（民商法学专业论文）和解法律制度研究.pdf

山东人学硕，t 学位论文 中文摘要 和解是一项重要的民事法律制度，但在我国民事法律中却缺乏相关的规定。 许多人对和解的法律性质、效力、价值等缺乏正确的认识。本文系统阐述? 民 事和解理论的相关内容，指出了和解制度的价值所在，提出了相关的立法建议。 首先，本文对和解的概念、当事人、和解事项、特征及和解与其它制度的 联系与区别作了概述。明确了和解的基本法律性质。 和解的价值是和解法律制度一个重点阂题，长期以来，我国民众对和解制 度存在很大的误解，不少人将其视为与法治观念相悖的制度。本文通过较为详 尽鲍论述指出和解也是法治精神的体现，和解砖民事争执的解决具有不可替代 的基础性作用。 在第三章中，作者对和解的要件进行了分析。从和解的客体须为争执、当 事人须具有和解意思、和解的程序和形式以及当摩人在和解中须互相让步四个 方面对和解进行了阐述。 和解的效力是本文重点论述的问题，不仅因为它是和解理论的中心内容， 还因为我国普遍存在着搿民事和解无法律约束力的观念。在第蹰章，本文扶 五个方面对和解效力进行论述，鉴于和解的确定效力与特别效力具有尤为重要 的意义，本文进行了重点论述。 在以上论述的基础上，本文在最后一部分提出了我国和解制度存在的相关 闯题，并对和解立法提趣了作者的建议。 糕溉懈髓冲麟馓懈黝鬲舷彳越硝 山东人学颂 ：学位论文 a b s t r a c t c o m p r o m i s er e g u l a t i o n i so n eo ft h e i m p o r t a n tc o n t e n t si nt h ec i v i l l a w h o w e v e r , t h e r ei sr i or e l e v a n ts t i p u l a t i o ni nc h i n e s ec i v i ll a w m a n yp e o p l eh a v e m i s u n d e r s t o o dt h ec h a r a c t e r s ，f o r c ee f f e c ta n dv a l u eo ft h ec o m p r o m i s er e g u l a t i o n t h ea u t h o rs y s t e m a t i c a l l yd e m o n s t r a t e st h eb a s i cc o n t e n ta n dt h ei m p o r t a n tv a l u eo f t h et h e o r yo f c o m p r o m i s ei nt h i sd i s s e r t a t i o n ，f u r t h e r m o r e ，t h ea u t h o rp u t sf o r w a r d w i t h s u g g e s t i o n sa b o u tt h ee n a c t i o no ft h ec o m p r o m i s er e g u l a t i o ni nc h i n e s el a w f i r s t ，t h e a u t h o ro u t l i n e st h e c o n c e p t i o n ，p a r t i e sa n dc h a r a c t e r s o ft h e c o m p r o m i s ef i t sw e l la st h ec o n n e c t i o n sa n dd i f f e r e n c e sb e t w e e nc o m p r o m i s e r e g u l a t i o na n ds i m i l a rl e g a lr e g u l a t i o n ss oa st om a k et h ec h a r a c t e r so fc o m p r o m i s e c l e a r a ni m p o r t a n ti s s u eo ft h ec o m p r o m i s er e g u l a t i o ni si t sv a l u e 。t h ec o m p r o m i s e h a sb e e nr e g a r d e da sc o n t r a d i c t i o nt ot h es p i r i to fr u l i n gb yl a wf o rl o n gt i m e si no u r c o u n t r y i ti sa c t u a l l yam i s t a k e nv i e w t h r o u g ht h ed i s c u s s i o ni nt h es e c o n dp a r to f t h ed i s s e r t a t i o n ，t h ea u t h o rp o i n t so u tt h a tt h ec o m p r o m i s ea l s or e f l e c tt h es p