（国际法学专业论文）论我国外资立法的重构.pdf

内容提要 中国二十五年吸引和利用外资的历程，取得了举世瞩目的成就，外商 投资企业立法功不可没。为了在更大的范围、更广的领域和更高的层次上 吸收和利用外资，全面提高吸收利用外资的质量和水平，此前发挥过重要 作用的外商投资企业立法需要进行分析、检讨和创新。 文章以各国外资立法和我国外资立法的实践为研究基础，通过比较分 析等手段，总结了各国外资立法对我国完善和重构外资立法的启示，深入 分析和检讨了我国吸引和利用外资的法律法规和政策。提出了完善和重构 我国外资法律体系的基本原则、结构模式和主要内容。 文章提出，重构我国外资法应当遵循如下原则：一是明确立法权限， 提高立法科学性：二是加强法的透明度：三是准确界定外资法的性质；四 是进一步开放思想、更新观念；五是充分利用优惠政策杠杆；六是保持与 我国加入之条约的一致性。文章提出，我国未来外资立法结构模式应当改 变对内、外资分别立法的“双轨制”模式，建立统一的外资法典，辅之以 相关法律调整外资关系的立法模式。文章提出，重构我国未来外资立法体 系主要包括如下四部分：一是专门的外资法典：二是特殊的产业政策法： 三是内外资一致的行政管理法律法规；四是内外一致的公司法和合同法。 a b s t r c t i nt h e p a s t2 5y e a r s ，g r e a ta c h i e v e m e n t sh a v eb e e nm a d ei nc h i n a s a t t r a c t i n ga n d u t i l i z i n gf o r e i g ni n v e s t m e n t i no r d e rt oa t t r a c tf o r e i g ni n v e s t m e n ta tal a r g e re x t e n t ，i nm o r e a r e a sa n do nah i g h e rl e v e l ，w es h o u l da n a l y z e ，r e v i e wa n d r e n o v a t et h el e g i s l a t i o no n f o r e i g n i n v e s t e de n t e r p r i s e s ，w h i c hh a d p l a y e d a s i g n i f i c a n tr o l ei nt h ep a s t b a s e do nt h e s t u d y o ft h e p r a c t i c e s i nc h i n aa n do t h e rc o u n t r i e sa n d t h r o u g h c o m p a r a t i v ea n a l y s i s ，t h i st h e s i s l o o k si n t o c h i n a s r u l e s ，r e g u l a t i o n s a n dp o l i c i e si n a t t r a c t i n ga n du t i l i z i n gf o r e i g ni n v e s t m e n t ；p u t sf o r w a r ds u g g e s t i o n so nt h eb a s i cp r i n c i p l e s ， s t r u c t u r e sa n dm a i nc o n t e n t ss oa st o i m p r o v ec h i n a sl e g a ls y s t e mo nf o r e i g ni n v e s t e d e n t e r p r i s e s t h ea r t i c l ec o n c l u d e dt h a tw es h o u l df o l l o wt h o s ef o l l o w i n g p r i n c i p l e sw i t hr e g a r dt o r e o r g a n i z i n gc h i n a sf o r e i g ni n v e s t m e n tl a w ：f i r s t ，t oc l a r i f yt h ep o w e ro fl e g i s l a t i o na n d p r o m o t es c i e n t i f i cl e g i s l a t i o n s e c o n d ，t os t r e n g t h e nt r a n s p a r e n c yo f l a w t h i r d ，t oc l a r i f yt h e p r o p e r t yo ff o r e i g ni n v e s t m e n tl a w f o u r t h ，t ob r o a d e nt h em i n da n d u p d a t et h ei d e a f i f t h ，t o m a k ef