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论公有公共设施致人损害责任的承担 内容摘要：近些年来，我国城市化建设在发展的道路上，取得了一次又一次的飞跃， 亲水平台、彩虹高架桥之类设施的平地而现，更是社会发展的硕果。这些积极打造的 城市亮点在作为城市名片吸引公众的同时，为何这些政府的壮举还会出现负面的致害 事件? 伴随着法制建设的日益推进，对司法审判要求的精准化也在逐步加强，理论的 适用以及法条的援引就显得尤为关键了，但是对于上述类似的公有公共设施致害案件， 立法中并不是十分明确，从早期的民法通则，随后的最高人民法院关于审理人身 损害赔偿案件适用法律若干问题的解释，再到刚刚审议通过的中华人民共和国侵权 责任法，均未将公有公共设施致害问题加以明确的规定( 或称未作类型化的规定) ， 只是从笼统的角度，规制了一些物件致人损害的解决途径。那么，实践中，对于公有 公共设施致害案件责任承担问题的探讨还是目前法律适用的模糊之处。 本文的创新点，笔者归纳为两点：第一，内容、观点的创新。在写作的过程中， 笔者也不免参考一些前人学者的学术成果，在这些材料中，发现对于公有公共设施致 害案件的责任承担问题，大都是从建筑物致人损害的角度分析，然而从侵权法上的作 为义务的角度去分析此问题的实属甚少。第二，研究方法的创新。本文的写作，打破 了传统的单从部门法的领域去研究问题的传统方式，将民法中的侵权法及行政法学中 的国家赔偿法的相关思想结合起来，利用部门法结合的方式探究解决问题的最佳途径。 本文将围绕“公有公共设施致害案件的责任承担 问题展开论述，可以说，相关 此类案件在实践中是一个亟待解决的问题，单单从物件致人损害的角度分析问题、审 理案件，由设施的管理入、所有人或使用人承担相关责任是否没有瑕疵，与此同时还 能否另辟蹊径呢? 值得研究。本文的主要观点：是将公有公共设施致害案件责任承担 的方式从多个角度去挖掘、整合，明确该设施致害依据的援引，以探求实践中合理、 合法、公平的一种解决途径。本文将从四个方面展开论述，第一部分将着重阐述公共 设施致害的司法现状和国内外的相关立法规定。在文章的第二部分笔者则是从建筑物 致人损害的视角下，剖析公共设施致害的责任承担问题。文章的第三部分笔者将援引 安全保障义务理论，对公共设施致害的责任基础的范围加以拓宽，引入不作为侵权也 是公共设施致害赔偿的责任基础之一。最后文章的第四部分笔者将对国家赔偿思想以 及侵权法规则理论加以整合，并且在此基础上呈现出笔者的一些想法和建议。 关键词：公有公共设施、责任承担、安全保障义务、物件致害、作为义务 l t a l ka b o u tp u b l i cu t i l i t yf a c i l i t i e sw i t ht h er e s u l tt ha tt h e p e r s o ni n ju r e sa nu n d e r t a k eo fr e s p o n s i b i l i t y a b s t r a c t ：i nr e c e n ty e a r s ，c h i n a su r b a nc o n s t r u c t i o ni nt h ed e v e l o p m e n to ft h er o a d h a sm a d et h el e a pa g a i na n da g a i n ，h y d r o p h i l i cp l a t f o r m ，r a i n b o we l e v a t e dp l a i n so ft h e t y p eo ff a c i l i t yw h i c hi sn o we v e nm o r et h ef r u i t so fs o c i a ld e v e l o p m e n t t h e s ep o s i t i v e h i g h l i g h t so ft h ec i t yt oc r e a t eb u s i n e s sc a r d st oa t t r a c tt h ep u b l i ca sac i t ya tt h es a m et i m e , w h yi st h eg o v e r n m e n t sf e a tw i l la p p e a rn e g a t i v ev i r u l e n c ee v e n t s ? a l o n gw i t ht h el e g a l s y s t e mt op r o m o t et h eg r o w i n go ft h ea d m i n i s t r a t i o no fj u s t i c ed e m a n d sp r e c i s i o no f g r a d u a l l ys t r e n g t h e n i n gt h ea p p l i c a t i o no ft