（民商法学专业论文）债权出资法律问题研究.pdf

摘要 在公司法律制度的框架中，债权出资不仅仅是一种法律意义上的 规则设计，更与经济学意义上的“资本 功能密不可分。针对同一法 律规则，法学家所着眼的是安全与秩序，而经济学家更为看重的是效 率与利润。 公司资本的最基本目的和属性，就是资本的增值性。然而，在市 场经济条件下，若是将代表大量财富的债权拒之于公司资本形式之 外，不免使公司资本缺乏效率和活力，明显的限制了公司的发展和国 家经济社会的进步。事实上在民法中，当事人意思自治一直是其根本 原则，虽然在近代为了社会的安全与稳定受到了一定的限制，但仍不 失为民法的一根本性原则，尤其在债法当中，债务的形成与处分一般 均依当事入自身的意思表示而决定。就这一点而言，对债权出资的限 制实乃对当事人意思自治原则的违背。因而当今各国普遍对债权出资 开始放松限制。 我国目前的公司法律立法，在一定程度上修改了我国原有公司法 所规定的公司出资制度，并将原有的内资、外资公司双重出资制度合 而为一，进行了统一。我国目前公司法上所采用的仍然是法定资本制 度，但在出资形式上，尤其是以债权进行出资，相对于资本制度仍然 存在一定的独立性，使我国的债权出资存在相当的可行性。在我国， 对于债权出资，应本着“安全、公平、效益的原则，在债权出资的 实质要求、程序要求上均须对其加以必要的限制，更要注意区分以对 公司债权出资和以对第三人债权出资时，其实质要求上，程序要求上 的不同，以防范风险，维护公正，充分发挥公司资本注重效率，追求 效益的功能，更好的为我国的社会主义市场经济建设发挥服务功能。 关键词：债权出资立法规制完善 n a b s t r a c t s i nt h e 疳锄eo fc o m p a n yl e g a ls y s t e m ，t h ei n v e s t m e n to fc r e d i t o r s r i 曲t si sn o tm e r e l yar e g u l a t i n gd e s i g n 访l e g a ls e n s e ，i ti si n s e p e r a b l e 五旧mt h e 删o no f t l l e c a p i t a l ”me c o n o m i cs e n s e b u t ，s p e c i f i c a l l yf o r t h es a m es t a t u t o 巧r u l e s ，、v h a tju r i s tf o c u s e si ss a f e t ya n do r d e r w h i l e e c o n o m i s t st h i m ( e 伍c i e n c ya n dp r o f i ta r em o r e i m p o r t a n t 、厂a l u e a d d i n gi st h em o s t 如n d 锄e n t a lp u 巾o s ea n dn a t u r eo ft h e c o m p a n yc a p i t a l i ft l l ec r e d i t o r i sr i g h _ t st h a tr e p r e s e n tl a 吗ef o r t u n ea r e r e m s e dt 0r e g a 耐a saf o mo fc o m p a n yc a p i t a l ，c o m p a n yc 印i t a lw i l lb e u n a v o i d a b l ys h o r to fe 伍c i e n c ya n dm ev i g o u r ，a n dw i l lo b v i o u s l y r e s t r i c t e d 廿1 ed e v e l o p m e mo fc o m p a n ya n do u rc o u n t 叫se c o n o m i c a la n d s o c i a la ( 1 v a n c e m e n t ，u n d e rm a r k e te c o n ) m yc o n d i t i o n i nf a c t ，访c i v i ll a w ；a u t o n o m yo fw i l lo ft h ep a n i e si sa l w a y sa c a r d i n a lp r i n c i p l e ，a n dc a na l s ob er e g a r d e da sab a s i cp r i n c i p l eo fc i v i l l a w t h o u 曲f o rt h er e a s o no fs a f e t ya n ds t a b i l i 够f o rs o c i e t y ，c e r t a i n r e s t r i c t i n gh a sb e e na c c e p t e di nt h em o d e mt i m e s ，e s p e c i a l l yi nd e b tl a w ， t h ed e b t sa r ef - 0 腓e da n dd i s p o s e da c