（法律史专业论文）中国传统法律中的判例及其现代价值.pdf

硕士论文，中国传统法律中的判倒及其现代价值 中文摘要 我国古代历代王朝都比较重视成文法的制定工作，并且把法典作为中国传统 法的核心。然而，由于成文法立法的不足及其与司法实践活动的不适应，各朝又 运用判例作为对制定法的补充。中国传统法中的判例是指经过特殊程序认定，具 有普遍拘束力的司法判决。长期的司法实践活动使我国逐步形成了以法典为主， 判例为辅，多种形式并存的法律体系。法典化时代的判例立足于法典，发挥了对 法典在立法范围扩展、立法技术补充、规则效力强化等方面的功能。 中国古代的判例不仅在当时发挥了很重要的作用，而且具有极大的现代价值 和实践意义。我们认为，从我国的法制现状出发，参酌、借鉴中国古代运用判例 的成功经验，在坚持成文法道路的基础上，充分发挥判例的作用，构建新型“成 文法+ 判例”法律模式，不失为完善我国社会主义法制，推进现代法制建设，传承 中华法制文明的一条有效路径。本文拟从中国古代判例传统出发，梳理中国古代 判例发展的历史进程，剖析中国古代判例的表现形式，进而研讨判例和成文法在 中国古代法律体系中的不同定位及其相互关系，从中获得启迪：以古鉴今，在当 代中国如火如荼的法制现代化事业中，不能仅仅热衷于编纂法典，更要继承和弘 扬我们中国优秀的判例文化传统。中国固然要坚持走成文法道路，成文法始终是 中国主要的法律形式，可是，我们也应当给判例一席之地，充分发挥判例的优势， 激活判例的内在活力，提升判例潜在的力量，同时注意防止判例的消极影响和弱 点。使判例配合成文法共同推进我们的法制建设事业。 关键词：中国传统法；判例：成文法；现代价值 硕士论文；中国传统法律中的判例及其现代价值 a b s t r a c t a l lt h ep a s t d y n a s t i e so fc h i n ah a v e b e e na t t a c h i n gi m p o r t a n c e t ot h e e s t a b l i s h m e n to f s t a t u t e s w h i c hh a v eb l o m et h ec o 他o f a n e i e n tc h i n a sl e g a ls y s t e m h o w e v e r , t h eg o v e r r a r l e n t so ft l y n a s t i e sa l s oe s t a b l i s h e dp r e c e d e n t ss y 鼬踟卜_ 锄 i m p o r t a n ts u p p l e m e n tt ot h es t a t u t e ss o 猫t om e e tt h ep r a c t i c a ln e e d s i nt r a d i t i o n a l c h i n e s el a w , p i 崩础n t sa r ct h o s e j u d i c i a ld e c i s i o n sw i t hg e n e r a le f f e c te s t a b l i s h e db y s p e c i a lp r o c e d u r e s c h i n e s el e g a ls y s t e mw a sg r a , t a n ya c c o m m o d a t e dm a n yf o r m s , w i t hc o d e sa st h em a i np a r ta n dc a s e s 鹤s e c o n d a r yp a r t s u c has y s t e mm a i n t a i n e df o r l o n gt i m e t h o s ep r e c e d e n t s ，b a s e do nt h ec o d e s ，f u n c t i o n e dt ob r o a d e n t h es c o p eo f l e g i s l a t i o n , s u p p l e m e n tt h el e g i s l a t i v et e c h n o l o g ya n ds t r e n g t ht h ee f f e c t i v e n e s so f r u l e s t h ea n c i e n tl e g a lp r e c e d e n t so fc h i n e s eh a v eb r o u g h tt h ev e r yi m p o r t a n te f f e c t i n t op l a yo nt h a tt i m e ，a n dh a v ee x t r e m e l yl a r g em o d e mv a l u ea n dp r a c t i c a l s i g n i f i c a n c e w et l l i l l l 【t h a tw es e to f ff r