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论民事执行救济制度 中文摘要 论民事执行救济制度 中文摘要 民事执行救济制度是民事执行法律制度的重要组成部分，是在执行工作中切实维 护当事人和案外人合法权益，有效制约民事执行权的重要保障。由于法律传统、司法 理念以及法律规定的滞后性等原因，我国法律对于执行救济的规定存在诸多不足。我 国最新修改的民事诉讼法虽然对执行救济做了进一步的规定，但仍有诸多不够详 尽、完善之处，如：异议种类不全面、实体救济不彻底等问题。加强我国社会主义民 主法制建设，迫切要求建立并完善有中国特色的民事执行救济制度。 本文分为四部分，第一部分集中探讨了民事执行救济的基本理论问题，包括执行 救济制度的概念、特征、功能、分类、范畴和民事执行救济的基本原则。第二部分深 入分析了我国执行救济制度最新的立法规定，并分析了其存在的问题。第三部分分 别介绍了德国、日本和我国台湾地区的民事执行救济制度，并进行了比较评析。第四 部分就我国今后的执行救济制度的完善提出了立法建议，包括完善程序上的执行救济 制度；建立和完善实体上的执行救济制度，例如建立债务人异议之诉、完善案外人异 议之诉等，并结合司法实践探讨了这些制度建立、完善和实施中的具体细节问题。 关键词：民事执行救济程序上的执行救济实体上的执行救济 作者：刘婷 指导老师：张永泉 t h er e l i e fs y s t e mo fc i v i le x e c u t i o n a b s t r a c t t h er e l i e fs y s t e mo fc i v i le x e c u t i o n a b s t r a c t t h ec i v i le n f o r c e m e n tr e l i e fs y s t e mi st h ei m p o r t a n tp a r to ft h ec i v i le n f o r c e m e n tl e g a l s y s t e ma n dt h es a f e g u a r dt ov i n d i c a t et h el e g a lr i g h t so ft h ep a r t i e sa n dt or e s t r i c tt h ec i v i l e n f o r c e m e n tr i g h t s a st h el e g a lt r a d i t i o n , t h ej u d i c i a li d e a ，t h el a gl e g a lr u l ea n ds oo n ，t h e r e l i e fs y s t e mo fc i v i le x e c u t i o ne x i s t ss o m eu n r e a s o n a b l er u l e s a l t h o u g ho u rn e w a m e n d m e n t st ot h ec o d eo fc i v i lp r o c e d u r ec a r r i e do u tt h er e l i e ft om a k et h ef u r t h e r s t i p u l a t i o n ，h o w e v e r , t h er e e s t a b l i s h m e n to ft h ec i v i le n f o r c e m e n tr e l i e fs y s t e mh a ss o m e d e f i c i e n tp o i n t ss u c ha st h et y p eo ft h ed i s s i d e n c ea n dt h es u b s t a n t i a lr e l i e f t h e e n h a n c e m e n to ft h eb u i l d i n go ft h es o c i a l i s md e m o c r a c yl e g a ls y s t e mu r g e su st oe s t a b l i s h a n di m p r o v ec h i n e s ec h a r a c t e r i s t i cc i v i le n f o r c e m e n tr e l i e fs y s t e m t h em a i nt e x td i v i d e s i n t of o u rc h a p t e r s ：c h a p t e ro n ed i s c u s s e st h eb a s i ct h e o r e t i c p r o b l e m so fc i v i le n f o r c e m e n tr e l i e fs y s t e m ，i n c l u d i n gt h ec o n c e p t ，c h a r a c t e r , f u n c t i o n ，t h e c l a s s i f i c a t i o n ，s c o p ea n db a s i cp r i n c i p l eo fc i v i le n