c o r d i n gt ot h ew i l l so ft h e p a r t i e s 懿 f 打a sm i s0 n ep o i n ti sc o n c e m e d ，r e s t r i c t i n gt h ei n v e s t m e n to fc r e d i t o r s r i g h t si si n d e e d 习喀a i s tp r i n c i p l eo ft h ea u t o n o m yo fw i l lo ft h ep a r t i e s n o w a d a y s ，i ti sc o m m o nf o rac o u n t r yt ol o o s e nr e s t r i c t i n go ft h e i n v e s t m e n to fc r e d i t o r sr i 曲t si nt h ew o r l d 1 1 1 c h i n a sc u i t e n tl e g a ll e g i s l a t i o n ，t 0ac e r t a i ne x t e n t ，b 鹪a m e n d e dt h e o r i g i n a ll a wp r o v i d e df o rm ec o m p a n y si n v e s t r n e n ts y s t e m ，a n dh 蠲 m a d et h ed u a lc o m p 绷i yi n v e s t l l f l e n ts y s t e mt h a tc o n s i s to fd o m e s t i ca n d f o r e i 印c 印i t a l 讯t o0 n eu n i f - o m a tp r e s e m ，c o m p a n yl a wo fo u rc o u n t 】呵s t i l la d o p t sm e 咖t u t o 巧 c a p i t a is y s t e m b u t ，弱af b 肌o fi n v e s t l n e n t ，e s p e c i a i l yf o rc r e d i t o r f s r i 是灿si n v e s t m e n t c o n t m s tt oc a p i t a ls y s t e m ，i ts t i uh a sac e r t a i nd e g 驿eo f i n d 印e n d e n c e ，a n dm a tm a k e t h ed e b tr i 曲t si n v e s t m e n t 庇a s i b l e i no u r c o u n t c r e d i t o r t sr i 曲t si n v e s t m e n ts h o u l db eb a s e do nt h ep r i n c i p l eo f s a f e ，f a i ra n de 脏c t i v e ”，r e q u i r i n gn e c e s s a 彤r e 嘶c t i o n so nt h es u b s t a n c e a n dt h ep r o c e d u r e so fi n v e s t m e n t ， m o r ea ：t t e n t i o ns h o u l db ep a i dt 0m ed i s t i n c t i o nb e t w e e nt h e c o m p 鲫【y i sd e b t 洫v e s t l n e n t 孤dd e b t 证v e s t m e n tf o ra l i l dp 2 u r 吼m e y s h o u l dh a v ed i 肺r e n td e m a n d so ns u b s t 觚c ea n dp r o c e d u r e s ，i i lo r d e rt o g 删a g a i n s td s l 【s ，s a f e g a r dt | 1 eh l t e i 。e s t so fj u s t i c e ，g i v em up l a yt 0m e 矗m c t i o no fc a p i t a l 血a tp u r s u i te 伍c i e n c ya n de 腩c t i v e n e s s ，a n do 腩r b e t t e rs e r 、，i c e sf 1 0 rc h i n a - ss o c i a i i s tm a r k e te c o n o m i cc o n s t r u c t i o n k e yw o r d s ： c r e d i t o r | s r i g 证v e s t n l e n tl a wa n d r e g u l a t i o n i m p r o v e m e m 湖南师范大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独 