i r i to f r u l i n gb yl a wa n dh a sf u n d a m e n t a ls t a t u sw h i c hc a n n o tb es u b s t i t u t e db yo t h e r s y s t e m s i nt h et h i r dp a r t ，t h ea u t h o r e x p a t i a t e s t h ef u n d a m e n t a le l e m e n t so ft h e c o m p r o m i s ef r o mf o u rp o i n t so fv i e w , i ti n c l u d e st h eo b j e c t ，t h ep a r t i e s ，t h el e g a l p r o c e d u r ea n df o r m a ta sw e l la sas p e c i a lt e r mt h a tt h ep a r t i e ss h o u l dc o n c e d et o e a c ho t h e r t h ef o r c ee f f e c to fc o m p r o m i s ec o n s t i t u t e sa n i m p o r t a n t i s s u eo ft h i s d i s s e r t a t i o nn o to n l yb e c a u s ei ti st h ec e n t r a lc o n t e n to ft h ec o m p r o m i s et h e o r yb u t a l s ob e c a u s et h e r ea r em a n yp e o p l ei nc h i n aw h ot h i n kc o m p r o m i s ec o n t r a c t sh a v e 1 1 0b i n d i n gt ot h ep a r t i e s 。f r o mf i v ep e r s p e c t i v e s ，t h ea u t h o rd i s c u s s e sf o r c ee f f e c to f t h ec o m p r o m i s e s i n c et h ec o n f i r m a t i v ef o r c ee f f e c ta n dt h es p e c i a lf o r c ee f f e c th a v e g r e a ts i g n i f i c a n c e ，t h ea u t h o re x p l a i n st h e mi nd e t a i l 2 o nt h eb a s i so ft h ee x p a t i a t i o n ，t h ea u t h o rp o i n t so u ts o m ep r o b l e m so ft h e 山东大学硕：仁学位论文 c o m p r o m i s er e g u l a t i o ni no u rc o u n t r ya n dc o m e su pw i t hh i so w ns u g g e s t i o n so n h o wt oe s t a b l i s ht h ec o m p r o m i s er e g u l a t i o ni nc h i n e s ec i v i ll a w a n do t h e rs t a t u t e s k e yw o r d s ：v a l u eo f t h ec o m p r o m i s e ，t h ef u n d a m e n t a lt e r m so ft h ec o m p r o m i s e ， f o r c ee f f e c to ft h ec o m p r o m i s e 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个入和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承挺。 论文作者签名：e l 期：缒! 述 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向匡家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权由东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：二辱鹞导师签名： 山东人学硕一i ：学位论文 引言 长期以来，和解制度在我国内地民法中缺乏应有之地位，人们普遍对其法 律属性感到比较陌生，当事人之间达成的民事和解一度被看做一种道德契约， 和解协议的效力不能受到法律的保护。在诉讼至上的理念影响下，某些法律界 人士也将和解看做一种落后的民事争执解决方式。和解作为一种法律制度似乎 被边缘化了。 