非法行医罪”， 该罪的犯罪主体是“没有取得医师执业资格的人”，如果取得了医师执业资格就不可 能构成该罪，具有这种身份的人就是该罪的消极身份。有的学者将身份犯分为亲手犯 与非亲手犯，这是根据刑法中规定的身份犯犯罪构成要件的内容是否要求由特定身份 之主体去亲自实施来划分的，也有学者称作“捧他性身份犯”与“非捧他性身份犯”。 学者们认为，亲手犯是犯罪主体亲自实施犯罪构成之全部要件内容之犯罪，其中的“亲 自实施”应该是亲手犯的客观要件所必须，非亲自实施，不能构成该罪之正犯。例如： 杀害尊亲属罪。只有具有特定亲属关系的人亲手实行杀害行为时，才构成杀害尊亲属 罪，即使是有特定亲属关系的人教唆无特定亲属关系的人实行杀害行为，都不成立该 罪。非亲手犯是犯罪主体( 指具有特定身份者) 即使不亲自实施某罪之犯罪构成要件 的实行行为，而是教唆或者帮助他人来实施，但该主体仍然构成该罪之正犯的情况。 0 如何评价上述几种分类方法? 笔者以为，对于消极身份犯和积极身份犯的分类而 言，通过其概念我们可以发现消极身份实际使一种阻却刑事责任的事由，其与普通身 份犯( 纯正身份犯和不纯正身份犯) 的定义完全相反，原因是普通身份犯的构成要求 行为人必须具备某种特定的身份，而消极身份犯要求行为人不具备特定的身份，笔者 认为，既然具有消极身份的行为人不构成犯罪，又怎么可能成为身份犯? 从而也不 可能存在消极身份犯。 对于纯正身份犯和不纯正身份犯的分类而言，是根据身份在定罪量刑中的作用来 分的，这是一种通说，这一分类具有一定的理论意义和实践价值，但是我认为不能仅 仅以是否具备某一犯罪构成的身份来分类，更应该看具备某一犯罪构成的身份的行为 人是否单独实施刑法所规定的犯罪的全部实行行为因为实践中如果行为人不具备实 施某一犯罪的身份，但是他可以与具备该身份的人共同实施某一犯罪，因此纯正身份 犯应该是既具备构成某一犯罪的身份，其又能够单独实施刑法所规定的犯罪的全部实 行行为。例如，挪用公款罪的犯罪主体必须具有国家工作人员身份，不具有国家工作 人员身份的行为人只能是共犯。 对于亲手犯和非亲手犯的划分是必要的，原因在于我国身份犯大多属于亲手犯。 所谓亲手犯就是为实现犯罪目的，一定要有正犯者自身直接实施的犯罪行为，不是利 张麓莹磺士学位论文。论刑法中的身份犯 第2 0 页 1 2 山东大学焉士学位论变 用他人为工具以间接正犯形式实现的犯罪。o 间接正犯是指将他人作为工具以加以利 用实现犯罪的情形亲手犯的提出目的是为了限制间接正犯概念的。最早是由德国学 者宾丁提出的。，他认为，对于正犯加以利用的行为人也属于正犯，但是存在必须由 犯罪行为人必须亲自实拖的犯罪。例如枉法裁判罪之裁判官应由其下枉法裁判；为虚 伪之告发者应由其亲自告发：有配偶之人亲自与人通奸；亲属间和好者亲自发生性关 系；猥亵行为一般不能使他人代之；伪证罪之正犯，必须依自己之誓言而为虚伪之证 言不令宣誓或不为伪证者，不成其为正犯。此类犯罪，即为亲手犯即该可罚行为， 仅正犯者使得犯之，不得利用无责任能力人或有责任能力人为工具。故公务员之犯罪， 非公务员虽得实施公务员犯罪所规定之行为，但是不得利用他人为媒介，以正犯之形 式，实现其构成要件之内容。 笔者认为，对于亲手犯与非亲手犯区别的关键应该 把握犯罪主体与实行行为是否紧密结台如果实行行为依附于犯罪主体，密不可分， 那就是亲手犯。