立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论 文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果对本文的 研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人 完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：训事争咖 沙降厂月f 形日 n 湖南师范大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定， 研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属湖南师范大学。 同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和借阅。本人授权湖南师范大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。 本学位论文属于 l 、保密口，在年解密后适用本授权书。 2 、不保密回。 作者签名： 导师签名： 以上相应方框内打“ 一) 日期：疵r 年，f 月，日 嘲：肼“月夕日 债权出资法律问题研究 引言 在市场经济深入发展的现代社会，债权已不单纯是取得物权和对 物的利用手段，它本身已经成为经济生活的目的和独立的经济力量。 在公司法追求自治、创新的现代理念下，放宽出资方式的严格限制， 允许债权出资已经成为经济发展和法制变革的潮流所趋。但由于债权 有着与物权、知识产权等其它权利不同的特点，导致了债权出资在形 式、出资程序、风险负担、出资人承担责任等方面有着许多特殊性。 长久以来，学者针对债权出资的特殊性及缺陷，对债权出资的效力展 开了激烈的讨论。 在我国，关于债权出资问题，1 9 9 3 年公司法对其采取明文 禁止态度，而有关行政法规与司法解释对此亦相当模糊，并且与法律 规定多有冲突，但在社会经济生活中，投资人以债权出资的事例却屡 见不鲜，并似有燎原之势，与立法出现了较严重的背离现象。 2 0 0 5 年新公司法规定修改后对股东出资的形式作了较为宽 泛的规定，其中出资形式的修改，给了我们再次探讨债权出资合法性 的新的背景。新出资形式的规范采用了列举加概括的立法模式，不仅 以列举方式列明了实践已经成熟的出资标的，同时也以概括的形式为 新的出资标的留下了适用的空间。债权虽然没有包括在该条文明确的 列举范围之内，但是债权是符合出资标的合法性要件的，其是可以用 作出资。 虽然新公司法对债权出资的合法性扫除了法律障碍，但实践 i 硕士学位论文 中有关行政法规与司法解释对此亦相当模糊，并且与法律规定多有冲 突。债权出资的效力及其诸多操作实务性问题，已经成为投资人选择 出资形式、法院裁判案件、工商行政部门进行商业登记管理、立法机 构完善立法乃至社会各界关注的焦点，成为了我国公司法必须予以正 视的重大法律问题，亟待明定和细化。因此，对债权出资的可行性、 债权出资的类型进行分析，以及从比较法视角对债权出资进行考察， 进而构建我国债权出资理论体系。解决实践中债权出资存在的问题， 完善债权出资的出资程序、风险防范等方面立法。这样的研究无疑具 有相当的理论价值和现实意义。 债权出资法律问题研究 第一章债权出资的一般理论分析 1 1 债权作为出资的可行性 1 1 1 债权具有现物出资的适格性 公司法意义上的“现物 一词来源于日本，后为我国学者所普遍 接受，其含义比我国公司法上的“实物 一词更为宽泛，不仅指动产、 不动产等实物，还包括债权、特许权、商号、商誉、营业全体等所有 非现金的财产形式。现物出资指股东以现金以外的财产出资，包括 实物、知识产权、股权、商誉、债权等出资形式。现物出资标的物的 适格性是指构成现物出资的标的物，为满足法律规定和现物出资制度 目的而在质的方面应具备的条件。目前学界对现物出资主要有五要件 说和四要件说。如日本学者治村志美认为现物出资应具有四个要件， 即现物出资必须具备确定性、现存的价值物、评价的可能性和独立转 让的可能性国。我国学者冯果提了五要件说，该说的其中四个要件同 志村治美先生的四要件完全相同，第五个要件是具有公司框架内的收 益能力即有益性。志村治美先生认为“这种要件从接受给付的公司方 面来看，无疑是能予以首肯的，但是如果考虑到现物出资制度并不是 单纯为了公司方面的利益，而是还考虑到了出资者方面的便利和利益 赵丽梅：现物出资标的物的适格性分析，黑龙江教育学院学报，2 0 0 4 年第5 期，第 1 3 2 页。 。志村治美著，于敏译：( 现物出资研究，法律出版社2 0 0 1 年版，第13 4 页 。冯果：股东现物出资若干问题研究，中国法学，1 9 9 9 年第6 期，第7 6 7 7 页 硕+ 学 ：) = 论文 的制度，就不得不说这要件是不必要的了 。本文同意日本学者的 观点，因为即使当前无益的财产用于出资，作为财产其价值仍然存在、 存续，从长远来说必定是有益的，股东用当前无益的财产出资首先要 经过其他股东的同意，其他股东可以通过不与该股东合作来排除这种 无益财产的出资。其他股东接纳与否实质上也是对有益性的一个界 定，因此似无必要设置该要件来限制公司的成立。以下本文将以四要 件学说来分析债权出资是否具有现物出资的适格性。 