h et h e o r ya n dt h el a wi n v o k e da r t i c l eb e c o m e s p a r t i c u l a r l yc r i t i c a l ，b u tf o rt h ev i r u l e n c eo fs i m i l a rc a s e so fp u b l i cu t i l i t i e s ，t h el e g i s l a t i o ni s n o ti sv e r yc l e a r , f r o mt h ee a r l yd a y s , ”c i v i ll a w ”，f o l l o w e db yt h e ”s u p r e m ep e o p l e sc o u r t h e a r i n gp e r s o n a li n j u r yc o m p e n s a t i o ne a s e so nt h el a wa p p l i c a b l et ot h ei n t e r p r e t a t i o no fa n u m b e ro fi s s u e s ”，t h e nj u s tc o n s i d e rt h ea d o p t i o no ft h e 什t h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a t o r tl i a b i l i t ya c t 什n o n eo ft h ep u b l i cp r o b l e mo fp u b l i cf a c i l i t i e ss h o u l db ec l e a r l yd e f i n e d v i r u l e n c e ( o rt h ea b s e n c eo ft h et y p eo fp r o v i s i o n ) ，b u tf r o mag e n e r a lp o i n to fv i e w , r e g u l a t i o no fs o m ei t e m st oc a u s ed a m a g et ot h es o l u t i o n s o ，i np r a c t i c e , f o rp u b l i c a c c o u n t a b i l i t yi nc a s e so fp u b l i cf a c i l i t i e si nv i r u l e n c eo ft h ep r o b l e mi ss t i l la p p l i c a b l et o t h ec u r r e n tl e g a la m b i g u i t i e s t h ei n n o v a t i o no ft h i sa r t i c l e ，t h ea u t h o rs u m m a r i z e da st w op o i n t s ：f i r s t , c o n t e n t , v i e w s ，i n n o v a t i o n i nt h ew r i t i n gp r o c e s s , ic a nn o th e l pb u tr e f e rt os o m es c h o l a r s ，t h e a c a d e m i cr e s u l t so ft h e i rp r e d e c e s s o r si nt h e s em a t e r i a l sa n df o u n dt h a tv i r u l e n c ec a s e so f p u b l i cf a c i l i t i e s f o rt h ep u b l i c so b l i g a t i o na n dc o m m i t m e n t , m o s t l yf r o mt h eb u i l d i n gt o c a u s ed a m a g et ot h ep o no fv i e w , b u tf r o mt h et o r tl a wa sa no b l i g a t i o no nt h ep o i n to f v i e wt oa n a l y z et h i sp r o b l e m ，i ti sl i t t l e s e c o n d ，t h er e s e a r c hm e t h o d o l o g yi n n o v a t i o n w r i t i n go ft h i sa r t i c l e ，b r e a k i n gt h et r a d i t i o n a ls i n g l ea r e ao fl a wf