u l lu s eo ft h el e v e ro ff a v o r a b l ep o l i c y s i x t h t ok e e pt h ec o n s i s t e n c yo f t h et r e a t i e s c h i n ah a se n t e r e d t h ea r t i c l e a l s oc o n c l u d e dt h a tt h ef r a m e w o r km o d e l o f f o r e i g n i n v e s t m e n tl e g i s l a t i o ni nt h ef u t u r es h o u l dr e p l a c e p r e s e n td o u b l e t r a c k e dl e g i s l a t i o nf o r f o r e 适n i n v e s t m e n ta n dd o m e s t i ci n v e s t m e n tw i t hu n i f o r mc o d eo f f o r e i g n i n v e s t m e n t s u p p l e m e n t e dc o r r e l a t i v el a w st or e g u l a t i o n f o r e i g ni n v e s t m e n tr e l a t i o n s h i p t h ea r t i c l e c o n c l u d e dt h a ti t m a i n l yi n c l u d e s f o u r p a r t s t o r e o r g a n i z ec h i n a sf o r e i g ni n v e s t m e n t l e g i s l a t i o ns y s t e m ：f i r s t ，au n i f o r mf o r e i g ni n v e s t m e n tc o d e s e c o n d ，s p e c i a li n d u s t r yp o l i c y l a w t h i r d ，u n i f o r ma d m i n i s t r a t i o nl a wa n dr e g u l a t i o n c o n c e r n i n gd o m e s t i ca n df o r e i g n i n v e s t m e n t f o u r t h ，u n i f o r mc o m p a n yl a wa n dc o n t r a c tl a w 论我国外资立法的重构 2 0 0 1 级国际法学专业研修班 商务部办公厅 邱丽新 二零零四年九月 引言 外资立法有广义和狭义两种不同的理解。从广义上说，外资立法是指在一国具有法 律约束效力，规范外国投资的法律规范的总称。广义上的外资立法包括一个国家的外国 投资法、国内相关的配套立法以及该国参加的双边投资保护协定和多边国际条约。从狭 义上说，外资立法仅指外国投资法，一般是指东道国制定的调整外商直接投资关系的法 律规范的总和，即东道国关于如何利用和管理外商直接投资而制定的法律规范的总和， 在我国通常称为外商投资企业法。 我国的第一部外商投资企业法是1 9 7 9 年颁布的中华人民共和国中外合资经营企 业法( 以下简称合资企业法) ，自该法颁布以来，我国吸收外商直接投资工作取得 了举世瞩目的成就。据商务部统计，截至2 0 0 4 年7 月底，全国共设立外商投资企业 4 9 4 0 2 5 家，合同外资金额1 0 3 6 9 2 1 亿美元，实际使用外资金额5 4 5 0 2 9 亿美元。2 0 0 2 年我国首次超过美国成为世界上吸收外商直接投资最多的国家，2 0 0 3 年我国实际吸收 外资达5 3 5 亿美元，仅次于美国，世界排名第二。勿庸置疑，中国二十五年吸引和利用 外资的历程，取得了举世瞩目成就。目前中国已经成为世界上吸收外国投资最多、吸收 外国投资增长最快、利用外国投资最有成效的国家之一。 对于这些成就的取得，我国外资法起到了功不可没的规范和调整作用。在看到成绩 的同时也应当清醒地看到，伴随着外国资本的进入也带来了一系列问题，随着国际和国 内政治经济形势的不断发展，尤其是面对我国加入世贸组织后的全球化的国际经济形 势，以及我国经济持续、快速、健康发展，社会主义市场经济体制已经建立并逐步完善 的国内形势，为了在更大的范围、更广的领域和更高的层次上吸收和利用外资，全面提 高吸收利用外资的质量和水平，此前发挥过重要作用的法律法规也需要进行分析、检讨 和创新。在这种情况，结合我国利用外资的实践，深入检讨我国吸引和利用外资的法律 法规和政策，对于包括完善我国的外资法律体系、改善投资环境、改进招商引资模式、 鼓励和促进高效地吸引和利用外资具有积极的意义。本文拟着重分析我国外资立法的现 状和发展趋势，并基于这种分析进一步探讨我国外资立法的改革创新，从而为我国外资 立法的进一步完善提出建议。 