f o r c e m e n tr e l i e c h a p t e rt w oa n a l y s e s t h es t a t u sq u oa n de x i s t i n gp r o b l e m so fo u rn e wc i v i le n f o r c e m e n tr e l i e fs y s t e m c h a p t e r t h r e ei n t r o d u c ea n dc o m p a r ee n f o r c e m e n tr e l i e fs y s t e m so fg e r m a n y , j a p a na n dt a i w a n c h a p t e rf o u rp u t su p 、析mt h el e g i s l a t i v es u g g e s t i o n so fo u re n f o r c e m e n tr e l i e fs y s t e mf o r t h ef u t u r e ：s u c ha st oi m p r o v ep r o c e d u r a le x e c u t i o nr e m e d y , t oe s t a b l i s ha n dc o n s u m m a t e s u b s t a n t i v ee x e c u t i o nr e m e d yi n c l u d ed e b t o ro b je c t i o na c t i o na n ds oo n ，a n dm a k e ss o m e s u g g e s t i o n st oc o n s u m m a t ei t k e yw o r d s ：c i v i le x e c u t i o nr e m e d y ；p r o c e d u r a lc i v i le x e c u t i o nr e m e d y ；s u b s t a n t i v e c i v i le x e c u t i o nr e m e d y w r i t t e n b y ：l i ut i n g s u p e r v i s e db y ：z h a n gy o n g q u a n 苏州大学学位论文独创性声明及使用授权的声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明：所提交的学位论文是本人在导师的指导下，独立进 行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含 其他个人或集体已经发表或撰写过的研究成果，也不含为获得苏州大学 或其它教育机构的学位证书而使用过的材料。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人承担本声明的法律 责任。 研究生签名：啦日期： 学位论文使用授权声明 2 7 争9 苏州大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆、清华大学论文 合作部、中国社科院文献信息情报中心有权保留本人所送交学位论文的 复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本 人电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文 外，允许论文被查阅和借阅，可以公布( 包括刊登) 论文的全部或部分 内容。论文的公布( 包括刊登) 授权苏州大学学位办办理。 研究生签名： 导师签名： 交积 、j 彩美煦二 日期：兰翌! ：竺：里： 日飙抖 论民事执行救济制度 引言 引言 民事执行中执行人员根据执行依据来执行，但是在执行过程中有时候执行依据对 标的物的记载并不十分详细明确，由于执行中对执行效率的特殊要求，对于被执行人 的财产的执行只进行形式审查，并不进行实质审查，这样，就难免会出现执行标的有 误，即执行机关不违法但是属于不当的执行行为。另外，由于执行依据的做出和执行 的完成有一定的时间间隔，在此间隔内可能发生合法的财产流转等情况，使执行依据 所载明的执行标的出现与实际情况不符的情形，如果继续执行会侵害利害关系人的权 益。再者，在执行过程中，有时会出现执行人员违反法定的程序要求强制执行造成当 事人或者案外人损害的情况。民事执行是实现债权人私权的法律程序，但这并不意味 着在民事执行中可以置债务人和案外人的合法权益于不顾。相反，在民事执行程序中， 对债务人及案外人的合法权益应同样加以保护，以确保和实现法律公正。因此设立执 行救济制度对当事人及案外人的权益进行及时保护是十分必要的。 “人类权利自始就是与救济相联系的。当人类脱离了自动或依附而获得了一定的 权利时，也必有与之相适应的救济手段相随。没有救济可依的权利是虚伪的，犹如花 朵戴在人的发端是虚饰。”我国1 9 9 1 年的民事诉讼法中对执行救济制度的规定 十分粗疏，理论界和实务界对其在执行过程中用裁定解决实体问题的方式多持否定态 度。在2 0 0 7 年我国民事诉讼法最新修订中，对执行救济做了创新性的规定，如 提出了对执行行为违法的执行异议和案外人异议之诉制度。