而非亲手犯是犯罪主体与实行行为联系松散。可以分开。前者如脱遣罪，构成本罪必须是依法被限制人身自由并被关押的罪犯亲自实施脱逃行为，犯罪主 体与实行行为密不可分，因此脱述罪必须是亲手犯。后者如女子是否构成强奸罪的问 题。女子虽然没有强奸的能力。但是女子可以和男子共同构成强奸罪的共犯。原因就 是女子可以利用男子实施强好行为，该女子就构成了强奸罪的问接正犯由于该犯罪行为与实行行为可以分离，所以强奸罪不是亲手犯。 二) 身份犯的法律分类有的学者认为由于各国刑法中对身份犯没有做明确规定，因而学者们对身份犯的 分类旨是刑法学者所作的学理分类形式。笔者认为我国在新刑法中不但明确规定了身份犯并且增加了身份犯的新种类因此将身份犯分类如下， 1 ，国家工作人员 国家工作人员包括国家机关工作人员和国家司法机关工作人员覆国刑法理论界 对于国家机关工作人员的界定主要集中在中国共产党的各级机关以及人民政协的各 级机关中从事公务的人员是否属于国家机关工作人员。目前理论界中。否定说”为主 流，理论依据就是根据我国宪法之规定是将国家机关与政党、社会团体、盘事业组织 并列，因此他们具有自身的独立性和不可交叉性与混同性。笔者认为中国共产党的 o 【日 丰村龟二主，展晓荣辱译；刑法掌诃 扎上海蠢译出版盐司l 鲫1 年版 圆#维薯：问接正犯研究，中国政洼大学出版社i嘲年版第l页 阵朴生，删挂专矗研究，台湾三是书局嘲年版第4 2 5 页 固再l 仁一：共犯与身骨 ，中国幢察出版杜2 7 年版第科班 车晓明，。袁周刑法中。目象工作 员。的再研究 蕾高铭t 马克昌主，刑洼格点肇难闩曩探讨中 山东大学硬士学位论文 中，因为不能违背超越行为人的责任科以刑罚的原则，所以认为王某和李某成立故意 杀人罪的共同正犯，但是对王某需要按照故意伤害致死罪的法定刑处罚这种学说导 致了王某的罪名与法定刑相分离，因为按照该学说对王某认定为故意杀人罪，但是却 科以故意伤害致死罪的法定刑。所以完全犯罪共同说存在很多不合理性。由此，有的 学者提出了部分犯罪共同说 ( 二) 部分犯罪共同说 持部分犯罪共同说的学者认为，数人所共同实施的犯罪，纵然不属于相同的构成 要件，但是在不同的构成要件之间，如果存在同质重合的关系时，则在同质重合的限 度内，成立共同正犯固如上例。王某和李某一个是以伤害的故意，一个是以杀人的 故意共同殴打马某，导致马某的死亡，两人只在故意伤害的范围内成立共犯，但是由 于李某有杀人的故意，对李某应认定为故意杀人罪。 ( 三) 行为共同说 行为共同说认为共同正犯的共同指向的是行为的共同，也就是说，只要行为人实 施了共同的行为，就可以成立共同正犯，不要求必须是同一或者特定的犯罪。数人 数罪”是这一学说的本质特征。o 例如，王某和李某一个是以伤害的故意，一个是以 杀人的故意共同殴打马某，导致马某的死亡，根据行为共同说，由于王某和李某有行 为的共同，所以王某的伤害行为和李某的杀人行为都构成共同正犯，王某应被认定故 意伤害致人死亡罪的共同正犯。李某成立故意杀人罪( 既遂) 的共同正犯 如上所述，完全犯罪共同说的规定过于严格，因为该说强调各个行为人只有在实 箍的罪名完全相同的情况下才能成立共同犯罪，否则不认为是共同犯罪，而认为是同 时犯而已如上例，王某和李某一个是以伤害的故意，一个是以杀人的故意共同殴打 马某，完全犯罪共同说认为如果成立共同正犯，则对两人要么认定为故意伤害雾，要 么认定为故意杀人罪，这实际扩大了共同犯罪的认定范围。