l 、确定性 民法上的物，划分而成的各种种类及标准均颇不少，而以公司债 权出资的物，必须不能是民法上所称的种类物，必须特定化，并且必 须客观明确，不得随意变动，此即是上文所称的确定性。之所以将之 进行界定，系因现物是投资者取得股东身份的对价，它一旦被投入公 司即转变为公司的独立财产。因此，各国立法在确定确定性这一条时， 一般都要求将出资种类、数量等内容在章程中予以记载，通常不允许 用其他种类的价值物来替代。事实上，笔者认为，确定性对于债权 出资而言，应为一程序性的要件，其目的在于对出资方式加以明确并 固定。在出资标的物明确的前提下，公司有关人士如股东、高层管理 人员、债权人、债务人等才能对其权利义务所指向的具体对象物， 志村治美著，于敏译：现物出资研究3 ，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 3 8 页 。如日本商法典第1 6 8 条及有限公司法第7 条规定，现物出资者的姓名，出资标的 财产，价格是公司章程上的相对必要记载事项，公司章程如未记载该事项，则上述事项不产生 效力此外，在设立股份公司时，发起人制作的认股书上亦应记载上述事项德国股份法 第2 7 条规定，股东以实物出资或实物承受方式缴纳出资的，在章程中必须规定实物出资或实 物承受的标的、公司从其取得标的物的人和名义金额。德国( ( 有限责任公司法第5 条亦规 定，应缴纳实物出资的，实物出资的标的和实物出资所涉及的基本出资的数额，必须在公司合 同中确定 债权山资法律问题研究 形成直观、具体的认识，使履行成为可能，进而在发生问题时，使法 院的强制执行成为可能。 而债权虽不属民法当中物的概念范畴，但债权的产生，一般基于 合同、侵权等关系，一旦该民事法律关系产生，该关系中主体，债权 债务等内容也随之确定，客观准确，清晰可察，具有确定性。从这一 角度而言，以债权进行出资，与以民法上一般概念的“物 进行出资， 在确定性上并不同，应该可以作为出资标的转移于公司。从另一方面 考虑，在债权转移至公司后，公司即成为债的当事人之一，且是作为 债权主体出现，在欠缺其意思表示的情况下，债权债务内容当然不能 发生变动，故此债权也符合确定性。当然，出资债权应是无争议的或 经生效裁判确认已在法律上确定存在有效的债权。附条件的债权因其 能否生效或维持原有效力都具有不确定性是不宜作为对公司出资的 债权的。非法债权、超过诉讼时效的债权亦不得用作对公司出资。 2 、价值物的现存性 所谓价值物的现存性，是指为使出资者能够和向公司履行出资义 务，现物出资的标的物必须是事实上已存在的价值物，且出资者对该 物依法享有处分权。因此附条件或附期限的现物出资不应予以认可。 “现存 的具体时间，一般认为在缴纳出资之前客观存在即可。然而， 在相当数量的国家的公司法中，如美国规定：股东可以某些将来财产 出资，如期票、承诺提供现金或财产，或约在将来提供劳务。这表明， 在原有的现物出资要件中，现存性此点，已随着资本理论的发展而被 o 【日】志村治美著，于敏译：现物出资研究，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 3 1 一1 3 8 页。 5 硕十学位论文 突破。 转而从债权方面考虑，对于“存在的价值物 这一项，债权虽为 一种未来利益的请求权，但其价值性则是毫无疑义的。在“事实上已 存在 这一项上，正如前文所述，现存性已随着资本理论的发展而产 生突破，故而债权也正如期票、将来提供的劳务样，具备现存性。 从另一方面考察，债权固然是一种可期待权益，但可期待权益是具备 其实现的必然性的，或然的实现，自然不属于法学上所探讨的可期待 权益的范畴。因而债权本身的确实存在的，是无可否认的。 当然，在以债权对公司进行出资时，仍须注意两个问题：债权的到 期与债权的实现。债权是否到期并不影响该债权出资，债权未到期只 是表明在到期日前不可以行使债权请求权，并不是对债权价值的否 认。所以法学上所考虑的应是债权本身的合法与否，而非其到期与否。 当然，从经济学或者公司财务方面考虑，远期债权从安全性和财务的 时间价值考虑，存在是否为股东所接受的问题。但从法学角度而言， 债权是否会实现或实现的可能性不影响债权是否存在，而是影响该债 权的价值。至于对于该种债权的价值性应是经济学家考虑的范畴，而 是否接受，以何对价接受，则是公司具体管理层所考虑的范围了。事 实上，允许以非现金出资可以降低公司的筹资成本。公司的筹资成本 会影响公司的产品价格，进而影响公司的发展。通常意义上的资本， 是作为与负债相对应的概念而存在的，与生产要素几乎是同意思， 其核心部分是业主资本，主要体现为工商业主投入企业运营并籍此获 西腑v i dm 。p h i l l i p s ： a m 丽ni a wi n s t i t u t e sc o r p 0 俺t eg o v e m 卸删。c t ：d u t yo f c a 佗：p r i n c i p i 岱o f c o 币啪钯 g o v e m 锄昵a c r i t i q u eo f p a n i v ，1 kg t 曙e w a s h i n g t o nl a wr c m e w ；m a y 1 9 8 4 一a u g u s t 1 9 8 4 ，p 5 2 6 债权出资法律问题研究 取利润的那部分初始财产及其价值，并不是本文所探讨的法学意义 上的资本。