这些规定将有利于保护当 事人和案外人的合法权益，规范执行行为。但是，民事诉讼法最新修订中虽然确 立了执行救济的若干基本框架，但是对于执行异议内容和适用范围、案外人异议之诉 的性质、程序等具体的内容缺乏详细的规定，对于作为执行救济制度中的重要的规范 之一的债务人异议之诉则缺乏相关的规定。本文采用了比较、归纳和实证的分析方法， 从最新的有关执行救济制度的法律规定出发，对执行救济制度进行整合、分析和总结， 以期对我国执行救济制度的完善有一些启示。 o 程燎原、王人博：赢得神圣- 权利及其救济通论，载山东人民出版社1 9 9 8 年版，第3 6 8 页 1 论民事执行救济制度第一部分执行救济制度概述 第一部分执行救济制度概述 执行救济制度的概念和种类 法律概念作为概括法律制度、规则和原则的工具，也是“解决法律问题所必须的 和必不可少的工具”。对民事执行救济制度的研究应当从其概念入手，只有准确地把 握民事执行救济制度的内涵和外延，才能深入地研究其方法体系，恰当地设计民事执 行救济制度的合理程序。因此，笔者首先对执行救济制度的概念加以界定，并以此作 为本文论述的基础和逻辑起点。 ( 一) 执行救济制度的概念 关于执行救济的概念，主要有以下几种观点： 第一种观点认为：“执行救济是指当事人或利害关系人，因法院违法执行而受到 侵害，请求救济的一种保护制度或方法。 。圆 第二种观点认为：“执行救济是指执行当事人或利害关系人因自己的合法权益受 到执行机关的民事执行行为的侵害，依法主动请求有权国家机关采取保护和补救的法 律制度。 第三种观点认为：“执行救济是指人民法院在强制执行过程中，因执行依据、申 请人、被执行人及执行人员等方面的原因，致使案外人和当事人的利益遭受损失时， 根据利益受害人的申请，依照有关法律规定，制止或矫正侵权行为，从而使其合法权 益获得补救的一种法律制度”。回 第四种观点认为：“执行救济，是指执行当事人或第三人因自己的合法权益受到 执行机关强制执行行为的侵害或有侵害之虞时，依法请求有关机关采取保护和补救措 施的法律制度和方法。 【美】e 博登海默著：法理学：法律哲学与法律方法，邓正来译，法律出版社2 0 0 0 年版，第4 8 6 页。 o 蓝贤勇：民事强制执行理论与实务，人民法院出版社2 0 0 4 年版，第3 7 7 页。 o 谭秋桂：民事执行原理研究，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第3 7 5 页。 。石洪彬：论强制执行救济，载霍力民主编：民事强制执行新视野，人民法院出版社2 0 0 2 年版，第1 6 6 页。 囝李浩： 强制执行法，厦门大学出版社2 0 0 5 年版，第3 4 8 页。 论民事执行救济制度第一部分执行救济制度概述 在强制执行过程中，由于执行权的主动性、强制性以及强制执行力的扩张等原因， 当事人和案外人的权益难免受到侵害。这种侵害有时是实际的损害，有时则是具有可 能造成损害的危险。有时是违法执行造成的，有时是执行不当造成的。第一种观点“违 法执行”受到侵害时，不够全面。第二种观点和第三种观点只包括了实际造成侵害的 情况不包括可能造成损害的情况，也不足取。综上所述，笔者同意第四种观点对执行 救济的定义。 ( 二) 执行救济制度的基本特征 1 权利性。救济在本质上是一种权利，是在权利主体的利益受到侵害时获得自 行解决或请求司法机关及其他机关予以保护的权利。执行救济是对执行当事人或案 外人在执行过程中的实体权利和程序权利受到或可能受到侵害时的一种补救措施，是 当事人或者案外人所应当享有的请求有关机关采取补救和保护措施的权利。 2 监督性。执行救济是为了保障执行当事人或案外人的实体权利和程序权利， 同时也对执行机构的执行行为是否合法、正当进行监督。执行救济在保护私权的同时， 也起到了监督执行机构的执行行为的作用。 3 从属性。从权利产生的先后顺序和所处的地位而言，执行当事人或第三人的 合法权益受到侵害前的权利为原权利，处于主权利的地位；当其受到或可能受到侵害 时，救济权利随即产生，从这个意义上讲，这里的救济权则处于后位的，是从权利， 具有从属性。 ( 三) 执行救济的功能 1 保护当事人和案外人的程序权利和实体权利。由于强制执行根据执行依据进 行形式审查，执行过程中难免会有不当执行行为发生；同时由于强制执行的强制性和 单向性，执行过程中也会发生执行人员违法执行的情况，所以赋予当事人和第三人在 执行过程中予以救济的权利就必不可少。 2 监督制约执行机构的执行行为。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古 不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到有界限的地方才休止。 民事执行救 济的监督功能，主要通过利益受到侵害的当事人或案外人启动民事执行救济程序来充 峰浩：强制执行法，厦门大学出版社2 0 0 5 年版，第3 4 8 页。 。【法】孟德斯鸠：论法的精神( 上) ，张雁深译，北京商务印书馆1 9 8 2 年版，第1 5 4 页 3 论民事执行救济制度第一部分执行救济制度概述 分发挥民事执行救济对执行机关的执行行为的监督和制约。 ( 四) 执行救济的范畴 关于我国现行执行救济制度的范畴，理论界和实务界主要有三种观点：( 1 ) “我 国现行的执行救济制度仅包括执行异议”；( 2 ) “执行救济制度包括执行异议、执行 申诉、执行回转和司法赔偿”；( 3 ) “执行救济制度包括执行异议和执行回转” 。 