而行为共同说导致两种完 全不同的犯罪认定为共同犯罪，实际上扩大了共同犯罪的成立范围，容易导致共同犯 罪概念的宽泛化再者，根据行为共同犯理论，根据各行为人主观上的故意去分别认 定，那么认定单独犯就足够了。根本没必要认定共同犯罪因此，笔者赞同部分犯罪 共同说。认为此观点符合我国的立法实际和司法实践。因为此观点说明了每一个共同 犯罪人对于共同所犯之罪本身具有故意，并且共同犯罪人之间存在犯意联络，彼此互 日 大冢仁著，冯军译l 刑法概说 ( 总论) ，中田人民大学出版杜年版第2 4 l 页 阁仁l 共犯与身份t 中国检察出版牡0 7 年版。第l 如页 1 6 山东太空明士学位论文 枣。冀冀蚕鬟萋墓篱冀 嘴淄嚷。增。髓鳃骝基鱼网町悬簧垄哆个条件的霪；翠$ e 科劳蓼黔匿。一鼎眢 辈孵鳖魁翳；鲤睚醵医驷醚强鳇驰。铂静螺燧鞫雏朔鲤歼e 噶湖轰漪瞪? 臼白韶豳秘引 斡拍嚣拍嚣“毯秘羁鹊弱拦艘掣射戳 山东大学硕士学位论文 四、身份犯与共同犯罪 在单独犯中，无论是纯正身份犯还是不纯正身份犯，对于其定罪与量刑，一般说 相对地简单，在实践中也易于操作。即身份问题在身份犯与共同犯罪中，如果两个以 上行为人都具有某种特定身份共同实施某种犯罪时，对行为人的定罪量刑是没有什么 疑义的。需要研究的是不具备身份的行为人与具备身份的行为人共同实施犯罪应该如 何定罪量刑。下面我们予以分别研究。 ( 一) 纯正身份犯与共同犯罪 对于纯正身份犯与共同犯罪问题，国外的刑法理论与实践基本上都是持肯定的回 答例如日本刑法第6 5 条第1 款规定：“对于因犯罪人身份而构成的犯罪行为进行加 功的人，虽不具有这种身份，也是共犯。”。加功”一词在日本刑法中是指。有助于实 现犯罪的一切行为”，o 该条明文规定了无身份者可以构成有身份者实施的纯正身份犯 的共犯如1 9 5 3 年的韩国刑法典第3 3 条规定：。因身份关系成立之罪，其参与者虽 不具有此等身份关系，仍适用前三条之规定( 即关于共同正犯、教唆犯、从犯之规定) 。” 1 9 3 5 年修正的中华民国刑法第3 1 条第l 敖之规定：。因身份或其他特定关系成立之 罪，其共同实施或教唆、帮助者，虽无特定关系，仍以共犯论。”还有的国家在刑法 典中明确规定无身份者可以构成纯正身份犯的教唆犯和帮助犯例如德国刑法典第 2 8 条第1 款规定：。正犯的刑罚取决于特定的个人特征( 第1 4 条第l 款) ，共犯( 教 唆犯或帮助犯) 缺少此类特征的，依第4 9 条第l 款减轻处罚。”o 也就是说上述国家 的法律都肯定了无身份者与有身份者可以构成共同犯罪 我国刑法中没有有关身份犯的共同犯罪的立法之规定，但是我国的刑法理论界与 司法实践对无身份者可以构成身份犯的共同犯罪问题一直是持肯定的观点。例如， 1 9 鹊年1 月2 1 日全国人大常委会关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定 曾分别就贪 污罪、受贿罪的共犯做了明确规定。其中该补充规定第l 条第2 款规定：“与国家工 作人员、集体经济组织工作人员或其他经手、管理公共财物的人员相勾结，伙同受贿 的，以共犯论处。也就是说，有上述行为的行为人将被以贪污罪或者受贿罪共犯论 处。