笔者以为，作为法学学科考虑的是，只要债权系合法的债 权存在，即为满足了其现存性的要求。 3 、价值的可评估性 公司股份的计量是以货币为单位的，因此债权出资也必须换算为 相应货币数额，从而提出了评估与换算的要求。债权的确定性使其具 备了以货币为计量单位，对其进行相应的评估与换算。事实上，在正 常的市场机制下，只要经过股东或相关机构根据债权的时间、债务人 的信誉等评估就可以确定其实际价值或内在价值。只要拟出资的价值 物获得公司其他出资人或股东的认可，就必然可以对该价值物进行评 价并确定其现金价格而换算成股份，而无论这个价值物是现存的，还 是可期待的。 4 、可独立转让性 任何出资，交付人均须保证其拥有对出资物享有独立支配的权力， 这是出资人履行给付义务的必要条件。在法律上明文规定的一些物： 如禁止流通物、限制流通物、不可分割物的某部分、未取得其他共有 人同意的共有物等，正因出资人对其不具有合法处置权或者不具备独 立支配权，无法履行给付义务，故而不能成为出资的标的物。 从债权角度而言，现代债权已成为社会财富的重要承载体，不再 如古代社会中的债权债务，具有强烈的人身依附性或归属性，故而在 通常情形下，债权的转移往往无需经债务人的同意加以流转。当然， 。l c ，b g o w 吼g o w d sp 咖c i p a lo f m 砌飘c 鲫叩鲫yl a w ，4 m c d ，l o n d o n t 9 7 9 ，p 2 1 4 7 硕十学位论文 即使是在现代社会中，仍有部分债权依然具备较强的人身依附性，或 者由于当事人约定不得转让，因而无法转让的债权自然不能作为对公 司的出资。但其在当今社会各类债权中的比重显然是较低的。事实上， 在我国立法中，已经承认了债权的独立转让性。合同法中，从第 7 9 条到第9 0 条即规定了债权债务转移制度，根据第7 9 条规定，除 根据合同性质不得转让、按照当事人约定不得转让和依照法律规定不 得转让三种情况以外，债权可以按照当事人意思自由转让，因而债权 具有独立转让性。 通过以上分析可知，对于以现物出资的四个要件而言，债权无疑 是符合的。在可以现物对公司出资的情况下，自然也应允许同样满足 出资要件的债权对公司进行出资。当然，笔者无意否认，并不是所有 债权都同时符合以上要件，也承认不应允许不同时具备以上要件的债 权对公司进行出资。但仅仅由于个别债权不具备出资适格性要件，并 将之绝对的扩大开去，而否定一切债权出资，尤其是符合要件要求的 债权出资的适格性，显然是不恰当的。 1 1 2 债权出资与我国当前资本制度的兼容 我国公司法第2 6 条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登 记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不 得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额， 其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以 在五年内缴足。 第8 1 条规定：“股份有限公司采取发起方式设立的， 注册资本为在公司登记机关登记的全体发起人认购的股本总额。公司 r 债权出资法律问题研究 全体发起人的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低 于法定的注册资本最低限额，其余部分由发起人自公司成立之日起两 年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。在缴足前，不得向他人 募集股份。股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登 记机关登记的实收股本总额。 从以上规定可以看出，无论是有限责任 公司还是股份有限公司，公司资本在公司成立时由全体股东认缴或认 足，缴纳时可以一次缴纳，也可以分期缴纳，其中一人有限责任公司的 股东的出资不允许分期缴纳，应当一次缴纳。由此可知，我国公司法 所规定的资本制度乃是公司资本可以分期缴纳的法定资本制。由此， 便有学者认为，这种资本制度下会在很大程度上限制股东出资形式的 灵活性，不得不屈从所谓债权人保护的需要，而忽略了对投资资源全 面、充分的利用，抑制了投资者的自身投资优势和公司的实际需要。 因而需要重构中国公司资本制度，以资产信用取代资本信用。 笔者认为，就出资形式而言，其与公司资本制度事实上存在着一 定的相对独立性。也就是说，债权出资与公司资本制之间不存在必然 的联系，债权出资与法定资本制之间也不存在天然的对抗性，只要我 们对债权出资作出理性的制度设计，使债权出资得到切实可行的债权 出资程序和责任制度保障，从而使债权出资的市场风险降至最低，( 文 章将在第三部分展开论述) 两者是可以较好的兼容的，而不需要在其 它相关的配套措施和条件不具备的情况下将我国的公司资本制度直 接过渡到授权资本制或折衷资本制。 赵旭东：从资本信用以资产信用，氍法学研究2 0 0 3 年第5 期，第1 1 5 页 9 硕十学位论文 1 2 债权出资的概念和类型 对于债权出资概念，目前学术界主要有两种不同观点：一种观点 认为“债权出资，就是指股东以对公司的债权抵缴股款，其实质就是 指以对公司的债权作为出资 ；另一种观点认为“所谓债权出资， 又称以债作股，是指投资人以其对公司或第三人的债权向公司出 资，抵缴股款 。