r o mt h ed e p a r t m e n tt o l o o ka tt h et r a d i t i o n a lw a y , c h i n aa n df r a n c ei nt h et o r tl a wa n da d m i n i s t r a t i v el a wi nt h e s t a t ec o m p e n s a t i o nl a wo ft h er e l e v a n tt h i n k i n g , t h eu s eo fd e p a r t m e n t a li n q u i r ym e t h o da s t h ew a yt os o l v et h ep r o b l e mt h eb e s tw a y n l i sa r t i c l ew i l lf o c u so n ”c a s e so fp u b l i cu t i l i t i e sv i r u l e n c eo fs h a r e dr e s p o n s i b i l i t y i s s u e sa d d r e s s e d ，w ec a l ls a y , r e l e v a n ti np r a c t i c e ，s u c ho a s e si sa l lu r g e n tn e e dt or e s o l v et h e 2 m o m y i s s u eo f j u s tf r o mt h ep e r s p e c t i v eo ft h eo b j e c tt oc a u s eh a r mt oa n a l y z ep r o b l e m s ，t o h e a rc a s e s ，b yf a c i l i t ym a n a g e r s ，o w n e r so ru s e r sb e a rt h er e l e v a n tr e s p o n s i b i l i t yi st h e r ea r e n of l a w sa tt h es a m et i m ei tc a nl o o kf o ro t h e rw a y s ? i sw o r t hs t u d y i n g t h i sp a p e r sm a i n p o i n t ：i st h ep u b l i ca c c o u n t a b i l i t yo fp u b l i cf a c i l i t i e sv i r u l e n c ec a s e st h ew a y t o d i gf r o m v a r i o u sa n g l e s ，i n t e g r a t i o n ，ac l e a rb a s i sf o ri n v o k i n gv i r u l e n c eo ft h ef a c i l i t yi no r d e rt o e x p l o r et h ep r a c t i c ei sr e a s o n a b l e ，l a w f u l ，f a i ra sas o l u t i o n t h i sw i l lb ed i s c u s s e di nf o u r f r o n t s ：t h ef i r s tp a r tw i l lf o c u so nt h ev i r u l e n c eo ft h ej u d i c i a ls t a t u so fp u b l i cf a c i l i t i e sa n d d o m e s t i ca n di n t e r n a t i o n a lr e l e v a n tl e g i s l a t i o n t h es e c o n dp a r to ft h ea r t i c l ew r i t e ri sf r o m t h ep e r s p e c t i v eo ft h eb u i l d i n gt oc a u s ed a m a g e , t h ea n a l y s i so fp u b l i cf a c i l i t i e sv i r u l e n c eo f t h eo b l i g a t i o na n dc o m m i t m e n t t h et h i r dp a r to ft h ea r t i c l e1w i l lc i t es e c u r i t yo b l i g a t i o n st o t h et h e o r yo ft h er e s p o n s i b i l i t yo fp u b l i cf a c i l