一、世界各国外资立法的模式和对我国外资立法的启示 外资立法模式的选择是建立科学的外资立法体系必须酋先解决的问题。立法模式的 选择决定了外资立法的整体思路和基本框架。立法模式不明会导致立法的重复和对同一 问题法律规定的冲突。因此选择适合本国国情的立法模式对于建立科学的外资立法体系 具有十分重要的意义。在此我们拟介绍和分析世界主要国家的外资立法模式，并力求从 这些分析中获取对我国外资立法的启示： ( 一) 世界各国外资立法模式 由于世界各国政治制度不同，经济基础、经济结构以及经济和社会发展水平存在差 异，因此在外资立法体系上采取了不同的模式。从立法模式的类型上看，大致可分为三 种。 1 、法典式的立法模式 有学者将法典式的立法模式称为“简单单轨制立法模式”。单一法典式的立法模 式是指，国家制定一部统一的外资法典或投资法典，作为调整外国投资关系的基本法， 同时辅之以国内的其他相关法律，调整外资法律关系的立法模式。在该立法模式下，存 在单独的外资法律或法典，涉及内外资的立法处于分立状态。但是单独外资立法法典不 可能规定外资立法的全部内容，在实践中单独外资立法法典往往需要辅之以国内法。例 如，尽管阿根廷1 9 7 7 年修订的外国投资法对有关外国投资法律关系作了较为系统 的规定，2 但是国内其他法律如公司法、民法、矿业法、石油法、商法、技术转让法、 劳动法等也同时调整外国投资法律关系。3 目前，尚处于大力吸收外国投资阶段的发展 1 蔡突：“论我国外资立法体系的重构兼搜外国投资法典的编纂f n j 题”，法学，2 0 0 0 年第5 期。 2 卢荆星：“沦完善外商投资法律制度”，中国法学，1 9 9 6 年第三期。 3 卢炯星：“论完善外商投资法律制度”，中国法学，1 9 9 6 年第三期。 中国家多采用了这一立法模式，例如，叙利亚、埃及、沙特阿拉伯、印度尼西亚、柬埔 寨、菲律宾、墨西哥等国家。 2 、法群式立法模式 法群式立法模式主要是制定一个或几个关于外资的专门法律法规辅之以其他相关 法律，以此构成外资立法的基本法群以调整外资关系。因此法群式立法模式没有统一的 外资法法典。采用这一一立法体制主要是前苏联及东欧一些社会主义国家。例如罗马尼亚 1 9 7 9 年制订关于建立外资参与的合营企业的法令、建立和组织合资公司法：保加 利亚1 9 8 0 年的合资企业法、1 9 8 9 年境内外国公司与混合公司经济活动法：捷克 斯洛伐克1 9 8 9 年的外资参股企业法：南斯拉夫1 9 8 6 年修订的外国人向南斯拉夫 联合劳动组织投资法等。现在也有一些非社会主义国家采取这种立法模式如埃塞俄比 亚、泰国、韩国等。1 3 、一般国内法调整模式 一般国内法调整模式不制定关于外国投资的基本法或专门法律法规，而是通过一般 国内法律、法规来调整外国投资关系及其活动。采纳这种立法模式的国家主要是市场经 济较发达的国家。该类立法模式的典型代表是美国，美国至今没有制订一部正式的外国 投资法，但外国的投资者在美国享有国民待遇，在投资行业领域、投资比例、期限、股 份转让、税收、经营管理权、劳动雇佣、资本金、利润及合法收益的汇出等方武，一般 都没有限制，与美国国民享有同等待遇。5 其他一些发达国家如意大利、荷兰、瑞士、 英国、法国等国家也采纳了这种立法模式。需要注意的是，这种立法模式已经并非为发 达国家所单独采用。近年来，一些发展中国家在立法上也开始注重内外资统一适用国内 法，例如新加坡的一般经济法及各种奖励法，经济扩展奖励法、新兴工业法、劳 资法、雇佣法、制造业限制法等均对内、外资同等适用。6 ( 二) 各国外资立法模式的原因分析 一般说来，发展中国家在外资立法上通常采用前面两种立法模式。发展中国家在外 4 卢炯星：“论完善外商投资法律制度”，中国法学1 9 9 6 年第三期。 5 姚梅镇：比较外资法，武汉大学出版社1 9 9 3 年版，第2 4 2 页。 6 蔡爽：“论我国外资立法体系的重构兼议外国投资法典的编纂问题”法学，2 0 0 0 年第5 期。 资立法上采用前面两种立法模式的原因是，发展中国家眭期处于封建主义、殖民主义统 治和剥削之下，经济落后，这些国家独立后，急需利用外资，但同时由于国民经济基础 比较薄弱，又要适当限制外资的规模与方向，最大限度地避免和克服外资对本国经济的 控制和其他不利影响，保护国家的经济主权。因此，这些国家往往通过外资法典或专门 法律对外资法的基本问题加以较为全面的规定，以建立较为完善的利用外资的立法体 系。至于在这两种类型中选择何种立法模式，则取决于该国的立法传统、经济发展阶段 等具体国情。 发达国家则通常采用第三种立法模式。发达国家之所以在外资立法上通常采用第三 种立法模式，是因为既是资本输出国又是输入国的发达国家具有完善的市场机制和较强 的经济实力，经济及技术发展水平较高，资本相互渗透利用。本国企业在国际上具有较 强的竞争优势，再加上有相对完善的市场体制和国内法律制度的保障，一般说来对外国 投资活动既不需要提供特殊的保护和鼓励，也无需加以普遍的限制与约束。除了对于外 资活动所涉及的一些特殊法律问题如对外国投资的行业、出资比例等方面的管理，需要 通过国内相关法律法规加以规定以外，对外国投资一般采取自由开放的政策，对外资企 业与国内企业实行无差别待遇。7 当然，发达国家中也有通过外资法典或专门法律对外 资活动进行调整的，但这仅限于日本、澳大利亚和加拿大等少数国家。 ( 三) 各国外资立法模式对我国外资立法的启示 世界各国采取不同的外资立法模式并不是偶然的，而是有其深刻的政治、经济和法 律上的原因。从各国外资立法的实践看，外资立法的模式不是一成不变的，它取决于一 个国家的社会经济发展水平和该国利用外资的政策。外资立法必须为本国经济建设服 务，这是各国在外资立法上的共同追求。因此，当一国社会经济状况发生重大变化，外 资政策出现调整时，都会引起外资立法的某些变化，甚至导致外资立法模式的改变。如 菲律宾的外资立法，最先选择的是第二种类型的立法模式，后随着经济的发展，菲律宾 将外资专门法律法规融为一体制定了外资法典，完成了由第二类型立法模式向第一类型 立法模式的转变。需要注意的是，随着世界经济一体化的曰益发展，发达国家掀起了投 资自由化浪潮，其目的是促使发展中国家逐渐开放国内市场，实行自由化倾向的外国直 7 都毫：“统r 国际投资法律规范的设想”，法制与社会发展，2 0 0 0 年第3 期。 接投资政策。8 但是实行投资自由化的政策和立法模式，必须具备两个前提：一是较为 完善的市场经济体制；二是本国的经济主体必须是真正意义上的市场主体，具备积极参 与竞争的良好素质。9 在广大发达国家尚未达到前述条件时，不能盲目跟进。 二、我国现行外资立法模式和内容分析 ( 一) 我国现行外资立法的结构和基本内容 目前，我国外资立法体系基本上是采用上述第二种立法模式，即采用外商投资企业 的专门法律构成关于外资的基本法群，并辅之以其他相关法律来调整外资关系的立法模 式。其内容主要包括以下方面： 1 、宪法中有关吸收外资和保护外资的规定 我国宪法第1 8 条规定：“中国允许外国投资者依照中围法律规定在中国投资。外国 投资者必须遵守中国法律，其合法权利和利益受中国法律保护”。宪法的这一规定为我 国制定各种涉外投资的单行法律法规和签订有关国际条约提供了最高的法律依据。 2 、我国有关外国投资的单行法律法规 这些单行法律法规数量众多，涉及涉外投资的各个方面，是我国外资立法最主要的 部分。从立法主体看，既有全国人大及其常委会制定的法律，又有国务院制定的行政法 规，也有国务院各部委制定的部门规章。从立法内容看，主包括两方面：一是1 9 7 9 年 制定的中华人民共和国中外合资经营企业法( 以下简称合资企业法) 、1 9 8 8 年制 定的中华人民共和国中外合作经营企业法( 以下简称合作企业法) 、1 9 8 6 年制定 的中华人民共和国外资企业法( 以下简称外资企业法) 及其实施条例和实施细则； 二是与上述“三资企业法”( 三资企业即中外合资经营企业、中外合作经营企业和外商 独资企业统称外商投资企业) 实施配套的相关单行法律法规，其内容涉及“三资企业” 的项目谈判、审批程序、贷款、土地使用、外汇管理、税收、财务、劳动管理等各方面 的法律规定。 3 、有关外国投资的各种地方性法规和规章 8 都毫：“统一国际投资法律规范的设想”，法制与社会发展2 0 0 0 年第3 期。 9 蔡奕：“论我国外资立法体系的重构兼议外国投资法典的编纂问题”，法学，2 0 0 0 年第5 期。 5 它是指在与宪法、法律和行政法规不相抵触的前提f ，由省一级人民代表大会制定 的地方性法规和省一级人民政府制定的行政规章。这类地方性法律规范只在该立法地域 范围内使用。它是我国有关外国投资单行法律法规的具体化，对当地吸收外资和开展对 外经济技术合作起到了积极的促进作用。 4 、我国与外国签订的双边投资保护协定和参加的有关国际公约 截至2 0 0 4 年1 月我国已经与世界上1 0 7 个国家签订r 双边投资保护协定。参加的 有关投资的国际公约有解决国家与他国国民投资争端公约和多边投资担保机构公 约。 ( 二) 我国现行外资立法的缺陷 自1 9 7 9 年7 月我国合资企业法颁布实施以来，外资立法已初步建立起了一套 以宪法为基础，以外商投资企业法为核心，以有关涉外经济法为主要内容，结合有关国 内泫而组成的法律体系。实践证明这套法律体系是行之有效的，从总体上来看基本上符 合并满足了我国吸引和利用外资的实践需要，为吸收外商直接投资工作提供了有力的法 律保障。目前，随着经济全球化的推进以及我国经济体制改革的逐步深入，对我国的外 资立法提出了更高的要求，学术界和实践部门也相继反思我国现行的外资立法体系，指 出了现行立法体系的缺陷，提出了大量批判性分析。这些分析和批判对于进步完善我 国外资立法有积极意义。 1 、立法权限分散、各种法律渊源并存，立法文件繁杂缺乏统一性 赋予地方较大立法权是我国在利用外资立法方面的一大特色。在我国不断推进的改 革开放中，除了国家统一制定的外资立法以外，许多地方的省、市的权力机关和行政机 关都先后被全国人大常委会授予制定单行经济法规的权力。外资立法权限因此而不断下 放，并逐渐形成了一个从中央到地方的多层次立法构架。 尽管这种立法权限的结构与我国改革开放的推进是相辅相成的，在客观上对有针对 地解决不同地区的问题起到了一定的作用，但是这种立法体制的负面作用也是明显的。 主要表现在：一是中央统一立法少，地方和部门立法多。目前在1 0 0 0 多件有关外商投 资的法律文件中直接由全国人大及其常委会发布的法律，除两个授权性法律文件外，只 有合资企业法、合作经营企业法、外资企业法、外商投资企业和外国企业所得 税法四件，地方立法和部门立法远远超过了国家的统一性法律文件。