笔者认为以上三种观点都不全面。首先，本次民事诉讼法最新修订中规定了执行 异议，增加了对案外人异议的裁定不服允许提起诉讼等制度，所以第一种观点己不符 合现有规定。其次，执行回转是指执行中或者执行完毕后，据以执行的执行依据被依 法撤销或变更，执行机构依当事人的请求或依职权责令一方当事人返还已取得的财产 和孳息。它本质上是对新的执行依据的强制执行，客观上起到了纠正原来错误执行的 作用。而执行救济是当事人请求执行机关予以救济的一种权利，所以执行回转是新的 强制执行的开始，而不是执行救济。最后，司法赔偿适用于司法机关错误行使司法权 力侵害公民、法人或其他组织的合法权益的情形，并不是针对执行程序特设的一种救 济制度。所以不应当包括在执行救济中，只是一种广义的救济方法。 综上所述，笔者认为执行救济应当包括程序上的执行救济和实体上的执行救济两 个方面的内容，即执行异议和执行异议之诉。 ( 五) 执行救济的分类 执行救济一般分为程序上的救济和实体上的救济。 1 程序上的执行救济。程序上的救济是指当事人或者有利害关系的第三人对执 行机关违背执行程序规定的执行行为，在执行程序终止前向有关机关声明不服、请求 其予以纠正和补救的方法，也成为执行异议或者程序合法之保障。 这是一种针对执 行机关在程序上的违法行为或不当行为而设立的救济制度，救济的事由包括执行机关 怠于实施执行措施、执行机关所实施的强制执行方法违反法律规定、执行人员违反强 。马登科：程序上的执行救济与实体上的执行救济，载湖北社会科学2 0 0 f 年第8 期。 圆童兆洪、林翔荣：民事执行救济制度刍论；载比较法研究2 0 0 2 年第3 期。 o 谭秋桂：民事执行原理研究，中国法制出版社2 0 0 1 版，第3 8 6 页。 国李浩：强制执行法，厦门大学出版社2 0 0 5 年版，第3 5 2 页。 学杨与龄：强制执行法论，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第1 6 9 页。 4 论民事执行救济制度 第一部分执行救济制度概述 制执行时所应遵守的法定程序等。 2 实体上的执行救济。实体上的救济是指当事人或者案外人基于实体上的法律 关系，请求排除不当强制执行的方法，一般成为异议之诉。异议之诉是以诉的方式实 现对执行错误的救济，是原告基于实体上的权利，寻求排除执行机关的强制执行。正 是因为涉及实体权利或事项，必须通过诉讼程序加以确定，因此也就必须通过诉讼的 方式加以救济，由法院对实体权利是否存在予以确认，并作出是否排除强制执行的裁 决，否则就有违设定民事诉讼的基本要求和诉的基本性质。根据主体的不同，可以 分为债务人异议之诉、案外人异议之诉和分配异议之诉。 二、执行救济的基本原则 一个现代化的、富有德性的法律程序能使最终结果正当化，吸收当事人和社会公 众对司法的不满，使法律制度的失误得到补正，并体现着一个国家司法制度的公正和 文明程度。国执行作为国家行使公权力实现债权人权利的强制方式，除了追求执行结 果的实现以外，也当然追求程序正义并体现法律的其他价值，所以要使执行救济制度 得以充分发挥其预定效果，须遵循以下原则： ( 一) 效率与公正相协调原则 执行救济制度，既包括对执行行为异议的裁定，也包括对当事人或案外人实体权 利的裁判，所以追求公正是执行救济制度的必然要求。民事执行公正包括实体公正和 程序公正两种形态。实体公正指的是执行结果的公正，分为积极的实体公正和消极的 实体公正。积极的实体公正是指，申请执行人债权的充分实现；消极的实体公正是指， 执行的结果不得损害被执行人和案外人的实体权利。程序公正是执行程序所应当具有 的公正品质或属性，体现的是对执行过程的正当性和合法性的要求。 以公正为理念 支撑，我们应当确保执行异议制度设计的公正性，使得执行救济程序的构想、设计和 运作符合其特性，并且赋予权利主体相应的程序选择权和参与权，同时提升主体对于 程序制度内容及其运作的信赖度、信服度和接纳度，具体体现在执行方法的全面适当 。张卫平：案外人异议之诉，载法学研究2 0 0 9 年第1 期。 圆马登科：论民事执行权配置的基本理念比较法视角的研究，载西南政法大学学报2 0 0 5 年第4 期。 翁晓斌：对执行公正的思考，载人民司法2 0 0 5 年第6 期。 论民事执行救济制度第一部分执行救济制度概述 以及救济程序的合理通畅上。 效率是整个强制执行制度得以有效运行的核心，是执行的基本价值目标。裁判确 定以后，不但要迅速地实现，还要以最小的代价实现。执行救济制度作为强制执行进 行的一部分，效率也是所追求的价值目标之一。所以在执行中对于异议的审查过程以 不停止强制执行为原则。又如在处理异议之诉的过程中，可以适当考虑适用简易程序， 并应设计较一般民事诉讼审理期限短的期限规定。 在公正与效率的关系上，多数学者认为，执行应当实行效率优先，但当执行的效 率价值与基本的公正价值冲突时，效率必须为基本的公正价值让路。因此，在执行 异议审查程序中应以效率原则为主，在异议之诉的审查理程序中应以公平原则为主。 ( 二) 审执分立原则 审执分立有两层含义。第一层含义是指：将整个民事诉讼程序分为审判、执行两 阶段，负责这两个阶段工作的审判法官与执行人员应当分立。另外一层含义是指：在 执行程序中负责对执行中的实体问题进行裁判的人员与负责执行实施的人员也应分 立，即执行法官与执行人员的分立。执行权包括执行裁判权和执行实施权，可以将执 行权划分为具有司法权性质的执行裁判权和具有行政权性质的执行实施权。