i t i e s ，t h eb a s i so fv i r u l e n c et ob ew i d e n i n gt h e s c o p eo ft h ei n t r o d u c t i o nn o ta sc o m p e n s a t i o nf o ri n f r i n g e m e n ti st h er e s p o n s i b i l i t yo f p u b l i c f a c i l i t i e s ，o n eo ft h ef o u n d a t i o n sv i r u l e n c e t h ef o u r t hp a r to ft h el a s ta r t i c l e1w i l lb e t h i n k i n g , i l l sw e l la st h es t a t ec o m p e n s a t i o nb ei n t e g r a t e dt h e o r yo f t o r tl a w , a n do nt h i sb a s i s ， t h ea u t h o rp r e s e n t ss o m eo ft h ei d e a sa n ds u g g e s t i o n s k e yw o r d s ：t h ep u b l i cu t i l i t yf a c i l i t i e s ，r e s p o n s i b i l i t yu n d e r t a k e ，s a f e t yg u a r a n t e e o b l i g a t i o n , a r t i c l ew i t l lt h er e s u l tt h a th a r m ，t h eo b l i g a t i o no fc o n d u c ta n da ( ：t i o n s 3 目录 引言6 第一章“公有公共设施致人损害 责任承担的基本理论分析7 一、问题的提出7 ( 一) 司法案例引发的思考7 ( - - ) 司法实践中的解决途径。8 ( 三) 致害原因分析9 二、致害公有公共设施的界定、范围、特征一l o ( 一) 公有公共设施的界定和范围分析1 0 ( 二) 公有公共设施的特征分析ll 三、域外国家和地区对公有公共设施致害赔偿的立法与实践1 l 四、我国对于公有公共设施致害赔偿的立法选择1 3 ( 一) 公法领域的规制分析l3 ( 二) 司法领域的规制分析1 4 第二章以物件致人损害的视角评析公有公共设施致害的责任承担 11 ； 一、设施致害赔偿的适用依据1 5 二、设施致害的责任主体界定1 7 ( 一) 设施建造初始阶段视角下的责任主体1 7 ( 二) 设施运营阶段视角下的责任主体1 7 三、设施致害的归责原则18 四、设施致害的抗辩事由2 0 ( 一) 受害人的过错2 0 ( 二) 不可抗力2 0 ( 三) 第三人的过错2 l 第三章以安全保障义务的视角评析公有公共设施致害的责任承担 ：! l 一、公共设施安全保障义务的释义及来源的确定2 2 ( 一) 义务的释义2 2 ( 二) 义务来源的确定2 4 4 四、 五、 安全保障义务的性质探析2 6 ( 一) 相关学说2 6 ( - - ) 我国学者对安全保障义务性质的理解2 7 ( 三) 笔者对安全保障义务性质的界定与评析2 7 权利与义务的主体3 0 归责原则的确定3 l 责任的承担3 2 ( 一) 直接责任3 2 ( - - ) 补充责任3 3 第四章对公有公共设施致害责任承担思考的延伸3 5 一、公有公共设施致害适用国家赔偿法对受害人权益的影响。3 5 二、公有公共设施致害的法律性质分析3 7 三、公有公共设施致害的归责原则3 8 四、民事责任为主国家补偿为辅的责任基础理念。3 9 结 吾4 l 参考文献：4 2 致谢4 4 5 引言 近十年来，随着我国城市建设步伐的不断加快，随着强化政府公共服务职能改革 的不断深入，各级政府将很大比例的财政收入用于改建、扩建、新建各类公共设施。 公共设施建设在很大程度上满足了民众日益增长的公共文化生活需要，丰富了民众的 日常生活。然而，政府在组织建造、管理、维护公共设施过程中的不作为和存在的隐 患也导致了公共设施致害案件的大量出现。在解决这类案件的过程中，围绕公共设施 致害赔偿的研究也在不断深入。其中，针对公共设施致害赔偿责任承担的依据、责任 性质的研究，争论颇多，理论分歧较大。 行政法学者主张效仿国外一些国家的做法，将公共设施致人损害赔偿责任直接纳 入国家赔偿的范围，并强调国家赔偿与普通民事赔偿在诉讼、赔偿等方面的差异，但 是新近修正后的国家赔偿法并未采纳这一主张，笔者认为将国家赔偿理论作为公 共设施致害责任的基础存在很多不妥之处；民法学者主张运用物件致人损害准侵 权行为理论来解决公共设施致人损害引发的赔偿问题，在民法通则和侵权责任 法中可以直接找到这样的法律依据。