笔者认为，和解是各国民法的一种传统民事法律制度，有其不可替代的重 要法律价值。作为一种法律制度，和解本身就是法治内容的一部分，特别是在 现代社会“诉讼爆炸”危机出现、a d r 制度兴起、民事纠纷复杂多态的社会背 景下，和解作为一种解决争执的权利自治方式更应当得到充分的重视。我国法 律应当确立民事和解制度，确认和解协议的法律效力。因此加强对和解法律制 度的研究、进行和解立法是目前我国亟需解决的一个重要的民事法律问题。正 是基于这种认识，笔者全面研究了各国关于民事和解之立法。在本文中，笔者 通过系统阐述和解的概念、特征、效力等基本理论，进而对和解的价值进行了 阐述，并对我国民事和解制度存在的问题进行了分析，提出了相关的立法建议。 由于目前我国内地研究民事和解的专著较为少见，使笔者的写作难以查找 到足够的权威资料，本文难免存在许多疏漏之处，笔者希翼通过本文的研究发 挥抛砖引玉的作用。 山东人学硕i ：学位论文 第一章和解概述 一、和解的概念 所谓和解，就是当事人通过协商达成一致意见，以解决争执或防止争执发 生的民事法律制度。和解行为在社会生活中广泛存在，当事人在民事纠纷发生 后，往往首先进行协商，以求达成和解意见、化解纠纷。在商务活动中，也经 常是先通过谈判解决纠纷。只有在协商、谈判失败后，当事人才会诉诸仲裁、 司法等方式解决问题。和解作为一种解决争执的方式，不仅体现在传统的民间 行为中，而且是民法的重要内容，是规范和解行为、赋予和解效力的重要民事 法律制度。 ( 一) 和解概念在各国法律中的体现 作为一种传统的民事法律制度，大部分国家和地区都在民法典中对和解予 以明文规定。和解的概念体现在法律对和解作出的基本规定中，如法国民法 典第2 0 4 4 条规定：“和解系指，诸当事人用以终止已产生的争议或防止发生 争议的契约。 意大利民法典第1 9 6 5 条规定“和解是指双方当事人相互让 步，将已经开始的争讼终止或预防他们之间可能发生的争讼的契约。 日本 民法典第6 9 5 条规定“和解，因当事人约定互相让步，终止其间存在的争执， 而发生效力。 兼有大陆法系与英美法系特征的美国路易斯安娜民法典也 对和解作出了明确的规定：“和解是两个及其以上的人，为防止或终止一项法律 诉讼，依其约定的方式，通过合意调解争议，以获得利益、平衡损失危险的协 议。 此外，德国法、我国台湾地区民法等对此均有明文规定。从各国及各地 区的规定来看，一般是将解决或预防争执作为和解的根本属性来表述。在我国 内地，现行法律中没有对民事和解制度做出具体的规定，内地学者的民法论著 中也鲜见民事和解的内容。但在学者关于民法典的建议稿中，部分学者借鉴国 外之立法，规定了民事和解合同的概念。如王利明教授主编的中国民法典学 者建议稿及立法理由债法总则编合同编第1 8 1 9 条规定“和解合同是指当 罗结珍译法国民法典，法律出版社2 0 0 5 年第一版，第1 4 9 1 页。 国费安玲等译虑人利民法典，中国政法人学 i j 版社1 9 9 7 年版，第4 9 4 页。 却 i 书江译i | 本民法典，中国人民公安人学j i | 版 l ：1 9 9 9 年版，第1 2 1 页。 郇徐婧译注最新路易斯= f c ：娜民法典，法律i i ；版社2 0 0 7 年版，第3 8 0 页。 2 l f j 东大学硕一i ：学位论文 事入约定互相让步以终止争执或防止争执发生的含阁纾。国 ( 二) 和解制度与和解合同 从各雷法律规定来看，大部分国家、地区是在法律条款中以合圊、契约的 形式来定义和解。尽管和解制度集中体现在和解合同的规则之中，但和解合同 仅为和解制度内容之一部分。笔者认为和解合同研究不能等同予和解制度的研 究。其一，关于合同的概念，大陆法系多持协议说，认为合同是协议，是契约。 丽英美法系多持允诺说，认为合同是一种允诺。圆且不谈二者之间的分歧问题， 关键是如果仅将和解局限于一种合同类型去研究，就可能使人难以系统认识和 解的理论属性，从而忽略对其进行全面的、综合的分析。其二，我国通说认为， 我国现行的民事纠纷处理机制包括：和解、调解、仲裁、诉讼四种方式。 从这 个意义上来讲，和解( 包括调解) 是与仲裁、诉讼并列的概念，它们都是解决 民事争执的方式。和解表现为当事人采用私法自治方式解决民事争执；仲裁是 半自治的解决方式；诉讼则是强制性的方式。它能各自构成一种法律制度。因 此和解并非仅为一种合同。其三，德国法法学理论上，把和解作为一种“债的 清偿和替代清偿的法律制度来认识，阿裉廷民法典也将和解作为债的消灭 的法定事由规定于债法总则之中，而非仅作为一种合同。回笔者认为，虽然大部 分国家是将和解规定在民法典的契约编中，以契约、合同的形式来加以规 定。但这只是出于立法的体系性安排而已。因为和解制度的相关规则主要体现 在和解合同的内容之中，以合同形式规定和解制度是一种立法上的便利。然而， 我们在进行理论研究时，应当不囿于立法形式的局限，将其作为制度而非仅作 为一种会同来考察。 ( 兰) 狭义和解与广义和解 民事和解的概念有狭义和广义之分。狭义的和解仅指没有纠纷以外的第三 人参与的情况下，当事人自行协商一致解决纠纷。广义的和解形式包括两种： 是谈翔，即在没有第三人参与下，当事入直接进行磋商的和解行为，此为狭 义的和解。二是调解，即当事人在纠纷以外的第三人调解下达成的和解。