o ml e g a li n s t i t u t i o n so fo u re o u n t r y ：, i n s i s t i n g o ns t a t u t el a w , g i v i n gf u l ls c o p et ol e g a lp r e c e d e n ts u f f i c i e n t l y , t h e ns t r u c t u r en e w m o d e l ”s t a t u t el a w + t h el e g a lp r e c e d e n t ”l a wp a t t e r nt h a ti sb a s e d0 1 1t h el e g a l p r e c e d e n tu s e f u lt x p c l i e l l c ei nt h ea n c i e n tt i m e s , c a nb er e g a r d e da sac i v i l i z e d e f f e c t i v ew a yp c r t e c ( i n go u tc o u n t r ys o c i a l i s tl e g a ls y s t e m ，p u s h i n gf o r w a r dt oo l n m o d e ml e g a ls y s t e ma n dc h i n al e g a li n s t i t u t i o n s t h i se s s a yi sd r a w nu ps e t t i n go f f f r o mt h ea n c i e n tl e g a lp r e c e d e n t so fc h i n e s e , c o m b i n gt h eh i s t o r yo fc h i n e s el e g a l p r e c e d e n t , a n a l y z i n gt h e i rm a n i f e s t a t i o n , t h e ne n l i g h t e n i n gt h a tw ec a n n o tb ek e e no n c o m p i l i n gac o d e w ew s i i ti n h e r i t i n ga n dd e v e l o p i n go u i e x c e l l e n tc h i n e s ek g a l p r e c e d e n t c h i n an e e d st op e r s i s ti ns t a t u t el a w , w h i c hi sm a i nc h i n e s el a wf o r ma l l t h et i m e ，b u tw ea l s oo u g h tt og i v el e g a lp r e c e d e n tas p a c e ，a c t i v a t i n gl e g a lp r e c e d e n t , l i f t i n gl e g a lp r e c e d e n tl a t e n tp o w e r , p a y i n ga t t e n t i o n t og u a r d i n ga g a i n s tn e g a t i v e i n f l u e n c ea n dw e a k n e s so fl e g a lp r e c e d e n t 砒t h es 锄et i m e m a k el e g a lp r e c e d e n t p r o m o t e0 1 1 1 l e g a ls y s t e mc o m m o n l yi nc o o r d i n a t i o nw i t hs t a t u t el a w w eb e l i e v et h e p r e c e d e n t sc a l lp l a yak e yp a r ti nm o d e r n i z a t i o n so f c h i n e s el e g a ls y s t e m k e y w o r d s ：t r a d i t i o n a lc h i n e s el a w ；p r e c e d e n t ；s t a t u t el a w ；, m o d e mv a l u e 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1 、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作 2 、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果 3 、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4 、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果 s 、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名：2 ；! ：! 