这种现象直接 影响到了外资法的统一实施，不利于国家外资政策的贯彻落实，同时也给外国投资者造 成了一种中国投资环境不稳定的印象，使外商投资者难以把握我国的投资环境，对投资 效益难以估计，在客观上削弱了外国投资者的投资信心。二是拥有外资立法权限的各地 区为吸引外资，竞相出台各种优惠政策，盲目攀比，不仅导致国家和地方的规定不一致， 各地的规定不一致，还致使国家税收大量流失，有悖于国家的宏观外资政策。三是这 种法律规范上的不统一、不协调，一方面直接造成了地区间的不平等。由于各地立法权 限不一致，就从法律上造成了地区间的不平等，这亦成为我国东两部经济差距日益加大 的一个重要原因。“四是外资立法文件繁杂，数量众多，如仅全国人大及其常委会所立 法律的名称就有法、条例、规定、决议、办法、方案等。行政法规所用的名称很多，如 条例、规定、决定、办法、通知、规划、细则、意见等。更有甚者，同类法律名称能派 生出多种名称，如“规定”可以衍生出暂行规定、试行规定、若干规定、补充规定等。 地方性法规的名称更是五花八门。这些名称不仅令外商目不暇接，难以了解，无所适从， 12 同时为数众多的立法也给实际操作与执行增加了难度。“ 2 、内、外资立法“双轨制”模式违背市场经济 源于我国改革开放初期特定的历史环境，采取了以所有制为基础制订的企业法，事 实上造成了国内企业立法与外商投资企业立法并存的“双轨制”立法模式。在该立法模 式下，对不同的主体，同一调整对象，分别制订和适用两套不同的法律、法规。例如在 内资企业方面，有1 9 8 4 年4 月1 5 日公布的全民所有制工业企业法，1 9 9 0 年5 月1 9 日国务院颁布的城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例，1 9 9 4 年7 月5 日公布的 中华人民共和国劳动法，1 9 9 3 年1 2 月2 9 日公布的中华人民共和国公司法等。 与这些规定相对应，在外资立法方面，分别有与全民所有制工业企业法同时公布的 中外合作经营企业法，与城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例同时颁布的 外商投资开发经营成片土地暂行管理办法，与中华人民共和国劳动法同年，8 o 慕业平黄勇：“适应入世新形势重构我国外资法”，律师世界2 0 0 1 年第1 1 期。 1 慕业x f 黄勇：“适应入世新形势重构我国外资法”，律师世界，2 0 0 1 年第1 1 期。 2 虾毕：“咤我国外资立法的a i 足与完善”山西大学学擞：哲学版，2 0 0 0 年第3 期。 ”蔡奕：“论我国外资立法体系的重构兼议外国投资法典的编纂问题”，法学，2 0 0 0 年第5 期。 月1 1 日劳动部、对外贸易经济合作部发布了外商投资企业劳动管理规定，1 9 9 5 年 1 月1 0 日对外贸易经济合作部发布了关于外商投资股份有限公司若干问题的暂行规 定等。” 如果说这种内外资立法两套马车并驾齐驱的“双轨制”模式是与我国计划经济相适 应的立法模式，在我国目前建立市场经济体制的条件下已经开始表现出明显的缺陷和负 作用。这种立法模式下，内外资企业在税收、外汇管理、进出口权、利润再投资、土地 使用费、出资等方面享有不同的权利，具有不平等的法律地位。尤其是外资企业较轻的 税负，使内外资企业处于不平等的竞争地位，不仅削弱内资企业的竞争能力，造成对民 族产业的损害，甚至使许多国内企业为享受外资优惠待遇而才i 惜搞假合资，扰乱投资市 场秩序，挫伤投资者信心。其结果是不仅未能很好地引进外资，相反导致了部分正常税 收收入的流失。还应当看到，在目前条件下，外商投资已经开始由单一的直接投资新建 企业，逐渐过度到并购境内已经存在的内资企业。在双轨制立法环境下，如何完成由内 资企业向外商投资企业的过度也是这种立法模式带来的先天性缺陷。 3 、以企业组织形式为标准的立法模式已不符合实践需求 我国现行的基本的外资法律是三大外商投资企业法，该三大外商投资企业法是以企 业组织为标准来划分，分别界定了中外合资企业、中外合作企业和外资企业三种外商投 资企业形式。并在此基础上奠定了我国企业形式为划分依据的分别立法的外资立法模 式。就目前来看，这种立法方式除了在客观上造成大量的条款重复，导致的种种不协调 现象以外，并没有太大的实际意义。中外合资经营企业法、外资企业法和中外 合作经营企业法重复界定了外商投资企业的设立、组织形式、资本与出资、董事会及 经营管理、财务会计、解散清算等，“但是并没有体现三种不同组织形式的外商投资企 业在法律和实践中的实质性区别，没有体现三种形式的外商投资企业分别立法的必要 性。 在理论上通常把中外合资企业归纳为股权制企业，把中外合作企业归纳为契约式企 业，但是根据三个外商投资企业法的规定和实践中的做法，中外合资企业的形式为有限 责任公司，合作企业依法取得中国法人资格的也可以为有限责任公司，甚至外资企业的 “产恫星：“论完善外商投资法律制度”，中国法学，1 9 9 6 年第三期。 ”师华：“论我国外资立法的不足与完善”山西大学学报：哲学版。2 0 0 0 年第3 期， 组织形式也是有限责任公司。