第一种观点承认公司的债权人可以其对该公司的 债权作为出资，而排除了其他股东以第三人债权出资的可能性，这样 的界定是不够全面的。我国现有立法虽没有明确规定，但以第三人债 权出资，但实践中确实存在，且国外立法和实践也不乏对第三人债权 出资的例证。因此将对第三人债权出资排斥于债权出资概念之外是没 有理由的。笔者认为第二种观点更具可采性。此种定义，一方面将对 第三人债权纳入了出资范围之内。另一方面，将公司从设立时、设立 后及公司依法进行增资时的各个时间段均涵盖在内。可以说，此种定 义，不仅有助于理清债权出资以及相关概念的联系与区别，也有利于 扩大债权出资的适用对象及适用范围，从而进一步的促使债权出资制 度在社会经济生活中更好的发挥作用。 对债权出资从不同的视角进行阐述，可形成不同的分类标准，按 照不同的标准可以将债权出资分为不同的类型：依据债权出资表现形 式有一般债权出资和可转换公司债券出资；依据债务人与公司的关系 有对公司债权的出资与对第三人债权的出资；依据出资时公司的经营 状况有正常情况下的债权出资和公司重整时的债权出资；依据股票发 。冯果：现代公司资本制度比较研究，武汉大学出版社2 0 0 0 年版，第5 5 页 圆蒋大兴：公司法的展开和评判，法律出版社2 0 0 1 年版，第8 1 页 债权出资法律问题研究 行之时间有公司设立之时的债权出资和增资时的债权出资。 上述这些分类是从不同角度对债权出资所作的观察，有助于我们 更清楚地认识债权出资，进而加以利用。在以债权进行出资的过程中， 债的当事人以及债务人是否真正具备履行债务的能力，将直接关系到 债仅债务的真实性，以及作为接受债权出资的公司方能否真正获取到 债权债务所指向的标的。这也是作为对法律制度的监管者在设计法律 制度时所应着重考虑的。因此，在以上的四种债权出资分类中，以公 司与债务人的关系为标准的分类是对债权出资最为本质的分类。笔者 认为，在确定我国债权出资应有方式时，也应当以此为标准。根据这 个标准，本文将债权出资类型划分为以下两种，即：以公司为债务人 的债权出资和以第三人为债务人的债权出资。 1 2 1 以公司为债务人的债权出资 以公司为债务人的债权出资具体来说又包括两种形式： 1 2 1 1 一般债权转股权 通说认为，一般债权系指没有证券化的债权。但在我国从计划经 济向社会主义市场经济体制转变之时，出台了许多我国所特有的法 规、政策。而我国目前一般债权转股权的形式就是受其影响的一个典 型例证。当前我国的一般债权转股权，一种是政策性的“债权转股权”， 另一种是非政策性的“债权转股权”。这两者在法律性质和理论基础 方面没有区别，但在实施程序以及适用对象上，二者之间仍存在着明 显的区别。 严格说来，我国的政策性“债转股 并不是本文所探讨的纯法学 硕十学位论文 意义上的债权出资的范畴，其之所以诞生，是国家为了解决国有企业 债务困境问题和防范、化解金融风险而采取的举措。在此种政策性“债 转股”下，国有商业银行将其对国有企业的特定不良贷款债权转让给 金融资产管理公司，由金融资产管理公司作为投资主体，或由国家开 发银行直接作为投资主体，将该不良贷款之债权依法转为金融资产管 理公司或国家开发银行对企业的股权。仅用于有关政府准许的银行债 权和特定国有企业。其操作流程自始至终，均贯穿着国家干预的原则。 如第一步，建立金融中介机构即由独立法人资格的金融资产管理公 司，就要求由国务院批准设立，并明确其性质为国有独资非银行金融 机构。接下来的第二步中，金融资产管理公司所接受的实施债转股的 相关企业，虽由其独立评审、确认，制定企业债转股方案，但前提是 金融资产管理公司并不能享有独立选择企业的权力，而是由国务院授 权的部门向金融资产管理公司推荐实施债转股的企业名单。在国有商 业银行将拟转为股权的“债转股企业 的银行债权以协议方式转让给 金融资产管理公司，和其后的金融资产管理公司与企业签订债权转股 权协议，将其持有的企业债权转换为股权中，国家干预的原则才逐步 的淡化。事实上，这种政策性“债转股 的形式，已被实践证明，难 以取得预期的效果和收益。 而非政策性“债转股”，相对而言要简单得多，是债权人与公司 的债务人之间，就两者的债权债务，经平等协商，双方同意并将债权 人之债权合法地转换成债务人公司相应股权的民事行为。 非政策性“债转股 不同于政策性“债转股 的之处非常明显， 债权出资法律问题研究 其可以适用于任何由独立法人资格的企业( 当然包括股份制公司) ；其 操作流程也始终贯穿着“意思自治 的原则。具体说来，只要求拟转 股企业的原股东决议同意进行“债转股 ，进而与转股企业的原股东 与债权人以及转股企业签订“债转股”协议，在履行了公司法中相应 的程序性规定如：转股企业的原股东与债权人签订新的股东合同和公 司章程、进行公司变更登记等之后即告完成。从市场自治的角度来说， 非政策性“债转股 显然优于政策性“债转股 ，然而对于非政策性 “债转股”的规范，我国现有法律法规中除了最高人民法院在关于 审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定第5 条至第7 条 曾予提及外，其他法律法规鲜有论及，尚未完善。 1 2 1 2 可转换公司债出资 一企业债券是现代公司经营管理中常见的一种融资模式，但受我国 原有计划经济模式的限制，直至在1 9 8 7 年3 月2 7 目的企业债券管 理暂行条例方始被提及，但该条例没有提及可转换企业债券。