然而围绕公共设施所引发的损害是多种类的， 如果损害并不是因设施本身缺陷引起，而是因政府在设施维护、管理过程中的不作为 造成，或是因外来原因( 不可抗力、第三人的行为等) 导致设施致害，这时追究责任 再援引“物件致人损害”的规定就显然不妥。针对这两种致害类型，很有必要另辟蹊 径，寻找更加妥当的解决办法。在这里笔者设想借用安全保障义务理论来解决公共设 施致害赔偿问题。安全保障义务理论的运用要求责任人与受害人之间事先存在一种关 系，其实提供公共设施的政府和民众之间也存在这一种公共服务契约关系，笔者借助 卢梭在社会契约论中所提出的“公共契约 的设想来支持本文提出的“公共设施 所有人、管理人承担安全保障义务的观点。政府在依托公共设施向民众提供公共服 务的过程中，应当保障接受公共服务的民众的人身安全，这是政府应当尽到的义务， 也是政府以人为本执政理念的具体体现。 6 第一章“公有公共设施致人损害 责任承担的基本理论分析 一、问题的提出 ( 一) 司法案例引发的思考 近些年来，伴随着经济和社会的不断发展，人身或财产损害赔偿案件在数量和形 态上发生了很大的变化，其中国家无偿向公众提供公共设施的同时，相关部门未实施 积极行为致使他人遭受人身和财产方面的损害，受害人或其近亲属诉请法院要求相关 人员承担损害赔偿责任的案件屡有发生。例如，苏州河乌镇路桥亲水平台人身损害赔 偿案。国 案情回顾：黄伟冲今年8 岁，在乌镇路小学上一年级。2 0 0 4 年6 月8 日1 5 时 4 0 分，学校放学后，小伟冲和其他几个孩子留在学校的花园里，等父母来接。小伟 冲的数学老师看到便催促他赶快回家。1 6 时3 0 分许，小伟冲的母亲前去学校接他， 却不见孩子。这时看到水警拿着小伟冲的书包，才知道小伟冲出事了。据警方记录， 小伟冲离开学校后到了事发的乌镇路桥亲水平台。当时苏州河水位与亲水平台齐平， 未设置任何警示标志，只有两条低垂的锁链。小伟冲在玩耍时不慎掉到河里，溺水身 亡。零时2 5 分，在距落水点不远的新闸路桥附近，小伟冲的尸体被打捞上来。2 0 0 4 年7 月7 日，马永健律师和王展律师受黄伟冲父母委托，向上海市黄浦区人民法院 提起了行政诉讼。要求上海市河道( 水闸) 管理处、上海市航务管理处加强对上海市 苏州河乌镇路桥亲水平台管理，消除安全隐患，并赔偿受害人死亡赔偿金、丧葬费共 计2 8 万余元。笔者曾就国内亲水平台致害问题进行过具体调研，在此过程中，就目前 我国亲水平台这样的公共设施而言致害的事件呈上升的态势，诉讼也随之而生。 例如：重庆彩虹桥致害案件。圆 案情回顾：案例二：1 9 9 9 年1 月4 日，重庆綦江彩虹桥在使用不到三年的时间内， 由于严重质量不合格轰然整体垮塌，瞬时间消失在滚滚江水之中，此事件据统计造成 包括抢险战士在内的4 0 人死亡，1 4 人受伤，造成直接经济损失6 2 8 2 2 万元。此后 相关赔偿诉求纷纷开始。 再如：王烈风诉千阳县公路管理段人身损害赔偿案。 案情回顾：1 9 8 8 年7 月1 5 日，原告王烈风之夫马学智下班后骑自行车沿公路回家， 。参见马骋：“八龄童亲水平台溺亡父母状告管理部门”，载 ，中国政法大学出版社，1 9 9 3 年版，第2 8 5 2 8 8 页 8 施致害案件中受害方的损害并非是由于主动积极行为的外力所致，而更多的是由于被 告方未能尽到合理的作为义务所致，性质属于不作为侵权的范畴，那么消极的不作为 能够引发相关责任也是当今研究的亮点之一。与此同时，如许多行政法学的学者主张， 使用国家赔偿法的思想来规制、判究公有公共设施致害的问题，这样的主张是否没有 任何瑕疵昵? 显然答案是否定的，从当今学派争鸣的大环境下，此主张在理论与实务 界均存在很多亟待解决的问题。实则观之，司法实践中解决此类案件的基础依据究竟 是援引民事赔偿责任还是国家赔偿责任存在诸多差异。在司法实践层面上，判例多倾 向将其归属为民事赔偿责任，由民法通则第1 2 6 条所调整：理论基础层面上，学 者多倾向属国家赔偿责任，建议推崇由国家赔偿法调整此类致害案件。 值得注意的是，此类公共设施致害案件，设施的所有者、管理者是否具有侵权法 上的附随义务，即安全保障义务也值得思考的。由于此类案件的责任基础在理论与实 践界的争议性，使得社会各界对公共设施致害案件倍受关注，体现了公权力与私权利 的博弈。并且由于适用依据的复杂性也使得同类案件的裁判呈现出不同的结果，甚至 有的案件不了了之，这大大贬损了司法裁判的权威性。并且学者们站在各自所属的部 门法的角度去分析问题的方式过于单一，这不免也为本文的写作提供了研究空间。本 文笔者将着重从公共设施致害主体的注意义务、安全保障义务以及国家赔偿责任来剖 析此类案件致害的责任承担问题，试图力求双赢的解决方式。 ( 三) 致害原因分析 公有公共设施致害是由于设施的设置或管理存在瑕疵或有所欠缺。日韩两国均通 过最高法院的判例认为公有公共设施的瑕疵是指公有公共设施本身缺乏应具备的安全 性，不仅限于公有公共设施物的缺陷，也包括管理者违背安全管理义务导致欠缺应有 的安全状态，这样的定义给了我们诸多思考的空间。