也就 是说和解制度之中包括调解。本文所指的和解是指广义的和解，但考虑到我国 国参觅下剃明主编中国民法典学者建汉稿及立法理由，法律噩j 敝柱2 0 0 5 笨敝，第7 9 4 萸 静参见刘， ：国民法总论，上海人民i j j 版社2 0 0 1 年版，第1 5 2j i c 。 蜘参见江体民事诉讼法，高等教育 i 版 t2 0 0 0 年版，第2 页。 静参见徐涤字译注焱掰醒鬏廷共秘嗣民法典，法律i 版毒羹2 0 0 7 筚舨，第3 燹。 山东天学硕士学位论交 将调解制度规定为一种相对独立的法律制度，本文按习惯将和解与调解作为两 个概念进行使用，但这并不意味着二者是两个平等的概念。笔者认为调解只是 和解的辩特殊形式。 二、和解当事人与和解事项 ( 一 和鬃当事人 民事主体从事民事行为应当有民事权利能力和相应的民事行为能力，而民事 和解的当事人还应当吴有和解能力。掰若私人对某种法律关系并无鸯出交动之可 能性，亦即无和解能力。 法国民法典第2 0 4 5 条规定，“为进行和解，和解人 应当具备处分包括在和解范围内各标的物的能力。意大利民法典第1 9 6 6 条 规定，“进行和解的双方当事人，应当有处分争讼标的的能力。根据权利的性质 和法律的明确规定，该权利不属于当事入可处分范围的，和解无效。当事入对 和解的标的必须有权予以处分，如果和解含同中擅自处分了他人的财产和利益， 不仅不能产生和解的法律效果，还会构成侵权行为。美国路易薪安娜民法典 第3 0 7 2 条规定，“和解人对和解的财产必须具有作出处分的行为能力，未成年 人的监护人或监治产人、失踪入的财产临时管理入，非经法官的授权，不得进 行和解。”此外，由于和解常会对当事人权益产生重大影响，和解一般需当事 入亲自为之，代理人代为和解的应取褥当事入的特剩授权，绿色民法典苹案 第1 4 7 5 条规定“切代理人必须得到特别授权才能实施和解，在此等授权中， 应载明和解拟涉及的财产、权利和诉权。 ( ：) 和解事项 圭、和解事项的分类 根据争执的不同内容，和解大致可以分为以下三类： ( 薹) 因事实问题发生争执丽进行的和解。如甲向乙交付货物之精双方发生争 执，甲主张交付了1 0 0 0 件，乙则称只交付了8 0 0 件。为解决这种争执，双方通过提 出证据、互相辩论进行和解，最焉的结果可能是通过和解认可了一方的主张，也 可能是双方都无充分的证据来证明自己主张的事实，最后都同意按9 0 0 件作为已交 付的货物数量。这种和解是针对双方争执的事实蕊进行的，和解的结栗产生了一 个各方均认可的新“事实，即使方事后提出充分证据证明不同于和解内容的主 国黄谚主编：民法债编各论，中国政法犬学：f 版社2 0 0 3 年版，第8 3 l 页。 协徐婧详渖：最新路易斯安娜民法典，法律“j 版社2 0 0 7 年版，第3 8 0 页。 静徐困椽志编：绿色民法典錾察， ! t 会秘学文献爨舨 | 2 0 0 4 年舨，第7 0 2 炎。 4 山东丈学硕：b 学位论文 张，也不能改交和解的法律效采。因此，献这一意义上来讲，和解有确认“事实 的法律效果。( 2 ) 因法律关系的性质发生争执而进行的和解，如甲曾交给乙1 0 0 0 元钱，此后双方对这一行为发生争执，甲称这钱是按银行利率借给乙的，丽乙灵| l 认为钱是赠与他的。双方此后通过和解一致确认该钱款的性质为无息借款，那么 双方对这一法镶关系的确认就具有法律效力，任方事后不褥再以其他理由提出 相反的主张。( 3 ) 当事人在违约行为或侵权行为发生以后，对违约或侵权责任的 承担所达成的和解。违约行为或侵权行为发生以震，当事入之间馁产生了是否应 承担以及如何承担法律责任的问题。这种性质的民事纠纷在我国曾长期被认为属 于国家霹法调整的专门领域，当豢人自行和解的效力一度不被司法所承认。但实 际上，民事法律责任也是一种民事法律关系，是体现为以原权利的救济为内容的 第二性的权利义务关系。违约行为或侵权行为一篓发生，当事人之闻的这种关系 便处于不明状态或因主张不同而发生争执，双方对这种不明状态的确定或对争执 的协商一致便构成和解。法国民法第2 0 4 6 条规定：就侵权行为引起的民事利益， 得进行和解。即是对这种性质的和解事项的明确规定。 2 、和解内容的范围 和解的客体为争执，但和解的内容并不限于争执的范围，达成的和解协议的 内容可以包含本来与争执无关的事项。我冒澳f l 民法典第1 1 7 2 条明确规定“和 解系指当事人互相让步以防止争议发生或终止争议之合同，让步可涉及设定、变 更或消灭与所争议之权利不同之权利。挣如：甲乙对乙欠带的债务数额发生争执， 甲认为是2 0 0 0 元，乙主张是1 5 0 0 元，最后，双方认可债务数额为1 8 0 0 元。这固然 是一种典型的和解合同。但是和解合同的内容也可以是乙方同意认可债务数额为 2 0 0 0 元，但甲方应免除乙方支付利息的义务。或者也可以约定甲方另外给乙方手 表一只。这是因为和解制度的融昀是为了终止争执，只要当事人自愿，法律便认 可并保护当事人的协议。 3 、不得和解之事项 ( 1 ) 和解以民事争执作为解决对象，但并非所有的民事争执都可作为和解 之标的。凡是为强行性法律规范所调整的社会关系所产生之争执，当事入不得 进行和解。