盏： 日期： 趔z ：堑： 学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版；有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅；有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定 作者签名： f ：! ：i i ： 日期：盟! 塑： 硕士论文；中国传统法律中的判例及其现代价值 前言 在我的导师夏锦文教授的启发和悉心指导下，我以中国传统法律中的判例 及其现代价值作为我硕士学位论文的选题。 众所周知，西方两大法系国家的重要分殊之一就是英美法系以判例法为主要 的法律渊源，以“遵循先例”为主要的司法审判原则；而大陆法系则以制定法为重 要的法律渊源，以严格适用成文法规范为法律适用原则。客观地讲，成文法和判 例法各有利弊，成文法便于理解和适用，但它禁锢和窒息了法官的能动性和创造 性，使法官沦为工匠般的法律的奴婢，并且成文法往往难以适应社会的情势变迁 和司法个案的特殊情形。但是我们所追求的司法合理性目标，必然要求成文法与 司法个案相适应o ；判例法的灵活性和可比性较强，易于随机应变，相对于静态 的成文法，判例法明显带有一种有机生长的动态特性，尤其是对司法个案具有较 强的适应性，有利于确保司法个案的公正，但判例法显然过于凸显了法官的权威 和所谓法官造法”的权力。可见，纯粹的成文法或判例法都有其自身无法突破的 局限性，相互取长补短应是今后法律发展的趋势。尤其是现今我国随着法制现代 化事业的不断深入，成文法往往滞后于社会发展，或者与社会生活、传统民情不 够协调，借判例之长来补成文法之不足就显得非常重要。再者，一个多世纪以来， 西方两大法系出现了臼渐靠拢的新趋势，判例的价值显得更加突出。所以近年来， 判例的研究引起了中国法学理论和实务界的广泛关注，不少学者热情倡议在立法 和司法实践中合理发挥判例的作用甚至在中国创立判例法，各种策略和方案也时 常见诸报刊杂志。笔者拟从法史学的角度尝试从中国古代判例实践中获取有益的 宝贵本土资源，希望对笔者所倡导的新型“成文法+ 判例”法律模式的构建有所裨 益。国 判例在英美法系国家是寻常百姓所熟知的东西。然而在像中国这样具有浓厚 成文法传统的国度里，它却是一个让人们感到十分陌生而似乎又是无足轻重的甚 中我的导师夏锦文教授认为。形式合理性法律背景下的司法合理性有着独特的基本内涵，内涵之一就是； 司法判决思维的逻辑结构是将形式实在法的抽象性规则严格适用于具体案件事实。司法的任务就是将这种 具有确定意义的法律规则适用于案件事实之上。相关论述请参见夏锦文：现代性语境中的司法合理性谱 系 ，法学2 0 0 5 年第1 l 期。 o 这里需要强调的是。笔者提出的是构建新型。成文法+ 判倒”法律模式，而不是。成文法+ 判例法”法律 模式。判倒”与“判例法”是截然不同的两个概客，应当坚持成文法传统走成文法道路不应当建立判 例法制度，但应加强判例的作用 1 硕士论文：中国传统法律中的判例及其现代价值 至是与中华民族风马牛不相及的东西。其实这真是一个历史性的遗忘和误解。这 种遗忘和误解是有原因的，肇始于法经，终结于清律的中国封建法典， 源远流长，存在着明显的承续性和不断改革的精神，反映了社会历史发展的轨迹， 而且还出现过唐律这样雄踞世界法律之林的代表性法典。正因如此，长期以 来学术界对中国传统判例文化一直视而不见。事实上，我国历史上具有运用判例 的悠久传统，西周就有了“议事以制，不为刑辟”( 审判案件依照惯例，不预先制 定成文法典) 的判例之萌芽，随后各朝的判例在司法审判中起了不小作用，如秦 朝的“廷行事”；汉代的“决事比”和引经决狱；晋时议事采用“前比故事”：唐则“许 依前据”；宋代官修判例，“一切以例从事”；元朝的大元通制、元典章更 把律令与判例合为一典；明大诰就是出自御笔的判例集；清代则“以例代律”、 “有例则置其律”。可见，各时代的统治阶级为适应复杂变化的形势，总是打破成 文法的局限，不同程度的运用判例的。而且在中国古代，成文法与判例相互为用， 判例无疑是成文法重要的补充和辅助形式。我国有着运用判例的悠久传统和艺 术，有着调节成文法和判例关系的丰富经验，有着独树一帜的“成文法+ 判例”传 统模式。而传统是不能也不应当割断的o ，因此，我们应当珍惜和继承这一宝贵 的法律文化遗产，并加以改造和发扬光大，在现代化转换之后为今天的法制事业 服务。 然而，由于中国自近代以来一直沿袭类似于大陆法系国家如法国、德国的制 定法或成文法，判例意识淡漠、判例文化匮乏、判例制度欠缺堪称中国司法审判 的一大现状。从1 9 8 6 年开始，大陆法学界在判例问题上终于出现了研讨的热点， 并且成绩斐然。据不完全统计，曾先后发表论文1 0 0 多篇，出版有关判例的专著 多部。此外，还有很多涉及判例的法制通史或非专著性的论著。