笔者认为可以从以下三方面分析 致害的原因： 第一，譬如前面提到的重庆彩虹桥致害案件中，由于桥体严重质量不合格导致桥 身轰然垮塌，此点就是公有公共设施物的缺陷，是物本身有瑕疵所致，但毕竟根源还 是来自所有者、施工者或建造者，甚至是设计者的缺陷等； 第二，无独有偶的苏州河乌镇路桥亲水平台人身损害赔偿案件，也恰恰体现了管 理者未尽到安全管理义务导致应有的安全状态不胫而走的恶果，是所有者、管理者对 某些法定或约定的义务未能作为所致。 第三，受害者、第三人的原因或不可抗力的自然原因应当作为公共设施致害的缘 参见杨晓君：国家赔偿法律问题研究 ，北京大学出版社，2 0 0 5 年版，第4 8 - 4 9 页 9 由之一出现。在某种情况下除公共设施其本身物的缺陷以及管理者违背安全管理义务 导致损害发生外，即由于设施的直接相关责任主体以外的他方原因造成损害亦屡有发 生。 二、致害公有公共设施的界定、范围、特征 ( 一) 公有公共设施的界定、范围分析 本文研究梳理的是共有公共设施致害的责任承担问题，那么矛头就会直接指向损 害发生后的责任归属者上，然而在界定中精准的确定设施的责任承担也就直接指引出 当损害发生后，进入诉讼当中来的责任主体的范围。在对“公有公共设施 一词的界 定上，国内外的立法中均有各自不同的规定。台湾地区和日本均对公有公共设施一词 有所规定，并且其它大陆法系国家也有相关的类似概念的界定；与此同时，英美法系 国家也在案例审判中直接的确立了公共设施致害的相关赔偿制度。然而时至今日，我 国立法尚未对“公有公共设施 一词进行明确的定位，对公有公共设施案件概念的界 定还有很多不同的理解，基于目前的现状，若要对公有公共设施致害问题进行准确的 责任规制，对“公有公共设施”一词的正确把握就显得尤为重要了。在词义的界定上 笔者非常赞同马怀德教授的观点，他认为：公有公共设施是指指行政机关或其特许的 公务法人设置或管理供公众使用的设施。圆，接下来笔者将从此概念入手，逐步对其加 以解释说明，以力求呈现定义的正确导向性。 首先，“公有公共设施”中的“公有并非简单的与“私有对立而言，我们正确 的理解应着眼于“公有 一词内在含义的理解，也就是说“公有”一词的理解不能只 停留在所有权的归属层面上，不仅仅是指设施物的所有权归属于国家或归属于集体所 有这么简单，任何停留在此层面上的论断均是狭隘、单一、以偏概全的，笔者认为该 设施只要由国家或政府通过他的行政机关及其职能部门或者其特许的组织设置或虽非 其设置但在事实上处于其管理状态，就属于“公有 的范畴。前述案例中苏州河乌镇 路桥亲水平台人身损害赔偿案中的乌镇路桥亲水平台，该设施的所有权主体就是国家， 只不过国家是通过其行政机关即河道管理处和航务管理处来设置和变相管理罢了。 其次，公共设施的界定的同时要尽量将国家所能掌控的用以公益的物划入公有公 共设施当中来，即使设施的本身是私有的只要国家负有管理义务并将其提供给公众使 用，就应当作为公共设施对待。所以公共设施除了涵盖人工构筑的设施，应将由政府 。参见黄文忠：“公有公共设施国家赔偿制度的立法探讨”，载行政与法，2 0 0 4 年第4 期。 o 参见马怀德：国家赔偿法，中国政法大学出版社，2 0 0 7 年版，第5 6 页 1 0 所有或管理并提供于公众使用的自然构筑设施囊括进来，如河道、自然景点等等，这 样可以有助于提高设施责任主体的警示力度。 故笔者把公有公共设施界定为：是指国家为公共目的而设置的并供公众无偿使用 和用以公用的物体和设备，既包括国家具有所有权，也包括具有管理权，既包括被公 众利用而国家具有所有权限、管理权限的自然构筑物，也包括人工构筑物。即囊括道 路、公园、河堤、广场、体育休憩游乐设备等在内的自然或人工构筑物，均属公有公 共设施的范畴。 ( 二) 公有公共设施的特征分析 首先，由于公有公共设施归属于国家或由国家掌控、管理，那么公有公共设施的 责任主体是国家乃必然，这意味着国家是公有公共设施的最终法律责任承担主体或主 体之一。公有公共设施是政府提供服务的主要载体，载体存在瑕疵究责提供的主体乃 必然，即国家承担相应的责任。随着社会经济的不断发展，公有公共设施的所有或管 理主体呈现出多极化的发展态势，由于投资、经营、合作主体的不断增加，服务契约 的联包及多方承包，已经类似新型经营方式b o t 的出现，使得该设施致害的责任承担 主体的范围明显扩大。虽然相关的责任主体在某些运营段必然要承担相应的责任，但 这些方式的出现并不能动摇公有公共设施是为公众服务的前提，那么也就不能免去国 家作为提供共有公共设施的主体所应承担的责任和义务，因此在一般情况下，国家仍 然要为一些由于公有公共设施致害的案件请求的赔偿买单。 其次，公有公共设施是向不特定的公众提供的。公有公共设施的这一特征决定了 公众与政府之间就公有公共设施的利用关系既可能存在有私法上的合同关系，又可能 包括公法上的行政法律关系，所引起的纠纷和损害不仅仅是平等主体间的民事法律关 系，更有涉及政府与公众关系的必然联系。 三、域外国家和地区对公有公共设施致害赔偿的立法与实践 公共设施致害责任，从历史的角度上说，归属于国家赔偿责任。国外立法首先将 公共构筑物致害的赔偿责任加以规定，最先始于法国，将国家行政部门对公共建筑工 程所致损害承担赔偿责任加以明文规定。 