也就是说三种形式的外商投资企业都可以是股权制结构的 企业。简单地把中外合资企业归纳为股权制企业已经没有意义。另一方面，不仅设立中 外合作企业要求合作各方提交合作合同，设立中外合资企业也要求提交合资合同，因此 简单地把中外合作企业归纳为契约式企业也没有实际的区别意义。实际上就目前的实际 操作来看，无论是中外合资企业，还是中外合作企业，甚至是外资企业，基本上都是股 权制有限责任公司，同时也都要求投资各方提交相应的合资或合作合同。 尽管根据外资企业法实施细则第1 9 条规定，外资企业的组织形式有限责任公 司，经批准也可以为其他责任形式，但是实践中经批准的其他形式并不多见( 也不知道 还可以批准为何种形式) ；尽管合作法实施细则第1 4 条规定，合作企业依法取得中 国法人资格的，为有限责任公司，但是没有取得中国法人资格的在实践中也很少见，对 这些没有取得中国法人资格的合作企业究竟应为何种责任形式也没有定论。尤其是关 于设立外商投资股份有限公司若干问题的暂行规定的颁布进一步加剧了对这种立法模 式质疑的程度。该暂行规定允许已设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资 企业可以申请转变为股份有限公司。也就是说这三种外商投资企业均可以采取股份有限 公司的组织形式，”从而导致中外合资、中外合作和外资的划分标准率先在股份制公司 领域内失去实际意义。 4 、外资法律文件相互重复相互矛盾 外资法律文件相互重复相互矛盾是目前我外资法律体系的一个重要缺陷，也是我国 目前立法模式的必然结果。如前所述，我国目前的外资立法模式是依据外资企业形式的 不同，分别颁布了合资企业法、合作企业法、外资企业法，三部法律构成了现 行外资法律体系的核心。以模糊的企业组织形式作为划分标准的外资立法必然导致如下 大量重复和不协调之处。 首先，三部外商投资法律有关企业设立程序、组织形式、出资方式、用地及费用、 购买及销售、税务外汇管理、财会与会计、职工、工会、期限、终止、清算、国有化条 款等内容的规定上相互重复。有学者统计三部法律中重复规定的条文竞高达5 0 以上。 7 其次，三部法律之间的不协调规定较多。例如三部外商投资企业法有关审批期限的规 ”杜惟毅：“论我国外商投资企业法的重构与革新”，河北经贸大学学报，2 0 0 0 年第3 期。 ”幕亚甲_ 黄勇：“适成入世新形势重构我国外_ 资法”，律师世界，2 0 0 1 年第1 l 期。 9 定不致。中外合资企业的审批期限是3 个月，外资企业法的审批期限是9 0 天( 尽管 9 0 天在实际上与3 个月基本一致，但在法律上的意义和立法技术上来看还有。一定区别) ， 中外合作企业的审批期限则为4 5 天。另外，三部外商投资企业法有关如投资方向的规 定也不一致。合资企业法对外国投资者在我国的投资方向没有明确规定，其实施条例只 规定了允许设立中外合资经营企业的行业。合作企业法规定了国家鼓励举办产品出口或 技术先进的生产型合作企业，但没有允许、限制或禁止投资的规定。外资企业法则笼统 地规定，国家限制或禁止投资的行业由国务院规定。”实际上无论是中外合资企业，还 是中外合作企业以及外资企业，都要按照我国外商投资产业指导目录的要求进行。还有 在对外商投资企业的国有化和征收问题上，合资企业法第2 条第3 款和外资企业 法第5 条均做出了相同规定，但合作企业法则无相关规定。三部外商投资企业法 对同一问题做出的不同表述不能不说是立法技术和经验上有欠考虑周全的考虑。凡此种 种不协调之处，不仅有损法律的权威性，也对引进外资工作产生了负面影响。” 5 、外资法律文件与相关国内立法相互矛盾 现行的外商投资企业法不仅相互之间存在着重复和不协调，同时其中的许多规定还 与相关的国内法存在冲突。例如目前还存在截然不同的两套税收体制，一套是适用于内 资企业的税收体制，一套是适用于外资企业的税收体制。目前有关部门已经在考虑改革 这种不协调的税收体制，至于如何修改还不得而知，但是两套税收体制的统一可能是一 个方向。还有内外资企业适用不同的资本制度，外商投资企业适用分期缴付的准授权资 本制，并且没有最低注册资本额的限制，合资企业法和外资企业法都规定企业 经营期间不得减少注册资本( 在部门规章中允许有条件的减资) ：根据公司法的规 定内资企业实行一次缴付的法定资本制，并且有最低注册资本额的限制，但是可以有条 件减少注册资本。 外商投资法律在某些方面与内资企业法律存在定程度的差异是可以理解的，同时 也是必要的。但是目前的大量不同规定相当一部分不仅是不合理的、没有必要的，而且 还有一些人为造成了实践操作的困难。给国内外的投资者造成误解，损害法律的权威性 和尊严。因此当前迫切的任务是理清内外资在哪些方面需要进行差别性规定，哪些需要 8 陆洋峰：论中国外资立法的改革与重构，法学评论1 9 9 6 年第5 期。 9 慕业平黄勇：“适应入世新形势重构我国外资法”律师世界，2 0 0 1 年第1 1 期。 实行统一的制度，并在此基础上对相关的法律文件和条款进行废改立。 6 、外资法透明度不高 法律法规的透明度不仅是法治化的内在要求，也是国际社会和投资者对各国法律环 境的期望。目前在我国的外商投资领域，审批外商投资企业的规定过于原则化、可操作 性差，存在着大最不公开的内部文件、通知、批文等不规范不统一的做法和规定。