根据权力 制约的理论，应当依据执行裁判权和执行实施权的不同特点来设置执行机构，严格区 分执行法官与执行员，并使其分别行使执行中的司法权与行政权，形成裁判人员与执 行人员分工负责，互相制约的执行运行监督机制，以达到分权制衡的目的。 ( 三) 当事人主义原则 当事人主义的核心是强调当事人在诉讼程序中的主体性。程序的启动、程序的终 止应当贯穿当事人的处分权。因此，必须保证当事人的程序参与性，赋予当事人充分 的程序权利，并保证其权利的实现。当事人主义在民事诉讼中的确立源于私权的可处 分性和当事人对相关争议的密切关联性。执行救济主要是纠正违法或不当执行行为， 并处理执行过程中发生、发现的实体权利争议，因此，当事人有权参与到执行救济程 序当中。当事人主义在执行救济程序中具体表现为： 1 程序的启动以当事人或案外人的申请为主要方式。一般来说，执行程序以效 。马登科：论民事执行权配置的基本理念比较法视角的研究，载西南政法大学学报2 0 0 5 年第4 期。 6 论民事执行救济制度第一部分执行救济制度概述 率为原则，所以执行程序中出现侵害当事人或案外人的利益的情况难以避免。对于是 否纠正执行机关的违法或不当执行行为，应当赋予当事人或案外人自由选择的权利。 2 保证当事人在执行救济程序中的相关权利。例如：在程序性的执行救济程序 中，一般采取书面审查的方式，因此要充分保证当事人的知情权；当事人作为程序的 一方主体，有权提出执行行为违法或不当的证据，有权陈述申请异议的理由，执行救 济机关应当给与充分的陈述机会；在异议之诉的审判程序中，当事人和案外人有提出 诉讼的权利、辩论的权利、提出证据的权利、上诉的权利等，对此都要予以充分的保 障。 ( 四) 诚实信用原则 在赋予执行当事人和案外人救济权利的同时，也要注意避免其中方通过对救济 权利的滥用以损害另外一方当事人或案外人的利益，拖延执行进行的情况。因此，为 防止恶意异议，新修改的民事诉讼法中也有相关的规定，例如：当事人或案外人 提出异议时原则上不停止执行，若有特殊情形必须停止执行时应责令其提供担保，并 应依照规定收取诉讼费用。 7 论民事执行救济制度第二部分我国对于执行救济制度的最新规定 第二部分我国关于执行救济制度的最新规定 2 0 0 7 年1 0 月2 8 日第十界全国人民代表大会常务委员会第三十次会议决定对中 华人民共和国民事诉讼法做了十九项修改，内容主要围绕执行和再审程序展开，其 中对执行程序的尤其是异议之诉的规定尤其引人瞩目，这标志着在执行过程中以诉讼 方式解决民事执行过程中当事人和案外人实体权利义务关系的初步确立。2 0 0 8 年9 月8 日最高人民法院关于适用( 中华人民共和国民事诉讼法) 执行程序若干问题的 解释( 以下简称执行解释) 由最高人民法院审判委员会第1 4 5 2 次会议通过， 自2 0 0 9 年1 月1 日起施行。这是对民事诉讼法最新修订中执行救济制度和相关 执行问题的进一步具体规定，使执行救济在实践中有了便于操作的规范，使民事强制 执行过程中对当事人和案外人合法权益的保障得到进一步加强，从而对我国民事强制 执行进入更加规范化、法治化的轨道具有深远的影响。下文将结合我国的最新规定， 对我国有关执行救济制度的规定进行梳理。本文将从程序上的执行救济( 执行异议) 和实体上的执行救济( 执行异议之诉) 两个方面对我国的相关规定予以系统阐述。 一、程序上的执行救济 民事诉讼法最新修订中对执行异议主要规定了三个方面的内容：对执行行为 违反法律规定的异议、案外人对执行标的的异议以及对于执行法院不作为的异议。 ( 一) 对执行行为违反法律规定的异议 民事诉讼法最新修订中第2 0 2 条规定：当事人、利害关系人认为执行行为违 反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议。当事人、利害关系人提出 书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定 撤销或者改正，理由不成立的，裁定驳回。当事人、利害关系人对裁定不服的，可以 自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议。 对于执行行为违反法律规定的异议主要包含以下内容： 1 明确了提出执行异议的主体，即执行债权人、执行债务人、利害关系人。本 条与修改前的民事诉讼法第2 0 8 条和执行规定中只有案外人可以提出执行异 8 论民事执行救济制度第二部分我国对于执行救济制度的最新规定 议的规定相比，扩大了提出执行异议的主体。值得注意的是，民事诉讼法最新修 订中第2 0 2 条使用的概念是“利害关系人 ，民事诉讼法最新修订中第2 0 4 条使用 的概念是“案外人 ，而在原民事诉讼法第2 0 8 条使用的概念是“案外人 ，所以 对“案外人”、“利害关系人 的含义的理解容易产生混淆。案外人，不是泛指除当事 人以外的其他一切人，而是专指当事人以外，其法律上的权益因执行行为而受侵害的 人，即与执行标的有利害关系的人。所以第2 0 4 条的“案外人”与2 0 2 条的“利害 关系人 的含义应当是同一的。执行当事人包括原判决书中的原告、被告、享有权利 的有独立请求权的第三人和承担民事责任的无独立请求权的第三人，还包括在执行中 承继或承担执行根据中权利义务的人，因此，案外人应当是这些执行当事人以外，对 执行标的拥有实体权利的人。 