并且这样的规定也经历了一个相当漫长的过 程，从前资本主义时期法律遵循“国王不能为非 的原则，即国家无责任理念，再到 资产阶级革命胜利后所实行的民主政体，至此才确定了以公共构筑物致害为组成部分 。参见吴志红：“我国共有公共设施致害赔偿问题研究”，安徽警官职业学院学报 ，2 0 0 9 年第l 期。 o 参见梁慧星：。道路管理瑕疵的赔偿责任”，载法学研究，1 9 9 1 年第5 期 1 1 国家赔偿责任制度的最初形态。 随着立法技术的发展，时代的变迁，将公共构筑物致害从真正意义上加以明确规 制的应属日本的国家赔偿法，在这部法律的第二条加以规定： “1 、因道路、河川或其他公共构筑物之设置或管理有瑕疵，致使他人受损害时， 国家或公共团体，对此应负赔偿责任。 2 、前项情形，如就损害之原因，别有应负责之人时，国家或公共团体，对之有 求偿权。一 本条的制定源于之前的一个司法判例，最终落实于法条本身，并对之后此类问题 责任基础的援引提供了保障。圆 此后，韩国1 9 6 7 年在国家赔偿法第5 条第一款规定：“因道路、河川及其他 公共营造物的设置或管理有瑕疵，致他人发生损害时，国家或者地方自治团体应赔偿 其损害 。并且国家承担无过错责任。显然此举加大了国家的责任力度，在某种意义上 讲，也是当时令人震撼的立法理念，极大给予了公民处于弱势群体地位的保护，并且 也严格的限制了国家作为主导性地位的权利。 随后，德国于1 9 8 1 年在1 9 4 9 年德意志联邦共和国基本法以及1 9 7 3 年国家 赔偿法( 草案) 的基础上出台了统一的国家赔偿法，虽然是这部法律最终被终止 了其效力，但是该法第1 条第二项规定却对公有公共设施致害问题进行了规制，即： “公权力机关如果是以技术性设施代替其人员独立行使公权力，而这种技术性设施发 生事故造成的损害，视为公权力机关人员违反义务造成的损害”。这条对后世此问题的 规制起到了指引性的作用，同时国家也承担无过错责任。 我国台湾地区1 9 8 0 年颁布的国家赔偿法第3 条规定：“公有公共设施因设置 或管理有欠缺，致人民生命、身体或财产受损害者，国家应负损害赔偿责任。前项情 形，就损害原因有应负责任之人时，赔偿义务机关对之有求偿权”。而归责原则，在台 湾学术界的通说认为采用无过失责任理论，把设置者或管理人的故意过失作为除外责 任对待，从而也将国家作为赔偿责任的主体之一加以规制，可以说也加大了此问题责 任主体之国家的致害责任。 立法的精神与内容的框架结构与起初日本国家赔偿法第二 条的规定有着异曲同工之处，也为我们更好的了解此问题提供了有力的支持。 而相对于大陆法系的英美法系国家在立法上看，虽然没有将公共构筑物致害责任 国参见曹竟辉：国家赔偿立法与案例研究，台湾三民书局，1 9 8 6 年版，第1 3 9 页。 口判例的适用介绍：日本大正时代，在一次案件的审理过程中，法官认为国家或政府对营造物的占有，纯粹为私法 上的占有，其占有的意义与私法上占有的意义在地位上是无异的，因此在判决时类推适用了民法7 1 7 条，认为国 家是赔偿责任的主体，承认了国家的赔偿责任 参见杨立新、袁雪石、陶孵琴：侵权行为法 ，中国法制出版社，2 0 0 8 年版，第2 1 4 页- 2 1 5 页 1 2 用法律条文的形式规定为国家赔偿责任，但是在判例中也先后采用了国家赔偿作为致 害责任承担的依据。例如：在美国法的判例中，就将联邦政府作为了相关案件致害的 责任主体，法官以国家供给的设施因维护不当造成人民损害为根据，接受害者的请求 可以将政府作为责任主体请求赔偿之。是判例法中此问题规制的代表性之举。英国在 1 8 6 6 年的默西码头和海港管理局诉吉布斯一案确立了公共机构在行使权力时的合理 注意义务，从而确立了公有公共设施致害国家赔偿的过失责任原则。 英美法系的很多国家在共有公共设施致害案件的究责方式上与大陆法系国家的做 法是一种相互移植、相互借鉴的发展模式，从以上各国关于此问题的解决方式来看， 大多建立在国家赔偿法领域来处理，而我国的国家赔偿法至今仍未明确规定共有公共 设施致害问题适用国家赔偿法来处理的条文。 四、我国对于公有公共设施致害赔偿的立法选择 我国现行立法关于公有公共设施致害赔偿的规定，学者将其主要分为由法律层面 的规定和法律层面以下的规定两部分构成；法律( 包括司法解释) 层面以下规定主要 规定于各个具体行政管理部门的单行法律之中主要包括法规、规章等等，笔者在本文中 不将其作为研究的对象加以分析。在此仅就我国现行法律层面关于公有公共设施致害 赔偿的规定进行探讨。 ( 一) 公法领域的规制分析 宪法是国家的根本大法，我国宪法第4 1 条第3 款明确规定：“由于国家机关 和国家工作人员侵犯公民权利而受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利。一这 一条文的规定是国家成为赔偿责任主体的一般规定，是维护公民利益的代表性宣言。 1 9 8 9 年颁布的行政诉讼法第6 7 条规定：“公民、法人或者其他组织的合法权益受 到行政机关或者行政机关工作人员做出的具体行政行为侵犯造成损害的，有权请求赔 偿。