我国的有关司法解释也认可了上述观点如2 0 0 0 年7 月8 日最高人民法院关 张明楷译日本刑法鼻法律出版社l 螂年版，第拍页 陈家# 共同正犯研究 。武汉大学出版杜2 t 年版，第瑚页 山东大学硕士学位论文 授也力主折衷说，并认为；。在实际上，某些真正身份犯，无身份者并非不可黏副豇 丽蓊酽蔚虿勖；度乏界的犯靠；翮吲穗悔俪攀潜障国壤嚷语嘎壤灌磁旧琢葡固罐臻m 涵i 跏锄0 0 莉用职务上的便利豳。滂堙啭晦锄臻一弹百嘤压强翻戮举基凹甄馑 漂非企业甥击互髻墨；鄹班拳醛蒜社扣斟鞘帑冤酎嘲i 豳叫趔! 鼍塑隋型霪到乙是 企业王作厶爨殴馐鳝；刭因为甲主观上是盗窃的故意，而不是职务侵占的故意，甲意 图教唆的罪名应该是盗窃罪，而不能是职务侵占罪，根据前述之部分共同犯罪说，在 职务侵占罪与盗窃罪重合的限度内盗窃罪中，甲和乙成立盗窃罪的共同犯罪，同 时我们也看到。由于企业职工乙的行为构成了职务侵占罪，故对乙的行为仍应认定为 职务侵占罪 但是，如果无身份者利用有身份者的身份，实行教唆、帮助或者与其共同实施 不纯正身份犯的时候，应该认定为不纯正身份犯的共同犯罪例如，非企业职工甲教 唆、帮助某企业职工乙盗窃由乙保管的企业财产，甲已经认识到乙是企业工作人员的 情况下，因为甲主观上是教唆或帮助的是职务侵占的故意，甲和乙成立职务侵占罪共 同犯罪，甲是帮助犯，乙应该认定为实行犯 2、有身份者教唆、帮助无身份者 对于有身份者教唆、帮助无身份者实施不纯正身份犯各国刑法未做明确规定， 在理论界也存在较大争议例如。在日本，刑法界主要围绕着有身份者加功于无身份 者实施不纯正身份犯是否适用刑法第6 5 条第2 款迸行研究主要有两种观点：虹一种 是小野清一郎、平野龙一、中山研一，大谷实、川端博等学者认为这种情况可以适用 第6 5 条第2 款，从而有身份者成立不真正身份犯的共犯，无身份者成立非身份犯的 正犯。这种观点在日本是通说，并为最近的判例所支持例如，在儿子教唆他人杀害 自己父亲的场合，按照这种观点，儿子构成杀害尊亲属罪的教唆犯，第三人构成故意 杀人罪。另一种见解则认为不适用第6 5 条第2 款，团藤重光、福田平、植松正、大 爆仁等学者持此观点。认为有身份者加功于无身份者实施不纯正身份犯的场合不适用 用于日本刑法第6 5 条第2 款，原因在于第6 5 条第2 款是以第l 款为前提而规定的， 例如儿子教唆他人杀死自己的父亲的场合，第6 5 条第l 款是不适用的，因此，第2 款也是不适用的作为教唆者的儿子，根据第6 l 条的规定，只停留于一般杀人罪的 教唆犯，因此该儿子当然不是杀害尊亲属罪，而应根据普通杀人罪来处刑这种场合 对儿子适用第6 5 条第2 款，肯定杀害尊亲属罪的成立，是采用共犯独立说的立场， 嗣仁，共犯与身份 ，中国检察出版社2 0 0 7 年版，第2 页 2 山东大学硕士学位论文 连带的，不纯正身份犯罪名则是个别的。例如非担任职务者教唆担任职务者实行职务 上的伤害罪的时候，非担任职务者构成单独的伤害罪，担任职务者成立职务上的伤害 罪。奥地利刑法第1 4 条第2 款规定：。因特殊身份关系而免除刑责时，仅具有此等身 份关系之参与人，始适用之。”b 本刑法第6 5 条第2 款规定：。因身份而特别加重或 减轻刑罚时，对于没有这种身份的人，判处通常的刑罚”我国台湾地区刑法第3 l 条第2 款规定：“因身份或其他特定关系致刑有重轻或免除者，其无特定关系之人， 科以通常之刑。” 