二十余年来，它 始终是一个充满争议的问题。从总的趋势上来看，关于判例的历史作用和现代价 值，学界已经基本达成一致意见，即判例在历史上发挥了很大的作用，在今天仍 然不可小觎。但关于中国古代是否存在判例法，关于中国古代是单一的成文法还 是双轨制的混合法，关于当今中国应当建立判例法还是在依然坚持成文法道路的 。诚如希尔斯所指出的：。只要宇宙还存在着神秘性，只要人类还在其中寻找秩序，只要他们还好奇地希望 认识它，那么他们就会创造、完善和依赖于传统只要他们还希望成为比他们的身躯还多点什么的东西 那么他们就会寻求并创造传统。只要人类还需要规则、范畴和制度，只要他们还不能即兴地创造这些东西 或不是只在某个场合才需要它们，那么他们就将坚守着传统，即使他们骄傲地认为并没有这样做的时候亦 复如此”。传统如此重要，其影响如此之大，以致人们不可能完全将它忽略掉”( 参见e 希尔斯；论 传统h 上海人民出版社1 9 9 1 年版，第4 2 9 页、1 0 - 1 1 页) 2 硕士论文：中国传统法律中的判例及其现代价值 基础上加强判例的作用等问题上，仍然各执一词，争议不绝。笔者认为，造成争 议的原因之一就是在这一领域的研究中普遍存在着基本概念错误。在大量的学术 论文和著作中，“判例法”( c a s el a w ) 与“判例”( p r e c e d e n t ) 这两个词语的使用频 率是很高的，这是判例研究中最重要的两个概念，是构建整个理论体系的基石。 但是对它们的含义，许多学者的理解是有偏差、模糊的，甚至是完全错误的。很 多人想当然的认为两者同义，事实上，这两个词的含义很不同，应当严格加以区 分。判例法是与制定法( s t a t u t el a w ) 相对称的一种法律形式；而判例虽然可以 在审判过程中作参考，但它并不是法律，至少在中国不是。 至于国外的研究现状，由于资料所限，我了解得不多，目前仅仅收集了一部 分论著和若干论文。美国学者d 布迪、c 莫里斯在其所著中华帝国的法律( 江 苏人民出版社1 9 9 3 年版，海外中国研究丛书) 中，展示了清帝国法律与社会的 风貌，包括中国法律初论、清帝国案例评析、清帝国法律的司法解释等内容。高 道蕴、高鸿钧、贺卫方在其译文集美国学者论中国法律传统( 清华大学出版 社2 0 0 4 年版) 中，收录了1 5 篇美国学者的论文，其中有一些论文从不同角度涉 及到了中国古代的判例，如马伯良( b r i a ne m e k n i g h t ) , 从律到例：宋代法律 及其演变简论，刘茂林译；蓝德彰( j o h n d l a n g l o i s , j r ) ：宋元法学中的“活法”， 李明德、李涵译；钟威廉( w t l l i a mc j o n e s ) ：大清律例研究，苏亦工译，周叶 谦校；等等。法国比较法学家勒内达维德在其大作当代主要法律体系( 漆竹 生译，上海译文出版社1 9 8 4 年版) 中，也对中国古代的判例有所研讨。日本学 者冈野诚在其论文( 唐律疏议) 中“例”字之用法( 李力译，载法律史论集 第3 、4 卷) 中，对唐代的“例”字和唐代的判例都有所分析。此外，还有很多外 国学者，尤其是日本学者对中国的判例有丰富的著述，如滋贺秀三清代中国的 法与裁判( 创文社，1 9 8 4 年，在刘海年、马小红：五十年来的中国法制史研 究，载法律史论集第3 卷，第4 0 页中提及) 但由于国内尚未翻译或其他原 因而无法收集到。但就目前能收集到的资料看来，外国学者对中国古代的判例研 究得相当深入而细致，值得我们认真学习和参考。 在中外学术界研究成果的基础上，笔者对中国古代的判例作了进一步的研究 和探讨。采用的研究方法主要有以下几种。一是历史分析法：判例的发展是一个 自然的历史变迁，本文拟从对史料的梳理与辨析中，沿着历史的长河探寻判例产 硕士论文：中国传统法律中的判倒及其现代价值 生、发展、嬗变、成熟完善的演进过程：二是史论统一法：本论文研究的内容是 以中国古代判例的历史轨迹为开端而展开的，因此，必须广泛收集国内外有关此 问题的相关资料，尤其是古代典籍和判例集。并对已收集的各种资料进行梳理、 筛选和分类，在广泛占有史料的基础上提出观点并进行论证。在研究过程中注意 史料与观点的有机结合，“论从史出才能有血有肉；三是比较研究法：将不同历 史阶段的判例进行比较，并且对判例的各种表现形式进行比较，这使我们对判 例的发展阶段和表现形态有更深入的理解；四是文化研究法：不同历史阶段的判 例所表现出的特征肯定与当时的社会文化背景有紧密的联系，所以本文拟将判例 放到当时的社会文化背景中去研究，从而能够透视和理解当时的判例得以存在的 社会基础与文化条件。总之，在法律史的任何一个论题的研究中，“为适应法制 现代化的要求，我们有必要采用多种研究方法，运用法理学、社会学，历史学、 文化学的研究方法进行多角度、多层次的研究，以提高法律史学科的研究水平和 质量。”o 运用上述研究方法，笔者在前人的研究成果基础之上，尝试着对中国古代的 判例及其现代价值作出进一步的剖析，得出了一些创新性成果和结论。