如在婚姻收养等法律关系中，双方对婚姻、收养关系的效力问题发 回罗结珍译：法国民法典，法律 i ；舨社2 0 0 5 年版，第1 4 9 4 页。 尊张越之缤：澳门法典，枣溺政法入学痿舨社1 9 9 9 年叛，第3 2 4 炙。 5 由东大学硕士学位论文 生争执，就不熊通过和解解决。在劳动法领域，一些国家规定对特定情形下的 劳动争议双方不得通过和解处理。如法国最高法院社会事务庭( 2 0 0 2 年5 月2 8 曩) 解释称“和解只能在劳动合同已最终中断的情况下进行，不麓涉及如何追 究中断合同的原因。各方当事人相互作出让步是实行和解的条件。在进行解雇 通翔之翦达成的和解无效。这是为劳动嚣的利益规定的一种相对无效。并且， 在这种情况下，雇主不得主张和解无效。 法律之所以在某些民事关系领域禁 止当事入双方稳由和解，是出予对特殊社会秩序筋维护或对特殊社会利益的保 护的考量。笔者认为，在我国的民法体系中，以下几种情况都不允许当事人在 发生争执时进行和解。其一、在物权法领域，双方当事入对某种物投是否设立， 变更，产生争执的。如当事人对抵押权是否已经成立发生的争执。由于物权的 设立、交动实行的是法定原则，当事入不能鸯囱约定。因此也不褥耋壶和解。 其二、在婚姻、收养、继承等法律关系中，对当事人的身份、婚姻效力、收养 效力、抚养义务及继承权是否成立发生争执的。在这些伦理性较强的法律中， 法律对涉及人的身份的民事权利做了强制性的规定，当事人不得自由和解。绿 色民法典草案第1 4 7 6 条规定“不褥就入的民事身份成立和解，就将来的抚养 费与扶养义务人成立的和解，无效。 其三、在商法体系中，当事人对法律作 了强制性规定憋商事组织、商事交易事项产生争执的。如当事入对公司成立酶 时间发生争执、对汇票是否有效产生争执的，均不得自由和解。 ( 2 ) 民事关系已经由生效的司法判决所确定昀，当事人也不褥再行和解。 因为司法判决一旦确定，就意味着当事人双方的争执已经解决，没有再进行和 解的妊要。王秘翳主编的中国民法典学者建议稿及立法理由债法总则编含露 编第1 8 2 2 条中也规定，“当事人在订立和解合同时，不知道和解的事项法院 已徽蠢生效判决的，当事人有权撤销和解合同。 兰、和解的特征 关于和解的特征，我国学者少有论及。僵笔者认为，和解作为一种特殊的 民事制度，具有明显的法律特征，主要表现为以下几个方面。 ( 一) 和解是解决争执酶一种民事方式 民事纠纷发生以后，当事人可以采取多种方式进行处理，包括和解、仲裁、 函罗结珍译：法困民法典，法律 f ；版社2 0 0 5 年版，第1 4 9 5l 页。 岱徐国栋主编：绿色民法典荤案，社会科学出版社2 0 0 4 年版，第7 0 3 页。 参见e 铡竣主编中困民法典学者建议褊及辽法理嫩，法律出舨社2 0 0 5 攀舨，第7 9 5 页。 6 山东大学硕：l ：学位论义 诉讼等等。但和解与仲裁、诉讼等不同，它是一种当事入在民事舀治框架内进 行的“私法行为，采用的是自力救济的形式。它是在没有公权力影响的情况 下进行的。和解作为一种争执解决方式必法律所认可，和解协议的效力为法律 所保障。作为一种民事争执解决方式，和解是可以与仲裁、诉讼制度相并列的 法律制度。 ( - - ) 和懈是民事权利义务发生变动的合法原因之一 尽管我国民法没有像英美法系那样采用对价制度，但民事权利的取得仍然 应当具有合法的原因，没有法定或约定的原因，取得不巍利益，致他人受有损 失的，即为不当得利。丽和解是一种导致民事权利义务变动的法定原因。当事 人进行和解可以使一方放弃权利、为一方设定义务，变更或撤销已经成立的民 事合同。当事入因和解而取得的权利，对方不得以不当得利为由主张返还。反 之，当事人因和解而承担的义务，也不得拒绝履行。 ( 三) 当事人进行和解的西的具有特定性 一般的民事法律行为的目的是为了进行交易、获得经济或其它利益。但是和 解的隔的则是为了解决争执或预防争执的发生。这使它区别于一般的民事行为， 也是许多人甚至把和解视为一种非民事行为的原因。当然，这种特殊性并不能 影响和解的民事属性。因为和解是平等的民事主体自愿协商达成的，和解的内 容体现的仍是民事权利和民事义务关系。 ( 四) 若l 起和解的动机具嵩多样性 争执发生以后，尽管任一方都可以通过仲裁、诉讼等方式予以解决，但出 于不同的动机可能会首先考虑和解。一般的说和解动机体现为以下几种情形。l 、 发生争执以后，当事人希望经过协商，澄清双方之间存在的误会因素，避免不 必要的争执。2 、通过协商，向对方晓以利害，可以说服对方放弃不明智的主张， 从而避免诉讼。3 、很多争执的发生往往是双方都存在一定的过错，或者法律本 身规定也比较模糊，要通过司法程序处理往往十分困难。当事人在这种情况下， 更愿意选择和鳃。4 、即使一方有十分的把握赢得诉讼，但是考虑到繁琐、复杂 的诉讼程序和较高的诉讼成本，也愿意进行和解。5 、在当事人间存在长期业 务联系的情况下，通过和解不会损害当事人之间的关系，但是诉讼却会给相互 之问的关系带来持久的伤害。因此，当事人希望通过和解解决问题而不破坏双 方的关系。 7 山东大学硕j ：学位论文 四、和解与相关制度的联系与区别 作为民事争执的解决方式，调解、仲裁、诉讼等制度与和解具有一些相似 的特锾，它们与和解制度之间具有不同程度的联系和区别。现具体分析如下： ( 一) 民事调解 相对于和解而言，我国民众更为熟悉的概念是调解。