通过以上立法例我们可以发现上述国家都认为无身份者实施某种行为构成一种 犯罪，而有身份者实施该种行为，则构成另一种不同的犯罪并且两者的法定刑是不尽 相同的。国外理论界对于无身份者与有身份者共同实施某行为应当如何定罪量刑存在 较大争议。主要有两种观点，下面分别予以论述 ( 1 ) 分别定罪说 此学说是日本和台湾地区理论界的通说，该说认为当无身份者与有身份者共同 实施不纯正身份犯时，对于不具有特定身份者按照非身份犯定罪量刑，有身份者按照 身份犯定罪量刑。即如果法律对同一犯罪行为，根据犯罪主体身份的有无，分别规定 为两种犯罪。在日本，学者们大多是围绕如何理解刑法第6 5 条第l 款与第2 款规定 之间的关系来分析此问题的：国如有的学者认为第6 5 条第1 款是通过构成性身份犯与 加减性身份犯而就共犯的成立所做的规定，第2 款是特别就加减性身份犯对刑法的个 别作用所做出的规定。根据此观点，在不具有常习性的甲教唆具有常习性的乙实施赌 博行为时，乙成立“常习赌博罪”的正犯，甲则根据刑法第6 5 条第l 款的规定成立 。常习赌博罪”的教唆犯，然后再根据第2 款的规定适用“单独赌博罪”的刑罚。该 说的问题在于有关不纯正身份犯所成立之罪( 第l 款) 与作为处罚基础的犯罪( 第2 款) 并不相同，即将罪名与科刑相分离，违反了。罪刑不可分”的原则。再如有的学 者认为：。关于不真正身份犯，无身份者加功于有身份者时，根据刑法6 5 条第2 款， 无身份者科以通常之刑。例如甲乙共同遗弃甲的父母的场合，两人虽然成立共同正犯， 但是甲负保护责任者遗弃的责任，乙负单独遗弃的责任乙教唆甲遗弃甲的父母的场 合。甲负保护者遗弃的实行正犯的责任，乙负单纯遗弃的教唆犯的责任”。我国台湾 地区的刑法学者在此问题的立场基本上说是一致的，即认为无身份者加功于有身份者 阳】大谷实；。共犯与身份 蓑法学评论2 0 晒年第4 期 日 西春原夫t 刑法总论 - 成文堂1 9 7 8 年版第3 页转引自马克昌主编，犯罪通论 ，武汉大学出版 社1 9 的年版第湖页 m 山东大学瑷士学位论文 实施不纯正身份犯时候，无身份者以普通罪论，有身份者以身份犯论 笔者认为，。分别定罪说”是存在理论上的缺陷的：一是忽视了案件属于共同 犯罪的客观事实，有悖于共同犯罪的基本原理。其次采用该学说会出现量刑上的严重 失衡尽管我国修订后的刑法典对贪污罪和盗窃罪的法定刑幅度作了较大的修改，但 根据有关司法解释。盗窃罪的起刑点仍然要高于贪污罪。按照分别定罪说，将会对不 具有国家工作人员身份的普通公民的处罚要重于具有国家工作人员身份的人的处罚， 而且在某种情况下，可能会出现前者定罪而后者不定罪的情况。如此以来就会明显的 宽纵国家工作人员的渎职行为，这与立法精神也是相违背的而且由于我们主张在 。无身份者能否成为纯正身份犯的共同实行犯”的问题上持折衷说，所以必然导致否 定。分别定罪说” ( 2 ) 共同定罪分别科刑说 该学说认为无身份者与有身份者共同按照不纯正身份犯定罪，无身份者按照有 身份者构成之罪科刑，有身份者按照不真正身份犯科刑。例如团藤教授认为：。 