其一，在 诸位著名学者的研究成果基础上，尤其是阅读了汪世荣：中国古代判例研究 ( 中国政法大学出版社1 9 9 7 年版) 之后，笔者获取灵感，尝试将中国古代判例 的表现形式，依据其功能，划分为四种：补充型判例，即在法无明文规定时，弥 补制定法空白的判例；变通型判例，即在法有规定但不宜采用时对律文作变通适 用的判例；发展型判例，即在法有规定但不够细致时，对律文进行解释或明确化， 以揭示其深层含义，促进制定法实施的判例；原则型判例，即确立和完善封建法 制原则，使制定法更有效的调整社会生活的判例。其二，笔者认为，中国古代 有判例，并且发挥了作用，但不存在判例法。当代中国也不应采用判例法制度， 但应当以古鉴今，加强判例的作用。 因此，笔者认为，从我国的法制现状出发，参酌、借鉴中国古代运用判例的 成功经验，在坚持成文法道路的基础上，充分发挥判例的作用，构建新型“成文 法+ 判例”法律模式，不失为完善我国社会主义法制，推进现代法制建设，传承中 华法制文明的一条有效路径。本文拟从中国古代判例传统出发，梳理中国古代判 。详细论述请参见夏锦文，1 2 1 世纪中国法律史学研究的基本思路h 学习与探索 2 0 0 1 年第1 期 4 硕士论文：中国传统法律中的判倒及其现代价值 例发展的历史进程，剖析中国古代判例的表现形式，进而研讨判例和成文法在中 国古代法律体系中的不同定位及其相互关系，从中获得启迪：以古鉴今，在当代 中国如火如荼的法制现代化事业中，不能仅仅热衷于编纂法典，更要继承和弘扬 我们中国优秀的判例文化传统。中国固然要坚持走成文法道路，成文法始终是中 国主要的法律形式，可是，我们也应当给判例一席之地，充分发挥判例的优势， 激活判例的内在活力，提升判例潜在的力量，同时注意防止判例的消极影响和弱 点。使判例配合成文法共同推进我们的法制建设事业。为此，笔者提出了“成文 法+ 判例”这一关键词，作为中国未来法律模式的蓝图。 5 硕士论文：中国传统法律中的判倒及其现代价值 第一章中国古代判例的历史变迁 美国著名哲学家卢埃林( k a r ln l l e w e l l y n ) 提出，只要有法的地方，都可以 在不同形式和程度上看到判例的迹象。一系列单个的判决自身决不能构成一个法 律体系。但在任何一个司法制度中，随着行为规则从对不同问题的解决中产生， 法律规则也或迟或早地会从这些案例中引申出来。法律的这一发展过程不以人们 的意志和是否会主动地承认它为转移。o 人类社会早期的法律进程所呈现出的特 点正好印证了这一点，从古埃及法、古巴比伦法，到古希伯来法、日耳曼法，与 其说是法典，不如说是逐个案例的记载和汇编。这种法律规范产生的一般规律性 表明，人类社会的任何法律体系都无法从根本上排斥判例的作用。中国也不例外。 有着悠久历史文化传统的中华民族，曾经在几千年的漫长岁月中积淀了光辉灿烂 的中华法制文明，创立了独树一帜的中华法系，形成了绵延不断、特色鲜明、异 彩纷里的中国传统法律文化，傲然屹立于世界法律之林。o 但在中国，判例与成 文法的历史同样悠久，并且内容丰富、风格独特、地位显赫。几千年来，判例为 成文法注入了崭新的内容和鲜活的品质，并且呈现出蒸蒸日上的生命力，闪耀着 富有东方气息的迷人风采。 一、从夏至秦：简单援引 ( 一) 先秦：判例的萌芽 早在以“天命迷信”、“代天行罚”的神权法思想为主宰的夏商时期，统治者把 自己的统治说成是上天的意志，“有夏服天命”，“有殷受天命”o ，并且在司法实 践中进行繁琐的占卜，“敬鬼神畏法令”o ，使定罪量刑等司法活动都披上了一层 神秘的外衣。然而，随着法律实践活动的反复进行和经验的连续积累，神权法的 异己因素悄然萌发，司法领域内开始实行“有咎比于罚囝的原则，即有了罪过， 可以不再经过占卜，而是比照对同类罪过进行处罚的先例来处理。这样就产生了 oj o n e s , h a 吖w e c t , l e g a lm e t h o d , c a s e sa 日dt e x tm a t e r i a l ，m i n e o l a ：t h ef o o n d e r a t i o np r e s s , l t d , 1 9 8 0 , 3 o 有关中国传统法律文化的详细论述请参见：夏锦文；中国法律文化的传统及其转型 载南京社会科 学1 9 9 7 年第9 期：夏锦文：中国传统司法文化的价值取向 ，载学习与探索 2 0 0 3 年第l 期；夏锦文 论中国传统法律文化的公法性，法学家) 2 0 0 0 年第2 期；夏锦文；社会变迁与中国司法变革：从传 统走向现代，法学评论 2 0 0 3 年第l 期 o 尚书召诰。 o 札记曲礼上 o 尚书盘庚) 6 硕士论文：中国传统法律中的判倒及其现代价值 一系列判例和故事。西虽然这些判例和故事作为神权法的例外而被笼罩在神意判 决的云雾下，但却意味着判例这一法律现象在神州大地的最早起源。 周灭商后，获取了夏商的很多判例和故事，并在司法审判中加以引用。西周 建国之时，在处理政务和司法时注意吸收前人的法律原则，参考和比照前人的故 事和判例。其中，对于商代的判例和故事，西周尤为关注。先秦典籍对此方面的 论述有：“肇称殷礼。；“周因于殷礼，所损益，可知也。囝礼是社会制度的总原 则，也是法律制度的总原则；“陈时皋事，罚敝( 比) 殷彝”，“师兹殷罚有伦。