2 明确了执行异议的提出是要式法律行为，必须提出书面异议。民事强制执行 的效率是民事执行的重要价值目标，要求书面异议一方面可以规范异议申请人的异议 行为，另一方面执行机关对异议的审查多是书面审理，提交书面异议有利于迅速准确 的作出异议裁定。 3 明确了执行异议的对象。此处执行异议的对象是违反法律规定的行为，即执 行机关在执行过程中违反法律中关于强制执行规定的要件、程序和方法的行为。但是 关于程序异议的事由仅笼统概括为“违反法律规定”则过于含糊，不利于实务操作。 因此本文将在第四部分对于“违反法律规定”的含义予以简要分析。 4 确立了执行异议的复议制度。旧执行规定第7 1 条第三款规定驳回异议以 后，当事人除了申请再审，没有其他的救济方式，并且作出异议裁定的机关正是违法 执行机关，因此对与裁定缺乏有效的监督，很难达到客观公正的目的。所以民事诉 讼法最新修订对于驳回异议的裁定可以申请复议的规定，加强了对执行机关的监督。 对于复议的提出和审查，执行解释第六条到第八条作出了具体的规定：( 1 ) 当事 人、利害关系人依照民事诉讼法第二百零二条规定申请复议的，应当采取书面形式； ( 2 ) 当事人i 利害关系人申请复议的书面材料，可以通过执行法院转交，也可以直 接向执行法院的上一级人民法院提交；( 3 ) 执行法院收到复议申请后，应当在五日 内将复议所需的案卷材料报送上一级人民法院；上一级人民法院收到复议申请后，应 回童兆洪主编：民事强制执行新论，人民法院出版社2 0 0 1 年版，第1 7 8 页。 9 论民事执行救济制度第二部分我国对于执行救济制度的最新规定 当通知执行法院在五日内报送复议所需的案卷材料；( 4 ) 上一级人民法院对当事人、 利害关系人的复议申请，应当组成合议庭进行审查。 ( 二) 案外人对执行标的之异议 民事诉讼法最新修订第2 0 4 条规定：执行过程中，案外人对执行标的提出书 面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中 止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原 判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送 达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。执行解释第十五条规定：案外人对执行 标的主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民 事诉讼法第二百零四条的规定，向执行法院提出异议。 案外人对执行标的提出执行异议的规定，主要包括以下内容：( 1 ) 对象是执行标 的。如果在异议书中对行为和标的均提出异议的，应当分开办理；( 2 ) 对执行标的 提出异议的主体为案外人：( 3 ) 对异议的裁定有两种：理由成立的，中止执行；理由 不成立的，裁定驳回；( 4 ) 对裁定不服的救济：当事人或案外人对裁定不服的，认为 原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与判决裁定无关的，可以在裁定送达 之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 案外人异议审查期间的效力，执行解释第十六条规定：案外人异议审查期间， 人民法院不得对执行标的进行处分。但是案外人向人民法院提供充分、有效的担保请 求解除对异议标的的查封、扣押。冻结的，人民法院可以准许；申请执行人提供充分、 有效的担保请求继续执行的，应当继续执行。因案外人提供担保解除查封、扣押、冻 结有错误，致使该标的无法执行的，人民法院可以直接执行担保财产；申请执行人提 供担保请求继续执行有错误，给对方造成损失的，应当予以赔偿。 ( 三) 对执行机关不作为的异议 民事诉讼法最新修订第2 0 3 条规定：人民法院自收到申请执行书之日起超过 六个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级法院经审查， 可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法 院执行。 1 0 论民事执行救济制度第二部分我国对于执行救济制度的最新规定 本条的规定主要是针对执行机关的不作为的情形，执行机关的不作为也是执行行 为违法的一种形式，主要包括以下内容： 1 申请条件：根据执行解释第十一条的规定，有下列情形之一的，上一级 人民法院可以根据申请执行人的申请，责令执行法院限期执行或者变更执行法院：( 1 ) 债权人申请执行时被执行人有可供执行的财产，执行法院自收到申请执行书之日起超 过六个月对该财产未执行完结的；( 2 ) 执行过程中发现被执行人可供执行的财产， 执行法院自发现财产之日起超过六个月对该财产未执行完结的；( 3 ) 对法律文书确 定的行为义务的执行，执行法院自收到申请执行书之日起超过六个月未依法采取相应 执行措施的；( 4 ) 其他有条件执行超过六个月未执行的。 2 主体：( 1 ) 申请的主体：申请执行人，即执行债权人；( 2 ) 接受申请的主体： 收到执行申请的人民法院的上一级法院。 