对于 国家的有关货物贸易、服务贸易和与贸易有关外汇管理、知识产权等法律、法规及其他 政策、措施，相关主体获取信息的渠道不畅通，直接影响了投资者的投资信心和积极性， ”也不利于树立我国政府公开、公平、公正的执法形象。我国加入世界贸易组织以后， 根据世界贸易组织的有关规定和我国做出的相关承诺，我国政府进行了艰苦的法规清理 工作，情况已经有了很大的改观，但是还不能放松，一是还有很多清理工作需要继续深 入，二是在清理之后对出现的法律空白需要及时补充规范的法律规定，防止另外出现不 规范的内部操作，三是重视立法程序工作的建立和执行相应的制度，保证规范性文件出 台的透明度。 7 、我国公民个人被排除在外商投资企业设立主体之外 长期以来，我国公民被排除在外商投资企业设立主体之外，这与我国经济发展不相 符合，也与国际上的通行做法不一致。改革开放以来我国的所有制经济结构已发生了显 著的变化，个人经济与民营经济在国民经济中异军突起，开始占有越来越重要的地位。 因此，比照公司法的规定，适时将公民个人也纳入外商投资企业的设立主体之内， 是完全必要的。需要指出的是，2 0 0 0 年对合作企业法与外资企业法的修订， 在很大程度上是为了适应我国加入世贸组织的需要，与t r i m s 规定相衔接。这就决定了 这次修改不可能从根本上完善我国的外资立法。将来，重构我国外资法则有必要赋予我 国公民个人以与外国投资者组建合营企业的权利。 ( 三) 我国现行外资立法的背景分析 尽管现行的外商投资法律体系存在诸多不尽人意的地方，但是综合考虑到我国外商 投资法律建立的背景和发展历程，目前外商投资法律的诸多不足不仅是可以理解的，在 2 0 隳业平黄勇：“适应入世额形势重构我国外资法”。律师世界，2 0 0 1 年第1 1 期。 很大程度上外商投资法律体系还是法律制度和立法改革的先锋和试验田，外商投资法律 体系的建立曾经为我国公司法、合同法等许多重要基本法律的制定积累了丰富的经验。 因此研究我国的外商投资法律体系，分析我国的外商投资法律不能不顾及到外商投资法 律建立和发展的特殊历史背景。 1 、经济体制的历史条件决定了现行的外资立法体制 我国外资立法目前采用的是立法模式是我国外资立法历史的产物。1 9 7 8 年改革开 放之前，由于国际环境等各方面因素的制约，我国利用外资规模较小，方式也很单一， 加之“左”的思想的干扰，几乎没有什么外资立法。1 9 7 8 年我国确立了改革开放的方 针后，逐步开始了涉外投资的立法。由于当时刚刚结束氏期闭关锁国的状态，缺乏利用 外资的经验，外资立法工作更无先例可循，因而只能采取“成熟一个制定一个”的立法 方式。1 9 7 9 年制定中外合资经营企业法、1 9 8 b 年制定中外合作经营企业法以及 1 9 8 6 年制定外资企业法的时期，我国的经济体制还分别处于计划经济和有计划的 商品经济体制之下，还没有提出建立社会主义市场经济的要求。因此在这种有计划的商 品经济体制，甚至是计划经济的体制下产生的外商投资法律体系难免带有计划经济的色 彩，要求其完全符合市场经济规律和相应的先进的法制观念，实在是勉为其难。例如， 对三种企业分别立法的模式就或多或少地受到了当时以所有制为标准进行立法的影响， 中外合资经营企业法、中外合作经营企业法和外资企业法正是全民所有制 企业法、集体所有制企业法和私营企业法这一立法序列的延续。另外，外商投 资企业法否定中国自然人作为中方合营者的资格的规定也带有一定的计划经济色彩。“ 2 、法制发展状况的历史条件决定了现行的外资立法体制 我国在历史上自然经济和小农经济长期占优势地位，商业不发达，而公司制度是商 品经济发展到相当程度的产物。虽然1 9 世纪下半叶公司制度就从两方引入我国，但一 直缺乏充分发展的土壤和机遇。解放后我国更是长期取消了公司制度，当时予以保留的 为数不多的行政性公司也并非公司法意义上的公司。“我国1 9 7 9 年制定中外合资经营 企业法的时候，在法制建设方面不仅缺乏法制的传统，也没有任何相应的基本法律可 2 、杜惟毅：“论我国外商投资企业法的重构与革新”河北经贸犬学学报，2 0 0 0 年第3 期。 2 2 杜惟毅：“论我国外商投资企业法的重构与革新”河北经贸大学学报，2 0 0 0 年第3 期。 依，甚至那时候我国还没有民事基本法，没有公司法，没有合同法等与建立外商投资企 业法律制度密切相关的基本法律。直到1 9 8 6 年民事基本法民法通则颁布后，我国 才第一次在立法中真正对法人的含义和相应的法律条件进行了确认。直到1 9 9 4 年公 司法颁布之后才在法律上明确了法人的具体形态。因此在八十年代改革开放引进外资， 急需法律上给予制度支持时，不仅需要对利用外资的产业政策进行规定，还需要对建立 何种商业存在的法律形式进行规定，还需要对中外合营各方之间的合同契约关系进行规 定等等。因此现行的外商投资企业法律就成了一部包解决任何问题的法律，包括公法上 的制度，也包括私法上的制度，既包括公司的形式问题，也包括投资者之间的合同问题， 还包括工会制度、财务制度、税收等等。同时，在制定这些制度时，对大部分具体的制 度和有关的规定在法学理论上还缺少深入的研究，在实践中也没有先例可以遵循，因此， 这个特殊历史时期的立法多属“需要什么，规定什么，头疼医头，脚疼医脚，摸着石头 过河”的非体系性的制度建设。