神 大意是说，在施行刑罚时，参阅过去的故事，比照殷人的做法，学习殷人刑罚中 正确的东西；“先服殷御事，比介于我有周御事。囝意思是说，先参考殷人的判 例故事进行裁判，从而形成我周朝的判例故事。可见，周人不仅从殷人那里继承 了法律基本原则“礼”，还继承了殷人适用判例的审判方式。 这正是西周遵循先 例的肇端。 值得称道的是，聪慧的周人不仅继承了殷人的故事和判例，而且还对其进行 了改造，创立了新的司法制度，即左传昭公六年所载，晋国大夫叔向在追 述西周法律制度时所说的“昔先王议事以制，不为刑辟”，“临事制刑，不豫设 法。”先王”当指文、武、周公；“事”就是判例故事，“议”是选择、评判、研讨 之意，即“比叙其事而赏罚”。暾议事以制”即选择合适的判例故事来裁判案件；“不 为刑辟”即不预先制定包括什么行为是违法犯罪，又当处以何种刑罚的成文法典。 当时老百姓对自己的行为是否违法犯罪又应受何种刑罚是无法预先知道的，即所 谓“刑不可知则威不可测”。因此审判案件主要靠法官对上述两项内容及犯罪事实 的评价，并作出判决，形成判例。这种判例常常被铸在鼎上，以示久远，即所谓 “刑者成也，一成而不可变。神 先秦“议事以制，不为刑辟”是当时宗法贵族政体的必然产物。在贵族政体下， 各诸侯国不仅具有相当独立的一系列权力，而且还保持着各自民族的、历史的及 。武树臣：中国传统法律文化 ，北京大学出版社1 9 9 4 年版，第1 6 8 页 o 尚书洛诰 o 论语为政 o 尚书康诰 o 尚书召诰 o 庄伟燕；先秦典籍关于判倒制度的论述 判倒与研究 2 0 0 1 年第3 期 o 左传昭公六年 及孔颖达疏 o 周礼地官司徒遂师 o 武树臣：论判例在我国法制建设中的地位) ，法学 1 9 8 6 年第6 期 7 硕士论文：中国传统法律中的判例及其现代价值 文化的传统。宗法血缘链条决定着权力再分配的方向，各级贵族、官吏( 包括法 官) 世卿世禄、子继父业、代代相传。这就造成了当时法律活动的基本特征：地 域上的多样性与时间上的连续性，使“前车后辙”、“遵循先例”成为立法、司法的 主要原则。而且，法官同其他官吏一样是世袭的。敬祖孝宗的观念，必然导致遵 循先辈故事的传统。o 在长期的司法实践中，曾经形成了如下几条重要的判例适用原则： 第一，“仿上而动”、遵循先例的原则。如国语：“夫谋必素见成事焉，而 后履之，而可以授命，“启先王之遗训，省其典图刑法，而观其废兴者，皆可知 也”；“赋事行刑，必问于遗训，而咨于故实，不干所问，不犯所咨”；“宾之礼事， 仿上而动”：“纂修其绪，修其训典，朝夕恪勤，守以敦笃”：左传：“执事顺成 为臧”；尚书：“率作兴事，慎乃宪屡省乃成”；“明启刑书胥占，咸庶中正”； 苟子：“守职循业不敢损益，可传世也而不可使侵夺”，“立法施令，莫不顺比”， “有法者以法行，无法者以类( 判例及法律知识) 举”。等等，都强调以先前的故 事成例为处理当今案件的准则。 第二，“无从非彝”、“上下比罪”的原则。国语引“先王之令”：“无从非彝， 无即馅淫，各守尔典，以承天休”，“犯顺不祥，以逆训民亦不详”。适用判例时 要认真选择，“勿用不行”，“上刑适轻下服，下刑适重上服”。对由于“自伐而好 变，事无常业”而产生的不足为鉴的故事，无论是先前的还是现实的，都不能援 引。 。 第三，“广谋众咨”、“集入来定”的原则。在司法中应“顺于典型而访咨于苟老 而后行之”，“事莫若咨”，“咨，寡失也”国“讲事不令，集人来定”o 第四，“纂修其绪，修其训典囝的原则。对待既有的成例，要加以整理，知 其变化，领会其精神，结合当今实际加以修正，要“师心”而不死守旧框框。正如 庄子人间世所云：“成而上比者，与古为徒，其言虽教，谪之实也。古之有 也，非吾有也。若然者，虽直而不病。是之谓与古为徒若是则可乎? 仲尼日：恶， 恶可。大多政法而不谍。虽固，亦无罪虽然，止是耳矣，夫胡可以及化! 犹师 。武树臣：中国传统法律文化，北京大学出版社1 9 9 4 年版第7 3 、2 0 8 页 o 苟子君道 o 国语周语。 o 左传襄公五年 o 国语周语 8 硕士论文：中国传统法律中的判例及其现代价值 心者也。” 第五j “作事应时”、“大事不法”的原则。在特殊情况下应该不失时机的创制 新判例，叫做“不循于旧名，有作于新名 第六，“非礼勿籍、无害后世的原则。国语说：“君作故”，君主所作的 判例对后世即为成例，因此必须慎重，要做到“上之可以比先王，下之可以比后 世”君作而顺，则故之，逆则亦书其逆也。施贿无成事”，徇私枉法裁判的成 例不得援引。违礼的判决不能载于史册，恐贻害于后世。园 ( 二) 秦朝“廷行事”s 判例地位的正式化 秦时，“诸事皆有法式”，“事皆决于法”，实行在法家法治思想指导下的严刑 峻罚统治。秦始皇“专任刑罚，躬操文墨，昼断狱，夜理书，自程决事， 这些 事即廷行事，就是具有法律约束力的判例。清代学者王念孙在其所著读书杂志 第四之十二行事云：“行事者，言已行之事，旧例成法也。汉世人作文言行 事、成事者，意皆同。”秦律 法律答问中有多处允许以“廷行事”断狱。这 说明以例断狱在秦代时已经为法律所肯定，也说明秦代已把司法机关的判例作为 司法实践中除律文之外可资援引的审判依据了。o 在秦代，廷行事是一种重要的法律形式。