3 上级法院收到申请后处理的方式及程序：责令原人民法院在一定期限内执行， 决定本院执行或者责令其他法院执行；( 1 ) 上一级人民法院依照民事诉讼法第二百 零三条规定责令执行法院限期执行的，应当向其发出督促执行令，并将有关情况书面 通知申请执行人；( 执行解释第十二条) ( 2 ) 上一级人民法院决定由本院执行 或者指令本辖区其他人民法院执行的，应当作出裁定，送达当事人并通知有关人民法 院；( 执行解释第十二条) ( 3 ) 上一级人民法院责令执行法院限期执行，执行 法院在指定期间内无正当理由仍未执行完结的，上一级人民法院应当裁定由本院执行 或者指令本辖区其他人民法院执行。( 执行解释第十三条) 4 六个月期间的规定：民事诉讼法第二百零三条规定的六个月期间，不应 当计算执行中的公告期间、鉴定评估期间、管辖争议处理期间、执行争议协调期间、 暂缓执行期间以及中止执行期间。( 执行解释第十四条) ( 四) 我国执行异议之评析 民事诉讼法最新修订中第2 0 2 条规定的出发点是对国家公权力强制干预已经 被法律确认的特定的私法上的权利义务的限制。任何一种公权力从它产生时起，就应 为其设定限制，防止其扩张导致滥用。 对于执行异议规定的进步之处在于： 1 扩大了对执行行为违法提出异议的主体范围。当事人可以对执行机关的执行 论民事执行救济制度第二部分我国对于执行救济制度的最新规定 行为的违法执行提出异议，克服了修改前只有案外人有权利提出执行异议的缺陷。 2 初步区分了对程序上的执行救济和对实体上的执行救济，并采取不同的处理 规定：对违法执行行为的可以提出执行异议，案外人对执行标的有阻止强制执行进行 的实体权利的可以提起诉讼，使执行救济制度趋于合理。 3 确立了执行异议的复议制度。复议制度的确立有利于上级法院对执行法院的 监督和对异议的中立处理。克服了修改前案外人只可向执行机关提出一次异议的缺 点。 4 确立了对于执行法院不作为的救济手段，即向上级法院申请执行的制度。有 利于防止案件久拖不决，避免了执行过程中执行机关不作为时当事人无法救济的尴 尬。 对于执行异议的规定的尚存在以下不足： 1 民事诉讼法最新修订第2 0 2 条“执行行为违反法律 的规定过于笼统， 对于是违反实体法还是程序法，是否包括不当的执行行为未作出进一步说明。 2 民事诉讼法最新修订第2 0 4 条对案外人提出对执行标的之异议的规定存 在不合理之处。虽然这一内容的规定是对案外人异议之诉的衔接，开启了我国用诉讼 解决执行过程中的实体问题的大门。但是，这一规定还存在以下弊端：( 1 ) 案外人异 议是否是案外人异议之诉的前置程序，不是很明确；( 2 ) 仍是以裁定解决实体问题。 虽然规定对裁定不服可以提出诉讼，但是如果没有提出诉讼，实质上还是以裁定解决 实体问题；( 3 ) 对裁定的效力规定不严密。在案外人提出执行异议后，执行法院如果 作出支持案外人异议的中止裁定，中止后又没有提起异议之诉的情况下，执行程序将 如何进行，没有明确的规定。 二、实体上的执行救济 实体上的执行救济主要有三种形式：案外人异议之诉、债务人异议之诉和分配表 异议之诉。下面将根据我国民事诉讼法最新修订和执行解释的规定对我国的 执行异议之诉分别予以分析。 1 2 论民事执行救济制度 第二部分我国对于执行救济制度的最新规定 ( 一) 案外人异议之诉 案外人异议之诉是指案外人以执行债权人为被告( 原则上) 向法院提起的要求法 院作出不得强制执行或撤销执行程序判决的诉讼，其目的在于阻止或撤销执行机构对 执行标的的执行。 民事诉讼法最新修订第2 0 4 条规定：执行过程中，案外人对执行标的提出书 面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中 止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原 判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送 达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 该条规定实际包含案外人对执行标的有关的执行行为不服的三种救济渠道：第一 种救济是案外人异议，前文已有论及；第二种救济是再审程序，即“案外人、当事人 对裁定不服，认为原判决、裁定有错误的，依照审判监督程序办理。”该规定的适用 前提是案外人不仅对于执行标的提出了异议，而且认为执行标的的错误是因为执行根 据即原判决、裁定有错误，这涉及到原判决、裁定的既判力问题，应当由再审程序予 以解决。由于本条的规定，创新性的赋予了案外人在特殊情况下可以申请再审的权利。 不过案外人由于缺乏可操作的规定提起再审的有一定的困难，再审中的法律定位和权 利没有相应的规定，因此案外人通过再审予以救济的途径在现实中的实现有一定的困 难。笔者认为，可以借鉴国外的案外人撤销诉讼来替代案外人提起再审的救济途径； 第三种救济是案外人异议之诉，即最后一句话“与判决裁定无关的，可以自裁定送达 之日起十五日内向人民法院提起诉讼 。由于该条没有限定提起诉讼的主体，因此提 起此异议之诉的主体究竟是仅指案外人，还是既包括案外人又包括当事人不是十分明 确，但是此条规定了案外人异议之诉是肯定的。案外人异议之诉主要包含以下内容： 1 案外人异议之诉的适用范围。案外人异议之诉适用于各种对于财产权的强制 执行，无论执行名义为金钱债权的强制执行还是物之交付请求权的执行，案外人在财 产权受侵害时，都可以提起，且不限于终局的执行，即保全的执行也可以适用。 2 案外人异议之诉的当事人。( 1 ) 案外人异议之诉的原告。须为就执行标的主 张所有权或其他足以阻止执行标的的转让或交付的案外人。