由此带来诸多的冲突和不和谐在一“定程度上是情理之中 的事情。 三、协调处理我国外资立法与不同法律体系的关系 通过对我国外资法现状的分析不难看出，我国外资立法还存在很大缺失和不足， 尤其是入世之后问题显得尤为突出。因此，修改与完善我国外资法迫在眉睫。以世贸组 织基本原则和规则为导向，结合我国外资法的现状，我认为修改与完善我国外资法应当 首先协调处理好如下关系： ( 一) 协调外商投资法与国内相关法律的关系 正确处理外资法与国内相关法律的关系，是外资法在国内法体系中得以正常运行的 关键问题。外资法的正常实施依赖于国内相关法律的有力配合，外资法必须与国内法律 同步运行才能对外商投资企业的生产经营活动进行有效的法律调整，外资法与国内相关 法律关系的混乱必然导致外资法实施中的障碍，特别是在目前外资法与国内相关法律在 立法上存在某些交叉重复的情况下，正确处理外资法与国内相关法律关系就显得更加重 要。从总体上看，正确处理外资法与国内相关法律关系的目标是建立一个外资法与国内 相关法律关系协调运行的法律机制，共同促进外商对华直接投资。 要解决外资法与国内相关法律的关系问题，必须首先明确外资法在国内法律体系中 的地位和外资法的基本内容。因为外资法的地位和内容直接关系到外资法与国内相关法 律相互关系的界定，在没有明确外资法的地位和内容的情况下谈外资法与国内相关法律 的相互关系，会造成外资法与国内相关法律关系在内容上的不确定性，使两者关系缺乏 应有的基础，从而导致二者关系的混乱，最终不能真正在理论卜j 对二者关系做出明确的 界定。 外资法是调整外商直接投资的专门法律规范。在第二次世界大战前，国际投资以间 接投资为主，国际资本般在一些主要的发达国家之间流动，这一时期没有专门调整外 资的法律。战后5 0 一6 0 年代，国际直接投资逐步成为国际投资的主要形式。各国为了吸 引外资并同时保护本国经济利益，开始制定关于外资的专门法律法规，对外国投资加以 鼓励和保护，同时加强监管。因此，外资法从一开始就是各国外资政策在法律上的体现， 具有对外资进行国家干预和管理的特点。在法律性质上属于经济立法的范畴。外资法这 一性质决定了其在一国法律体系中的地位属于经济法这一法律部f q ，具有与民商法等相 关法律不同的特点，从而也决定了外资法应当是以对外国直接投资进行直接干预和管理 为基本内容的法律。 从我国目前的专门外资立法来看，存在着与国内相关法律重复规定的问题，如“三 资企业法”与我国公司法关于企业组织形式的重复规定问题；外商投资企业清算 办法与公司法关于清算的重复规定问题等。这些规定都真接导致外资企业与内资 企业在同一法律问题上的重复规定或不同规定，影响了专门外资立法的正确实施，也造 成了内资企业和外资企业在某些法律适用上的不公平现象。造成这一问题的原因，除长 期以来我国对外资企业和内资企业实行分别立法的双轨制模式( 即对同一问题内资企业 和外商投资企业分别立法) 外，更深层次的原因是对外资法的性质缺乏明确的认识。鉴 于上述情况，有必要重新确立外资法作为国家干预性质的经济立法的法律地位，并对外 资法的内容进行重新构造。 与外资法相关的国内法律主要有两类：一类是国家对外商投资企业进行管理的有关 法律，如企业所得税法、技术引进法、外汇管理法、海关法、会计法、劳动法等方面的 法律规范；一类是有关企业组织结构和商品交易具有民商法性质的法律，如公司法、合 同法、票据法等法律规范。 对于前一类法律规范，由于其是属于国家对经济进行干预和管理的经济立法，在法 1 4 律性质上与外资法属于同一种类，协调外资法与该类法律规范的关系应当解决的问题主 要是避免重复立法。由于现在我国的经济立法在立法技术和立法内容上己取得了较大进 展，企业所得税法、海关法、劳动法等已较为完善，原则上涉及到对外商投资企业进行 管理的专门性法律问题应当由这些专门性干预和管理的法律法规进行调整，如税收归税 法调整、，l - l e 管理归外汇管理法调整、海关进出口监管归海关法调整、职工雇佣归劳动 法调整等，而外资法只规定这些法律所不能解决的外商投资企业的某些特殊闯题，如对 外汇的汇出问题，对本国员工的雇佣和培训问题等。 对于后一类法律规范，由于其是属于企业组织形式和平等主体之间进行商品交易的 民商法性质的法律规范，与外资法在法律性质上有根本的区别，因此外资法与此类法律 规范的相互关系实际上是两种同时平行施行的法律规范。协调外资法与这类法律规范的 关系目前主要是应当解决同这类法律规范的交叉立法问题。其基本思路是，将具有民商 法性质的企业组织形式、投资合同、企业财务制度、清算等法律问题由民商法规定，而 外资法主要规定投资范围、资本比例、国有化与征收等国家对外商投资企业干预和管理 的问题。从而使外资法与民商法各司其职，共同对外商投资企业进行法律调整。应当指 出的是，重新划分外资法与此类法律规范的范围并不意昧着取消外资法的单独立法。那 种认为内外资企业在立法上应当完全统一的观点是值得商榷的。这是因为：( 1 ) 外资法 与民商法是两种不同性质的法律，前者属于公法性质，后者属于私法性质，性质不同的 法律是不能合一的。( 2 ) 外资法与民商法的内容根本不同。外资法的内容主要是国家对 外商投资企业的鼓励、保护和管理措施的法律体现，反映的是