睡虎地秦墓竹简作为可靠的秦 代法律历史资料，记载了当时不仅制定了相当完备的法典法，而且在司法实践中 广泛地实行援用判案成例，即“廷行事”或“行事”作为依据的制度。o 从睡虎地 秦墓竹简看来，“廷行事”在司法审判中起着十分重要的作用，可以补法律文件 的不足，又可以修改法律文件，具有灵活性。例如，“求盗追捕罪人，罪人格杀 求盗，问杀人者为贼杀人，且斗杀? 斗杀人，廷行事无贼。回译文：求盗追捕人 犯，罪犯击杀求盗，问杀人者应作为贼杀人论处，还是作为斗杀人论处? 系斗杀 人，但成例以贼杀人论处。 在“成文法”支配一切的秦朝，“廷行事( 即判例) 更以“成文法”的补充成为 法官审判量刑的参照物。可见，以轻罪重罚、法网严密著称的秦王朝，也不能阻 o 苟子正名。 o 左传 成公二年 o 国语鲁语) o 武树臣：中国传统法律文化 ，北京大学出版社1 9 9 4 年版，第2 1 7 - 2 1 8 页 o 汉书刑法志。 o 曾宪义、郑定：中国法制史 ，中国人民大学出舨杜2 0 0 0 年版，第6 0 页 o 沈国峰；论判例法在我国古代法律渊源中的地位，法学评论 1 9 8 6 年第6 期 o 睡虎地秦墓竹简，文物出版社1 9 7 8 年版，第1 6 7 页 9 硕士论文- 中国传统法律中的判倒及其现代价值 断判例的成长。当时，知不知“事”( 即判例) ，也同明不明“法律令”一样，成为 区分“良吏”、“恶吏”的一个标准。o 二、由汉迄唐：发展嬗变 ( 一) 汉代“决事比”和“春秋决狱”：判例的重大突破 进入汉代，判例获得了很大的发展。 其一，秦代通行的廷行事，至汉代并未消失。汉书翟方进传记载：“时庆 有章劾，自道：行事以赎论。”注引刘敞云：“汉时人言行事、成事，皆已行、 已成事也。” 其二，更重要的是汉代出现了一种新的判例形式比或决事比。o 左传 昭公二十八年：“择其善而从之日比。”在礼记王制“必察小大之比以成之” 条下，郑玄注日：“小大，犹轻重已行故事，日比。园由此可见，“比”既是司 法审判中援引以往案例、成事的一种行为，又是所援引的案例、威事本身。 周 袍秋官大司寇注：“若今时决事比。疏云：若今律：其有断事，皆依旧事断之， 其无条，取比类以决之，故云决事比。”可见，在法无明文规定的情况下，如有 旧的判例、成事可以援引的，则引之以断案；无既成案例、成事可援引的，则选 择相似的判例以科刑。这种可引为审判依据的案例、成事，就是“决事比”。o 比是如何产生的呢? 颜师古注汉书刑法志：“比，以例相比况也”可见， 比产生于案例，具有很强的灵活性和针对性。有学者认为，“比”最初是规定适用 类推方式的一项制度。由于汉初的法律不完备，在审判实践中，遇到律令所没有 规定的情况，允许比附与其相近似的律令作为断案的依据，但须报请皇帝批准。 汉高祖刘邦七年曾经下诏：“廷尉所不能决，谨具为奏，傅( 附) 所当比律令以 闻”。从此确立了比附断罪( 相当于现在的“类推”) 制度。其后，凡经皇帝批准 的类推判例，均可引来作为以后断案的依据，遂逐渐演化出“决事比”这类法律形 式。 决事比的发展使汉代的判例得到了重大突破，其发展规模大大超过了秦代。 整个两汉期间，引用判例来作为断案的法律依据，成为通常的作法。两汉的统治 o 睡虎地秦墓竹简为吏之道 ，文物出版社1 9 7 8 年版。 o 廷行事与决事比的称谓虽不同，其内容是相似的，都是用作审理依据的典型判倒。两者不同的是，决事 比作为对廷行事的发展和超越，其种类和适用范围比廷行事更多更广泛，规模也大大扩展了更不同的是t 决事比还呈现出强烈的价值取向，即试图通过引经决狱的司法活动，将儒家政治伦理思想渗透其中 4 ( - i 。三经注疏( 上) ，上海古籍出版社1 9 9 7 年版，第1 3 4 3 页 o 武树臣：中国传统法律文化 ，北京大学出版社1 9 9 4 年版，第4 1 7 更 1 0 硕士论文；中国传统法律中的判倒及其现代价值 前后四百多年，在此期间积累起大量的判例，其中又分为一般的“决事比”、“死 罪决事比”、“辞讼比”以及“春秋决事比”等等。“死罪决事比”是单指判处死刑 的判例：“辞讼比”是有关婚姻及其他民事纠纷的判例；“春秋决事比”则是引 用儒家的经典著作春秋审断案件的判例。 其三，汉代判例的重大发展还体现在一种特殊的“决事比”的出现，春秋 决事比”。这就不得不说到汉代儒学大师董仲舒及其倡导的“春秋决狱”。汉朝时， 随着儒学地位的提高，又兴起以儒家经典来解释法律的风气，儒学对法律领域的 渗透终于酿成了司法活动中的重大事件：汉武帝时期董仲舒的“春秋决狱”。据后 汉书应劭传记载；“胶东相董仲舒老病致仕，朝廷每有政议，数遣廷尉张汤亲 自陋巷，问其得失。于是作春秋决狱二百三十二事，动以经对，言之详矣。” 也就是说，当时廷尉张汤每遇到义关伦常的疑难案件，便向董仲舒请教。董仲舒 便以儒家经典，尤其是春秋所载的古老判例、故事或某种原则来裁定，并作 春秋决狱二百三十二事，为当时法官审判时所援引。此书大约在隋唐后失传， 今太平御览和通典中存有零星片断，现存四例，都是用春秋中的故 事或其他儒家经典为依据来审判的案件。o 经“春秋决狱”而形成的主要法律观点 和原则，不仅补充了律文的不足，而且影响了以后修律。 除董仲舒的二百三十 二事之外，汉代其他重大的引经决狱案件还有二十多起。o 其四，值得一提的是在汉代，决事比并非唯一的判例形式。