债务人是执行当事人，不 毋张卫平：案外人异议之诉，载法学研究2 0 0 9 年第l 期。 1 3 论民事执行救济制度第二部分我国对于执行救济制度的最新规定 能提起第三人异议之诉，但存在以下例外：执行债务人为限定继承时，就被继承人的 债务，在因继承所得的财产范围内有清偿责任，所以在超出所得财产范围的对其固有 财产的强制执行，可以提起案外人异议之诉。同时，案外人的债权人，为保全债权， 也可以代位提起案外人异议之诉；( 2 ) 案外人异议之诉的被告。执行解释第十七 条规定：对执行标的主张实体权利，并请求对执行标的停止执行的，应当以申请执行 人为被告；被执行人反对案外人对执行标的所主张的实体权利的，应当以申请执行人 和被执行人为共同被告。执行申请人即债权人，不仅包括执行根据中载明的权利人， 也包括权利承继人。否认案外人权利的债权人为二人以上时，为共同被告。如果债权 人所依据的执行请求权源于同一执行根据时，应为必要共同诉讼。被执行人也否认案 外人权利时，作为共同被告。这一规定与台湾地区的规定相同，虽然案外人对债权人 和债务人的诉讼的性质不同，前者为案外人异议之诉，后者为普通的民事诉讼，但立 法为了防止两个诉讼裁判之间的相互矛盾，规定在同一诉讼中作出合一裁判。 3 案外人异议之诉的事由。即对执行标的主张所有权或者有其他足以阻止执行 标的的转让或交付的实体权利。除所有权外，何种权利可以排除强制执行，应当依其 在实体法上的性质、效力及执行目的或方法而定。凡第三人在执行标的物上的权利可 以阻止强制执行的，无论是否是物权，都可以提起诉讼。但物权也不是都有排除执行 的效力。足以排除强制执行的权利，以现实存在的为限。如果权利仅有实现的希望， 如第三人主张的权利所附停止条件尚未成就或时间尚未届至，或仅能证明或主张执行 标的物非债务人所有的情况，不能排除强制执行。足以排除强制执行的权利，具体说 来主要有以下几种：( 1 ) 所有权。强制执行应以债务人的财产为标的，案外人对于执 行标的有所有权或对于执行标的的债权或其他财产权有所有权的，可以排除强制执 行：( 2 ) 用益物权。用益物权的权利人，须占有标的物而为使用收益，如果因强制执 行而受妨碍时，可以提起异议之诉。包括典权、地上权、地役权等；( 3 ) 担保物权。 动产质权以占有标的物为成立和存续要件，质权人的占有，将因强制执行而丧失的， 可以提起异议之诉。留置权也以占有标的物为成立和存续的要件，所以留置权人也有 提起异议之诉的权利。抵押权是不需要转移标的物就可以存在的权利，也不能阻止所 有人让与所有权，所以案外人对于执行标的物有抵押权时，仅能主张就该物在强制管 理中，其权利继续存在，或主张有限受偿权。只有当对于标的物的一部分的执行，会 1 4 论民事执行救济制度第二部分我国对于执行救济制度的最新规定 损害标的物的担保价值的时候，抵押权人才有阻止执行的权利；( 4 ) 占有。占有是对 于物有事实上的管领力，如果强制执行影响占有人的使用、收益的，只要占有物不是 债务人所有的，其直接占有人，间接占有人都可以强制执行侵害其利益为由，提起异 议之诉。 4 提起的期间。民事诉讼法最新修订中明确规定在异议审查法院驳回异议的 裁定送达之日起1 5 日内向人民法院提起诉讼。民事诉讼法最新修订的此项规定存 在讨论的余地，在这里似乎是把案外人异议作为案外人异议之诉的前置程序。因为只 有提出异议才能有裁定，因此规定了在裁定作出后1 5 日内提出异议之诉的期间。但 是在理论上，案外人异议之诉的目的在于排除对执行标的的强制执行，大陆法系的相 关立法一般规定在对执行标的执行程序终结前提出即可。 5 管辖法院。案外人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼的，由执行法 院管辖。( 执行解释第十七条) 6 异议之诉的处理。案外人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼的，执 行法院应当依照诉讼程序审理。经审理，理由不成立的，判决驳回其诉讼请求；理由 成立的，根据案外人的诉讼请求作出相应的裁判。( 执行解释第十九条) 7 案外人异议之诉的效果。( 1 ) 原则上不停止执行。案外人依照民事诉讼法 第二百零四条规定提起诉讼的，诉讼期间，不停止执行；( 2 ) 案外人或申请执行人 提供担保的例外情况。案外人的诉讼请求确有理由或者提供充分、有效的担保请求停 止执行的，可以裁定停止对执行标的进行处分；申请执行人提供充分、有效的担保请 求继续执行的，应当继续执行；( 3 ) 对于请求执行错误的赔偿。案外人请求停止执 行、请求解除查封、扣押、冻结或者申请执行人请求继续执行有错误，给对方造成损 失的，应当予以赔偿。 对于案外人异议之诉的规定，填补了我国用诉讼方式解决执行中的实体问题的空 白，对案外人的实体救济的完善具有里程碑式的意义。执行解释对之操作做了相 关的规定，有利于司法实践的j l 顷, n 开展。但仍存在以下不足：1 、没有明确案外人异 议之诉的性质，对于案外人异议之诉判决的效力缺乏必要的说明；2 、如前文所述， 对案外人异议是否前置的规定不明确；3 、案外人异议之诉的规定在程序的规范性和 严密性方面与大陆法系国家较为成熟的案外人异议之诉的规定相比还有一定的差距。 论民事执行救济制度第二部分我国对于执行救济制度的最新规定 ( 二) 债务人异议之诉缺失 民事诉讼法最新修订中并没有对债务人异议之诉的直接规定，但是对于第