身份犯分为两种：没有身份不构成犯罪( 真正身份犯) 和没有身份构成法定刑比其重 或轻的犯罪( 不真正身份犯) ，无论哪一种都是行为者具备身份之后才开始构成 犯罪的，这点是不变的第6 5 条第1 款是关于真正身份犯，第2 款是关于不真正身 份犯的规定，这是一般的见解如果按以上的看法来看的话，恐怕是不合理的我认 为第l 款是通过两者规定共犯的成立问题；第2 款是特别针对不真正身份犯，规 定其量刑的问题” 此观点理论上存在不足，该学说导致犯罪是否成立与处刑相分离。而且会带来 理论上的混乱例如普通公民与公司、企业人员共同利用公司、企业人员职务上的便 利窃取公司企业财物的场合，按照共同定罪分别科刑说，普通公民与公司、企业人员 都应该按照职务侵占罪定罪处罚事实上，根据我国法律和有关司法解释的规定，应 该按照对前者以盗窃罪定罪处罚，对后者以职务侵占罪定罪处罚。其依据是按照罪责 自负、罪刑相适应原则、犯罪构成理论的要求，这两种人应当分别适用相应的法律。 笔者认为，在理解无身份者教唆、帮助有身份者或者两者共同实施的行为定罪 闯题上，应该依据部分犯罪共同说去把握，即在不同的构成要件之问，如果存在同质 重合的关系的时候，应该在同质重合的限度内，构成共同犯罪也就是说当有身份者 旧 团膝重光著t 刑法纲要总论 ( 改订版) 刨文社1 9 7 9 年版，第3 页转引白檀田重正，关于。共犯 与身份蓑佐怕还历上，有斐围l 螂年版。第4 7 8 4 眈页 驾 山东大学硕士学位论文 与无身份者共同实施身份犯的时候，两者在重合的限度内成立共犯，有身份者单独成 立重合限度之外的犯罪。例如，我国刑法中的职务侵占罪是指公司、企业或者其他单 位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为如果， 非企业职工甲教唆、帮助某企业职工乙盗窃由乙保管的企业财产，甲没有认识到乙是 企业工作人员的情况下，因为甲主观上是盗窃的故意，而不是职务侵占的故意，甲意 图教唆的罪名应该是盗窃罪，而不能是职务侵占罪，根据前述之部分共同犯罪说，在 职务侵占罪与盗窃罪重合的限度内盗窃罪中，甲和乙成立盗窃罪的共同犯罪，同 时我们也看到。由于企业职工乙的行为构成了职务侵占罪，故对乙的行为仍应认定为 职务侵占罪 但是，如果无身份者利用有身份者的身份，实行教唆、帮助或者与其共同实施 不纯正身份犯的时候，应该认定为不纯正身份犯的共同犯罪例如，非企业职工甲教 唆、帮助某企业职工乙盗窃由乙保管的企业财产，甲已经认识到乙是企业工作人员的 情况下，因为甲主观上是教唆或帮助的是职务侵占的故意，甲和乙成立职务侵占罪共 同犯罪，甲是帮助犯，乙应该认定为实行犯 2 、有身份者教唆、帮助无身份者 对于有身份者教唆、帮助无身份者实施不纯正身份犯各国刑法未做明确规定， 在理论界也存在较大争议例如。在日本，刑法界主要围绕着有身份者加功于无身份 者实施不纯正身份犯是否适用刑法第6 5 条第2 款迸行研究主要有两种观点：虹一种 是小野清一郎、平野龙一、中山研一，大谷实、川端博等学者认为这种情况可以适用 第6 5 条第2 款，从而有身份者成立不真正身份犯的共犯，无身份者成立非身份犯的 正犯。这种观点在日本是通说，并为最近的判例所支持例如，在儿子教唆他人杀害 自己父亲的场合，按照这种观点，儿子构成杀害尊亲属罪的教唆犯，第三人构成故意 杀人罪。另一种见解则认为不适用第6 5 条第2 款，团藤重光、福田平、植松正、大 爆仁等学者持此观点。认为有身份者加功于无身份者实施不纯正身份犯的场合不适用 用于日本刑法第6 5 条第2 款，原因在于第6 5