国务 院于1 9 9 3 年8 月2 日对该条例进行的修改，仍未涉及可转换企业债 券。直至我国1 9 9 3 年颁布施行的公司法中，才对可转换公司债 作出明确规定，其后，于1 9 9 7 年3 月2 5 日，经国务院批准，国家证 券委员会发布了可转换公司债券管理暂行办法。对旧版公司法 中有关可转换公司债券的发行进行了细化，规定了更为详细和具有操 作性的程序流程。至新公司法颁布实施后，可转换公司债券更为 公众所熟知。 通常所说的可转换公司债有可作广义和狭义的区分。广义的可转 硕十学位论文 换公司债券是指赋予了债券持有人转换为他种证券权利的公司债券， 它事实上也包括可兑换为现金的公司债券。狭义的可转换公司债则仅 限于债券持有人有权依照约定的条件将所持有的公司债券转换为发 行公司股份的公司债。在本文中所讨论的是狭义的可转换公司债券。 根据我国相关法律法规的定义，可转换公司债券是指发行人依照法定 程序发行、在一定期间内依据约定的条件可以转换成股份的公司债 券。作为可转换公司债券而言，是一种利益关系十分复杂的复合型证 券，是公司债券的股份化，其投机性和风险要大于普通公司债券。在 我国现阶段，可转换公司债券只限于上市公司和重点国有企业才能发 行，亦即是仅限于可转换为股份的可转换公司债券。由此可以得知， 其适用对象仅限于上市的股份有限公司或者重点国有企业，并且只能 是己经存在公司和国有企业。故而，设立中的股份有限公司和国有企 业并不能用可转换公司债券出资。 可转换公司债券的持有人是发行公司的债权人，当债券持有人将 可转换公司债转换为发行公司股份时，事实上就是以债权对发行公司 进行了出资，毫无疑问是以债权对公司进行出资的一种形式。 1 2 2 以对第三人的债权出资 1 2 2 1 一般以对第三人的债权出资 投资人以对第三人的债权向公司出资是一种典型的债权出资形 式，在这种形式下，投资人将其对公司以外的第三人的债权转让给公 司，使其对第三人的债权转变成对公司的股权。从债法角度上分析， 这是债权让与的一种方式，且以这种方式对公司进行出资的情形十分 债权出资法律问题研究 广泛。就公司所处形态而言，以对第三人的债权向公司出资既可能出 现在公司的新设情形下，也可能发生的公司的增资中，甚至破产整顿 中的公司企业也可能发生，其适用对象更涉及所有具有独立法人资格 的公司和企业。可以说，对第三人的债权在所有债权债务种类中，是 占绝对多数的，因而以对第三人的债权向公司出资，对于广泛利用代 表社会巨额财富的债权，提高资本的运营效率具有重要的意义。 然而，也正因如此，在以对第三人的债权向公司出资中，必然牵 涉到更为广泛的法律问题，如何在提高资本运营效率的同时，更为稳 妥的安排好危险的预防，过程的监督及事后的救济等相关制度，对维 护市场秩序，保护利害关系人的利益将是至关重要的。事实上有我国 早在1 9 0 4 年1 月2 1 日清政府颁布的公司律中就允许投资人以对 第三人的债权向公司出资，可见以对第三人的债权向公司出资的情形 在我国不仅存在，更是由来已久。但我国现行的有关法律法规中除了 最高人民法院关于企业的开办单位所划拨的债权能否作为该企业注 册资金的请示答复对此类债权出资做过一些规定外，包括新旧公 司法和公司登记管理条例在内的其他相关法律中都没有对这种 情形的债权出资做过明确的规范，不能不说是一种缺憾。 1 2 2 2 净资产出资 严格说来，净资产出资并非真正意义上的债权出资，但净资产中 通常都包含有债权，故而本文将其列为债权出资的一种特殊形式，并 加以分析。笔者认为，由于其并非一种单独和真正的债权出资方式， 如果要把净资产出资中的债权出资归类的话，其似应归属于以对第三 硕十学位论文 人的债权出资之类。 根据经济学上的定义，净资产又称所有者权益，是企业全部资产 减去全部负债后的余额。而净资产出资的内涵是什么，理论界尚未给 出明晰的界定，且通常与营业出资、企业出资、概括出资和整体资产 出资等概念混用。对于这几个概念之间的异同，比较通行的观点是： 营业出资、企业出资、概括出资与净资产出资的内涵大同小异。整 体资产出资一般包括营业出资、企业出资、概括出资与净资产出资。 在我国，以净资产，尤其是企业以用于生产经营的净资产出资主 要发生在企业股份制改造或公司制改制以及资产重组中。它既可以发 生在公司的新设中，也可以出现在公司的增资活动中，还可以存在于 公司的分立与合并中，是现实生活中运用很广泛的一种出资方式。而 与此相反的是，我国目前对此的相关规范尚不为多，从而极易引发实 践中的混乱与失误。 1 3 债权出资的性质 如前所述，“债权出资 ，是指投资人以其对公司或第三人的债权 向公司出资，抵缴股款。包括两种情况：一是投资人用公司为债务人 的债权向公司出资，包括债权转股权出资和可转换公司债出资；二是 投资人用第三人为债务人的债权向公司出资。这两种情况均为债权出 资，其性质又是否相同呢? 有学者认为两者的性质是相同的，均为债 权让与 。但笔者以为，将债权出资的性质定义为债权让与是不全面 。薄燕娜：( 股东出资形式规律制度研究，法律出版社2 0 0 5 年版，第2 2 0 页 。赵旭东：企业与公司法纵论，法律出版社2 0 0 3 年版，第2 7 8 页 o 左传卫：( 股东出资法律问题研究，中国法制出版社2 0 0 4 版，第8 7 页 1 6 债权i j j 资法 靼问题研究 的。