所谓调解，是指由第 三人介入争执的当事入之间，进行沟通、劝说，使当事人达成和解的一种纠纷 处理方式。调解相对予谈判( 狭义的和解) 瑟言，其特点在于有争执以外的第 三人进行斡旋，以促成当事人的和解。邱聪智先生将调解定义为，“调解者，因 第三人斡旋、劝谕，并介入当事人争执之折冲谋和，进掰提出合理解决方案之 半自治式纠纷息止制度。 可见，调解与谈判在形式上的区分主要是和解一般 表现在当事人之间酶直接谈判，焉调解剃有纠纷以外的第三人的参与。然而， 谈判与调解的这种区分是相对的，谈判中也不排除有第三人的介入，调解中也 不排除当事人之闯的直接谈翔，如果说有区剐的话，这种区别只是在于第三入 对最终达成协议发挥作用的程度上。从法律性质上来看，民事和解制度是调解 协议具有法律效力的理论基础。调解协议实际主是一种特殊豹民事和解协议。 埃塞俄比亚民法典明文将调解规定于和解制度之中。这是因为调解只是促 成和解的一种方式，它是以和解制度作为其法律基础的。在我国立法中，调解 以人民调解为主要形式，我国宪法第1 1 1 条第2 款规定：居民委员会、村 民委员会设人民调解、治安保卫、公共翌生等委员会，办理本屠住地区的公共 事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安、并且向人民政府反映群 众的意觅、要求和提出建议。在民事诉讼法、人民调解委员会组织条例 以及居民委员会组织法、村民委员会组织法、继承法、婚姻法中也 均有相关的规定，霉前，人民调解法也正处在立法进程之中。这些规定使人 民调解成为一种相对独立的法律制度。我国将人民调解的性质界定为群众民主 自治的纠纷处理方式，从实际情况来看，人民调解既有一定的行政组织色彩， 也体现了当事人自愿调解的意思。笔者认为，人民调解法是关于民事和解的一 种特别民法，人民调解属于民事调解的一种特殊形式，也属于广义和解制度的 范畴。 ( = 行政调解 囝露聪鬻；薪谤。绩法各论，巾嚣人民大学 叛社2 0 0 6 年敝，第3 2 9 页。 8 山东大学硕j ：学位论文 所谓行政调解，是指国家行政机关或社会组织依照法律的授权对相关的爰事 纠纷进行调解的行为。在日本民法及我国台湾民法中亦被称为调处。这种类型的 调解往往表现为一定的歪式社会组织依照法定职权和程序对民事绷纷进行调解。 但是，其调解仍需根据当事人自愿的原则进行。如道路交通安全法第7 4 条规 定：对交通事故损害赔偿的争议，当事入可以请求公安交通管理部门调解，也可 以直接向人民法院起诉。经公安机关交通管理部门调解当事人未达成协议或者调 解书生效后不履行的，警事人可以向人民法院提起民事诉讼。公安交通部门进行 的这种调解就属于一种行政调解。行政调解在我囡广泛存在，如卫生行政机关依 据医疗事故条例对医疗事故赔偿争议的调解，环保行政机关依据大气污染 防治法对环境污染损害赔偿纠纷的调解等。一般的说，进行调解的行政机关并 无裁决民事纠纷的权力，其行力属于居闻调解，警事人所达成的和解协议主要是 当事人自己意志的产物，本质上与一般的民事和解并无区别。如果行政机关对民 事争议的处理结果有决定权，那么其性质就变成了行政裁决，丽菲符政调解。 ( 三) 仲裁制度 仲裁是指争议双方在争议发生前或争议发生蘑达成协议，自愿将争议交给 第三者作出裁决，双方有义务执行的一种解决争议的方法。仲裁从本质上而言， 是一释纯民闯的纠纷解决机制。仲裁的过程与结果既与当事入的意愿相联系， 又与国家的司法制度密切相关。一方面，仲裁需要当事人达成仲裁协议，当事 人在仲裁的过程中可以比较自由的反映蠢己的意愿，如果当事入达成一致意见， 仲裁书可以按当事入的意愿做出。从这一点来看，仲裁具有部分与和解相类似 的私法的性质。另一方面，由于豳家对彳中裁机构及其效力、工作程序等的规范， 特别是仲裁裁决书被赋予了可强制执行的效力，从而使其具有了准司法性的特 点。其处理案件的程序和法律适用均与诉讼程序相似。 ( 四) 诉讼和解制度 谣讼和解在我国一般称为当事人和解，是指“当事人双方在诉讼中达成以 终结诉讼为目的的协议。一 在诉讼过程中，当事人仍然有和解的权利。从私法 的角度上讲，诉讼上的和解与普通的民事和解并无本质的区别。但是，因为这 种和解与诉讼程序相关，其效力往往受到诉讼法的影响。诉讼和解与民事和解 彤参见 中国大百科伞书法学器，中国犬w 科伞书h 版社1 9 8 4 年版，第8 0 7 页。 留参见潘剑峰论懿粤纠纷解决方式与民争纠纷的适心性，载卡现代法学第2 2 卷第六期。 秭江终生编：琵事诉汝法，惑等教育i 魏敝秘：2 0 0 0 牮舨，第2 0 2 疑。 9 山东大学硕上学位论文 的关系在各国的规定不尽相同。如法国民法典第2 0 5 6 条规定，当事人双方或一 方并不知道诉讼因产生既判力的判决已经终结时，就此种诉讼缔结的和解无效。 如当事人所不知道的判决是允许提起上诉的判决，其就诉讼缔结的和解有效。 从其规定来看，诉讼中的和解独立于诉讼程序，其效力在判决生效以前一般不 受诉讼进程的影响。我国民事诉讼法和相关司法解释对诉讼中的和解也有较为 具体的规定，民事诉讼法第5 1 条规定：双方当事人可以自行和解。