汉承秦制，汉代 决事比的发展，明显是历史因袭的产物，其发展规模远远超过了秦代。由于援用 判例来审理案件有利于统治者进行司法镇压，汉代可以作为比附的案例，更是不 可胜数。据汉书删法志记载，汉代仅“死罪决事比万三千四百七十二事”， 可见其规模宏大。到东汉时，决事比又有所增加。东汉末年，决事比又被整理汇 编，内容上更加全面、广泛。o 然而，汉代的决事比虽然是当时判例的典型形式，但并不是唯一的形式。1 9 8 1 年9 月，甘肃武威县汉墓出土篇题为王杖诏书令的木简2 6 枚，记载了西汉 成帝年问实行尊老、养老、授王杖( 鸩杖) 的诏令。规定对王杖主“非首杀伤人， o 程树德：九朝律考中华书局1 9 6 3 年版。第1 6 5 - 1 7 0 页 。董茂云；比较法律文化z 法典法与判例法 ，中国人民公安大学出版杜2 0 0 0 年版。第1 5 8 页。 o 高恒：论。引经决狱 ，载中国法学史会主编的法律史论丛( 三) ，1 9 8 3 年版 o 程树德；九朝律考 ，中华书局1 9 6 3 年版，第1 6 5 1 7 0 页。 o 陈光中、谢正权；关于我国建立判例制度问题的思考 ，中国法学 1 9 8 9 年第2 期 1 1 硕士论文：中国传统法律中的判饲及其现代价值 毋告劾，它毋所坐”，“吏民有敢骂殴詈辱者，逆不道”等等，对汉律及前此的诏 令作了修改补充。值得注意的是，在这个诏令中还同时收录了相当数量有关侵犯 王杖主的判例，其中包括庶民汝南郡王世安、陇西张汤“坐桀黠、殴击王杖主， 折伤王杖，弃市”，地方官吏南郡亭长司马护“坐擅召鸩柱主击留弃市”、“长安东 乡啬夫田宣坐击鸩杖主，男子金里告之，弃市”等若干单一性判例，以及“亭长二 人，乡啬二人，白衣民三人，皆作殴辱王杖功，弃市”的综合性判例。这个材料 很有力的说明，汉代的律令科比，除比或决事比外，令或诏令也在定程度上具 有判例的特点，或者说具有兼容的性质。o ( 二) 魏晋至唐初“比附断事”：判例的承袭 三国两晋南北朝时期，“比”仍然是当时的重要法律形式之一。如北齐时，“大 理明法，上下比附：欲出则附依轻议，欲入则附依重法。奸吏因之，舞文出没。竹。 同样以比附作为司法审判的重要根据。国 除了“比”，三国两晋南北朝时期的“故事”的创制与适用也十分突出。以晋为 例，晋书裴秀传；“秀仓, 1 5 1 1 朝仪，广陈刑政，朝廷多遵用之，以为故事。”晋 书硎法志载：晋文帝时，“令贾充定法律”，合二十篇，六百二十条，不宜入 律者，“悉以为令”，“其常事品式章程，各还其府，以为故事”，“凡律令合二千 九百二十六条，十二万六千三百言，六十卷，故事三十卷”。唐六典刑部格 注：“晋贾充等撰律令，兼删定当时制诏之条，为故事三十卷，与律令并行。” 可见编纂故事已成立法活动的内容之一。隋书经籍志载：“晋故事四十 三卷，晋建武故事一卷，晋咸和咸康故事四卷，晋孔愉撰晋修复山陵故 事五卷，车灌撰晋八王故事十卷，晋宋旧事一百三十五卷，晋东宫旧 事十卷，晋杂议十卷，晋弹事十卷，晋驳事四卷。”唐书艺文志 载：“晋太始太康故事八卷，孔愉晋建武咸和咸康故事四卷，晋建武以 来故事三卷，晋氏故事三卷，晋故事四十三卷， 晋诸杂故事二十二 卷，车灌晋修复山陵故事五卷，晋八王故事十二卷。”可见晋代对故事的 重视。固 。沈国峰：论判例法在我国古代法律渊源中的地位 。法学评论 1 9 8 6 年第6 期 o 隋书刑法志 9 郭东旭：宋代法制研究 ，河北大学出版社2 0 0 0 年版，第3 8 页。 o 武树臣：中国传统法律文化，北京大学出版社1 9 9 4 年版。第4 2 0 4 2 1 页 1 2 硕士论文；中国传统法律中的判倒及其现代价值 从某种意义而言，汉晋之决事比、故事就是后来的“例”。“例”系指凭前事的 处理作为后事处理标准的成例。宋人王应麟说：“比者，例也”，“比之为言，犹 今之例。可见“比”与后来的“例”是同一性质的法律形式，两者没有大的区别， 都是判例，但也小有差异，陈顾远指出：“比系以律文之比附为重，例则以已有 之成事为主，是其所异。然皆不外据彼事以为此事之标准，得互训之，此或汉重 视比而后世重视例，两名不并立之故也。囝= 有学者认为，例的出现，当在魏晋。 魏律序所谓“集罪律以为刑名”，又晋律“改旧律为刑名法例”，“取法以 例，求其名也”。此处之例当属于成文法典的范畴，尚未成为独立的法律规范形 式。但是晋律规定；“若无正文，依附名例断之”判例正是依据“名例”( 即 法典的基本原则与制度) 而创制出来的，这或许是后世判例所以称为“例”的缘故。o 到了隋朝和初唐，例”已经作为判例开始在司法中发挥作用。唐初，司法实 践中仍沿用以例判案的作法。 ( 三) 唐朝中晚期“废例而类推”：判例的规范化 唐初，以例判案仍然使用。但据旧唐书刑法志载，在永徽六年( 公元 6 5 5 年) 唐高宗提出：“律通比附，条例太多”。仪风初年，详刑少卿赵仁本则将 比附断例撰为法例三卷，作为对隋朝判例经验的总结，“引以断狱”可见唐 初既用例亦编例。但“高宗览之，以为烦文不便，因谓侍臣日：律令格式，天下 通规，何为更须作例”，“自是，法例遂废不用。囝也就是说，自此以后， 法例废而不行。然而，高宗废止法例的理由，与其说是因为“烦文不便”， 不如说是未经圣裁。