分析债权让与的过程，不难发现，在债权让与的过程中，必然有 一与原有债权债务双方都无关的第三方加入进来，并由其取代原债权 人的地位，成为新的债的关系的当事人。而在投资人以公司为债务人 的债权向公司出资完成后所形成的，由股东所享有的对公司的权利义 务中，系由原债权人加以承受，而且，在整个以债权出资的过程中， 始终不会有这样的第三方出现。所以，将债权出资的性质认定为是债 权的让与，显然是有失偏颇的。笔者认为，要确定债权出资的性质， 应依据债权出资的类型而加以判断：在投资人用以公司为债务人的债 权向公司出资时，其性质为债的抵销；在以第三人为债务人的债权出 资的情况下，其性质为债权的让与。 1 3 1 以对公司的债权出资的法律性质 以对公司的债权出资又称为“以债作股”，其借鉴的是民法上债 的抵销原理。所谓债的抵销，指二人互负债务，各以其债权充当债务 之清偿，进而使得双方原本互负的债务在对等额内相互消灭。债的抵 销有法定抵销与意定抵销之分，前者指当事人互负到期债务，该债务 的标的物种类、品质相同的，任何一方可以依法将自己的债务与对方 债务抵销，而无须对方的意思表示；后者指当事人互负债务，标的物 种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。 在以对公司的债权出资中，债权的消灭和股权的产生是以意定抵 销为理论基础的。在此种债权出资关系中存在着两个债权债务关系： 首先是债权入对债务人公司享有债权，该公司对原债权人负有债务； d 张广兴：( ( 债法总论，法律出版社2 0 0 1 年版，第2 6 8 页 硕十学位论文 其后则是债权人因认购该企业的股份而对企业负有交付出资标的物 的债务，企业对债权人享有获得出资标的物的债权。两个债权债务关 系的存在，即构成了抵销的基本条件。而且投资人要主张债权出资， 均须事先获得公司方的同意，方能将其对公司的债权与公司对其本应 收取的股款相抵销，进而成为公司的股东。虽然在可转换债券转为股 权情况下，似乎可单方面依债券持有人之意转换为对公司的股票，但 其实质上则是以公司事先对其做出可转换承诺为前提的，因而与债的 意定抵销原理并不矛盾。此外，按照“从随主”原则，债的抵销意味 着债权的从权利如担保权等，将随着主权利的消失而消失。 同时，由于债权与股权能否抵销主要取决于公司与其债权人的意 思自治，与债权本身的性质无多大关系，故此现物出资中所强调的确 定性、现存性、可转移性、有益性几乎可置之不理，而只需考虑债权 的评价可能性，即债权如何换算成现金以兑换成股份以及如何保证评 价的客观性。可以说，只要是对公司的现存债权，无论标的物是货币、 实物还是无形财产，都具有出资适格性，当然，在立法实践中建立起 一套科学的债权评估机制以保证债权的真实性是必不可少的，以防止 债权价值被高估，损害公司及第三人的利益。 但也有人认为，以对公司的债权出资虽然符合债的意定抵销原 理，但公司在资产没有增加的情况下，注册资本却增加了，容易危及 债权人利益。对此笔者以为不然，债权人将其对公司的债权转为股权， 并不是债权人没有履行股款缴纳的义务，只是其对公司的资本投入早 在债权产生之初就已经完成。也就是说，债的抵销并没有为债的双方 债权出资法律问题研究 当事人增加或减少了任何利益，只是省却了互还债务的多余手续和过 程而已。因此，在正常情况下，债权人以债权抵作股权并不影响资本 的充实性。而对一些有财产困难而致停业但仍有经营价值申请重整的 企业，以对公司的债权出资虽然并没有充裕公司资金，但可间接补强 公司财务结构及公司偿债能力，防止企业解体，励其再生，以健全社 会经济单位及体系的顺畅运行，自属有其功能。还有部分学者认为 “以债作股将使认购新股之债权人实质上优先获偿，对债权人有失公 平 。但笔者认为，普通债权具有平等性，公司优先偿还某部分债 权或将债权抵股款，都是无可厚非的。 1 3 2 以第三人为债务人的债权出资的性质 正如前文所述，笔者认为以对第三人的债权对公司进行出资，乃 属于债权让与的性质。而债权让与，不过是债的变更的多种形式之一， 且与其他形式的债的变更，存在着本质的区别。所谓债权让与，是指 不改变债的内容，债权人以合同方式将其债权转让给第三人享有 ， 属于债的主体的变更。单从这一点来看，与债法当中的债权人更新颇 为相似。在债权人更新当中，债的主体同样需要发生相应的变化。然 而二者之间的区别也是相当明显的，一般说来，在债的更新当中，往 往存在着两个或以上的债权债务关系，当债的主体发生变化之后，所 涉及的债权债务也随之合而为一，使得债的内容发生了变化。更主要 的是，债的更新需要经过债务人的同意，而在债的让与中，一般而言 。蒋大兴：公司法的展开与评判，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 0 3 页 。陈茂国、刘雁兵：股东出资标的问题研究译，载湖北省社会主义学院学报2 0 0 2 年第2 期。 。张广兴：鬣债法总论，法律出版社，第1 9 9 7 版，第2 3 1 页 硕十学位论文 仅需要通知即可。 除此之外，在债法理论当中，根据债权移转的发生依据的不同， 将之区分为法定移转与合同移转。所谓的法定移转，同我国债法中所 指的代位清偿有所类似，在第三人向债权人清偿后，取得类似于债权 人的地位，在其清偿的范围内，可以代债权人之位对债务入行使权利。 这种类似于债权人的地位，乃是