最高人 民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定( 法释2 0 0 4 第1 2 号) 第 4 条规定，当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，人民法院可以根据当事人 的申请依法确认和解协议制作调解书。双方当事人申请庭外和解的期间，不计 入审限。当事人在和解过程中申请人民法院对和解活动进行协调的，人民法院 可以委派审判辅助人员或邀请、委托有关单位和个人从事协调活动。民事诉讼 法第2 1 1 条规定“在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当 将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。一方当事人不履行和解协 议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。” 从以上规定可看出，我国的诉讼和解包括审判程序中的和解和执行程序中的和 解，当事人在诉讼及执行程序中仍有自行和解的权利。但是，目前我国法律对 当事人在诉讼程序中的和解仅规定了其诉讼法上的后果，即可以导致当事人撤 诉或者由法院确认和解内容形成法院调解。而当事人和解的效力与诉讼外的民 事和解并不相同，经调解书确认的和解协议具有与生效判决相同的法律效力。 而执行中的和解在达成以后、未履行以前，当事人是可以反悔的。 ( 五) 仲裁程序中的和解 与诉讼程序相比，仲裁过程中当事人自行和解的自由度应该更大一些。中 华人民共和国仲裁法则在第4 9 条规定“当事人申请仲裁后，可以自行和解。 达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁 申请。”但是，其第5 0 条的规定则对这种仲裁程序中的和解作出了与民事和解 效力截然不同的规定。“当事人达成和解协议，撤回仲裁申请后反悔的，可以根 据仲裁协议申请裁决。这似乎是意味着和解协议对当事人双方无法律约束力。 ( 六) 诉讼调解 诉讼调解是我国民事诉讼制度的重要内容。是指法官在诉讼过程中对案件 进行调解，并在调解成功后制作调解书的司法行为。诉讼调解有两方面的特点， i o 山东大学硕士学位论文 一是调解入的身份较为特殊，是代表法院的法官；二是程序上较为特殊，是在 诉讼阶段“事实已经查清的基础上进行调解。当事人不接受调解，将由法院 作出判决。因此，尽管这种调解也是以合法和自愿作为基础，但显然当事人在 进行调解时要承受较大的外来压力，不接受调解意味着将直接面临司法判决的 结果。从调解协议的效力上看，它不同子民事和解合同和民事调解协议。诉讼 调解书一经当事入签收，则具有与生效判决相同的法律效力，当事人不履行的， 可由法院强制执行。 从以上相关的制度的特点可以看出，民事调解及行政调解均符合和解的法 律特征，争执解决方案体现的都是当事入自己的意志，它们均是私法自治的体 现。因此，民事调解与行政调解可视为广义上的和解，是和解不同形式的体现。 台湾的邱聪智先生认为“与和解相邻之制度，虽有第三人( 通常为委员会形式) 劝谕折中，惟其基础上仍系经e l l 当事人同意让步而成立，本质上仍属广义和解 之一环。 “从私法角度观之，调解、调处等，系先成立民法意义之和解，再结 合其它程序上之制度设计，丽成立所谓的调解、调处。如是，则调解、调处尚 菲仅为和解之相近制度，甚或可以认系另一特殊类型之和解聚落，似可视为广 义和解之一环。关于诉讼、仲裁程序中的调解、和解的性质，各国规定各有 不同，但大部分规定诉讼、仲裁中和解之效力适用民法中民事和解的规定，其 效力一般不受诉讼程序的影响。然而在我国，诉讼中的和解、调解被规定为诉 讼、仲裁制度的一部分，其效力受到诉讼、仲裁程序的影响。无论是诉讼、仲 裁程序中的调解还是和解都是在司法或准司法权力的影响或监督下进行的。法 院或仲裁机关进行的调解是一种司法或准司法行为，和解也须由法院或仲裁机 关审查认可，才能终结诉讼或仲裁程序。这与民事和解是在不涉及任何公权力 的影响、完全是“私”的行为是不同的。因此，从我国瞬前的情况来看，诉讼、 仲裁中的调解、和解本身属于诉讼或仲裁制度的一部分，不适用民法的一般原 理，与民事和解制度存在明显的区别。从其规定的调解或和解效力来看，也与 民法中的和解原理存在较大的区别。笔者认为，这种规定与国际上通行的立法 情形相异，是缺乏统一的民事和解理论导致的，应当予以修正。 奄鼙聪智：薪嚣谈法各论，中国人民大学疆蔽秘2 0 0 6 年凝，第3 4 1 褒。 山东大学硕士学位论文 第二章和解的价值 一、和解在法治社会中的价值 有的人认为和解是对人们权利意识的否定，是与法治理念相背离的。实际 上，这种认识是对和解制度的误解，将和解与法治对立起来的观念是错误的。 ( 一) 和解是当事人行使民事权利、适用法律的过程 由于和解强调的是当事人自愿并相互让步，丽菲严格依照法律的规定来处 理争执。这似乎与人们应当积极维护自己法定权剥的法治信念相背离。因此， 在法治理念得到尊崇的氛围中，给予和解的积极评价似乎比较少见。事实上， 和解仍然是当事人行使自治权利、适用法律的过程。从这个意义上讲，和解本 身就是法治的一个组成部分。首先，和解是当事人行使私法自治权利的体现。 民事关系作为私法的调整对象，不经当事入的请求，公权力是不应当介入的。 