本法条的设置又一次的将国家作为了相关事件的赔偿责任主体，与宪法保护人权 的基本精神相一致，可谓有异曲同工之处。但这条的适用在理论界争议颇多，争议的 焦点即围绕公共设施致害是否属于行政诉讼法意义上的具体行政行为而展开，笔者在 此认为公共设施致害不属于具体行政行为的范畴，若援引此条加以规制理由牵强，所 以本法条不能作为公共设施致害赔偿的处理依据行使之。 。没过判例法在实践中具体表现为：未在供灌溉运河上的桥梁设置护栏，致受害人水中溺死；联邦政府为挖掘河道， 致河岸的码头下陷，使码头上的货物毁损等等，均有联邦政府负赔偿责任 参见应松年、胡建淼：中外行政诉讼案件选评，中国政法大学出版社，1 9 8 9 年版，第7 6 页。 国参见马怀德：国家赔偿法问题研究，法律出版社，2 0 0 6 年版，第1 4 0 页1 4 1 页 1 3 随后，1 9 9 4 年颁布的国家赔偿法在其第2 条规定：“国家机关和国家机关工 作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照 本法取得国家赔偿的权利。本条可以说再一次的将国家作为了赔偿责任的主体对待， 但公共设施致人损害赔偿问题目前在我国并没有像前述德国、法国、日本以及我国台 湾地区那样适用国家赔偿法加以调整，也就是说此条文也没有将公有公共设施致 害的赔偿划入国家赔偿的领域，并且立法机关在制定国家赔偿法时就己明确指出： “公有公共设施因设置、管理欠缺发生的赔偿问题不属于本法所述的违法行使职权的 问题，故不纳入国家赔偿范围，受害人可以依照民法通则有关规定，向负责的企业、 事业单位请求赔偿来加以救济。所以，在我国公有公共设施致害赔偿目前并不属于 国家赔偿法所调整的范围。 ( 二) 私法领域的规制分析 1 9 8 6 年颁布的民法通则第1 2 1 条规定：“国家机关或者国家机关工作人员在 执行职务中，侵犯公民、法人合法权益造成损害的，应当承担民事责任。”这是部门法层 面上对上述宪法规定的扩展，第一次从私法领域来明确国家亦可作为赔偿主体对待，也 就是说可以将代表国家利益的主体作为平等主体的一方参与民事诉讼当中来。接着民 法通则又在第1 2 6 条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发 生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能 够证明自己没有过错的除外。 该条所规定的“设施没有延用“工作物或“土地工 作物这样的被大陆法系国家民法典所采用的抽象术语，而是做了涵盖内容极其广泛 的列举，包括建筑物和其他设施、以及建筑物上的搁置物悬挂物；也包括人工物、设置 物、有体物、人工之自然加工物，还包括自然物，例如河川；且不分公共设施和非公共 设施，因而在主体上就放宽了要求，不仅包括了一般民事主体，同时也将国家行政机关 及其委托的单位这样的特殊主体纳入到调整的领域加以整合。这种立法例，在审判实务 上就决定了不论主体性质如何，对其所有或管理的设施致人损害的，均可依该条规定从 民事责任角度处理 。 随后在2 0 0 4 年的最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的 解释第1 6 条中对此类问题进行了细化，即第十六条规定：“下列情形，适用民法通 则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有 。参见胡康生在1 9 9 3 年l o 月2 2 臼第八届全国人大常委会第四次会议所作的关于 的说明。 o 参见张新宝：中国侵权行为法，中国社会科学出版社，1 9 9 5 年版，第2 7 2 页。 o 参见解志勇、裴建饶：“浅析我国公有公共设施致害赔偿的法律性质与救济途径”，西南政法大学学报，2 0 0 6 年。 1 4 过错的除外：、道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害 的；、堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的；树木倾倒、折断或者果 实坠落致人损害的。前款第项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管 理人与设计、施工者承担连带责任。从本解释来看似乎已经将公共设施致害问题确定 为了侵权责任，但是当今理论界的很多学者也将此问题作为国家行政赔偿责任来讨论， 似乎不能完全的否认其适用的合理性，在此笔者将在第四部分进行探讨。 通过以上对相关法律条文和司法解释的梳理不难看出：公有公共设施致害赔偿问 题在保护人权的大的框架下还是可以有的放矢的，但如前所述 ( 第二版) ，中国社会科学出版社，1 9 9 8 年版，第7 8 页。 2 0 赔偿责任。 ( 三) 第三人的过错 关于第三人的过错能否作为免责条件，应当分别情况而论。在大多数情形，第三 人的过错能够作为免责条件，如第三人故意毁坏建筑物而致人损害或故意致危害结果 发生的。但根