与行政和刑事法律关系不同，民事争执发生以后，当事入有权通过和解进行“私 了 ，这种权利排除了公权力的任意于涉。为当事人解决民攀争执提供了任意选 择的自由。可见，和解作为种解决争执的方式有其独到的价值，它与人们的 权利意识不存在矛盾。其二，和解的过程是当事人自觉适用相关法律的过程。 有的入认为和解就意味着不依法处理争执，为了和解当事入就要无原则的放弃 自己的法定利益。这种认识是没有根据的。和解尽管般的表现为双方互相让 步，僵并不意味着和解过程中就不再适用相关的法律规定。相反，在一般的情 况下，和解的过程仍然是当事人适用法律的过程。争执发生以盛，当事人会通 过查阅法律、了解案例、咨询律师等方式对双方法律上的权利义务进行分析、 对法院处理相关争执的情形进行评估，从而对如何确定和解的条件进行权衡。 在实际生活中，当事人还会考虑诉讼成本、法院的公正程度、对双方人情关系 的影响等因素，从而确定自己的和解方案。尽管在和解中双方会互相让步，僵 这种让步是建立在进行法律判断的基础上。因此，和解与适焉法律之闻不存在 任何矛盾。从和解与诉讼的关系来看，和解并非种孤立酶法律制度，和解以 诉讼制度作为后盾，和解与诉讼之间有一种互动关系。司法裁判如果不能依法 断案，翻手为云，覆手为雨，使债务人可能通过诉讼得到甜头，债务人对在法 院解决纠纷将失去兴趣。如果法院严格依法办事，会使民间对于纠纷如何解决 1 2 山东大学硕：k 学位论义 有一个合理的预期。从而使和解尽量向“法律的准绳黪靠拢。因此，和解尽管 是以自愿为条件，但这种自愿绝不意味着失去准则。相反，当事人会对争执进 行多方面的分析，依据法律规定权衡利弊。因此，和解制度不会使当事人无原 则的放弃自己的权利。和解实际上是当事人自觉适用法律的过程。需要说明的 是，目前有不少入将和勰与无原则的“和稀泥的行为混同起来。的确，一些 法院和调解组织在调解纠纷的时候，往往不分清红皂白，盲目“做工作 要求 当事入接受调解。这种行为与和解制度之间无任何必然联系。也是违背和解的 实质精神的。 ( 三) 和解与法治之间具有必要的互补关系 “为权利而斗争 、“诉讼率提高= 权利意识提离的公式在现代社会已经受 到质疑，首先，在现代社会，民事争执逐渐体现邀一些新的具有时代性的特点， 使和解作为民事争执解决方式具有了更重要的价值。这些新的特点体现为时代 的阶段性、解决依据的滞后性、危害的可变性。有些争执往往是在特定的历史 时期出现的特殊矛盾，难以用现行的法律去评判；有些争执由于立法的滞后性 难以得到及时处理；而有些争执如果不畿及时得到解决，又会导致危害的进一 步扩大。在这些情形下，通过和解解决争执不仅有利于提高解决问题的效率， 而且弥补了法治之不足。其次，即使在现代法治社会，相当多的纠纷也并不能 简单地归结为权利义务关系，而更多的是利益之间的平衡问题。在权力之间和 利益之间的冲突中，固然可以通过判决作出胜负分明的判断，僵是也有可能通 过协调达到双赢。当后者的价值被社会认同的时候，当事人的意思自治和处分 权就会受到更多的尊重。圆 二、和解在社会纠纷处理机制的地位 ( 一) 和解在社会纠纷处理机镧中具有不可替代的基础性作用 从历史上来看，我阑有通过和解解决民事纠纷的传统，我国古代讲究礼法 并用，以礼化争。哲学憨想上强调“和为贵 ，主张通过互谅互让的方式达成和 解解决民事纠纷，甚至形成耻于诉讼、畏惧诉讼的观念。“息事宁人 、“吃亏为 福升、“冤死不告状”等说法就是我国民众这种观念的体现。民事争执发生以后， 当事人具有通过协商公平、快速解决纠纷的内在驱动力。因此，和解、调解在 。参见何兵现代社会的纠纷鸯擎决，法律 ：版社2 0 0 3 年舨，第1 8 0 页。 孕参霓菠馀主绽( a d r 鳜瑾裳务，菠门大学凌叛鬏2 0 0 2 牮敝，第1 8 燹。 1 3 山东大学硕 ：学位论文 我国有深厚的文化传统和社会习俗基础，已经成为人们的一种处事习惯和文化 观念。然而，由于立法的原因及和解理论的缺失，新中国成立以来，和解制度 在我国却没有得到应有的重视，法治兴国的政策被理解为诉讼至上，民间私下 解决纠纷在主流意识形态中被描述成法盲行为。某些学者甚至认为，“和解作 为自力救济的一种形式，是与生产力低下、文明程度不高的人类早期社会相联 系，是一种原始、简单的纠纷处理机制。 因此，和解在我国纠纷处理机制中 的作用一度被边缘化了。长期以来，尽管我国比较重视人民调解的作用，但却 侧重于依靠调解机关的权威和行政力量来化解纠纷，没有赋予调解协议以民事 法律上的约束力。近十几年来，行政权威干预民事纠纷的影响力逐步减小，人 们开始习惯于用法律作为解决纠纷的依据。由于和解协议没有确定效力，和解、 调解制度的公信力逐步减弱。导致大量民事案件诉到法院，繁重的审判任务使 法院不得不借助于诉讼调解来快速结案。形成了我国重诉讼调解轻民事和解的 民事纠纷解决机制。形成这种现象的原因是多方面的。从法律规定上看，我国 法律上一直没有对和解制度作出相关规定，调解协议没有确定效力，履行只能 依靠当事人的自觉。从指导思想上，不少人将民事纠纷的解决视为一种公法行 为，否认民事争议本身的私法性。一些媒体也不分区别的将“私了 作为一种 落后的观念去宣传，导致人们在民事争议发生以后，对“私了的效力持有怀 疑态度，而不得不选择“公了”。在司法实践中，调解则被作为法院处理民事案 件的