（法学专业论文）前科限制就业研究.pdf

摘要 刑罚是伴随着犯罪而产生的，是国家对犯罪行为实施的一种强制性惩罚措 施。在刑罚执行完毕后有前科公民应和其他社会成员一样享有同等的待遇，社 会不再有任何正当的理由差别地对待他们，但是，法律法规中很多条款限制或 剥夺有前科公民就业资格，这无疑成为有前科公民平等就业的障碍。 有学者认为对有前科公民就业资格的限制或剥夺是刑罚的一种消极作用。 法律之所以以合法形式限制或剥夺有前科公民就业资格，是因为考虑到社会大 众的利益。现代社会是基于信任从而进行相互合作的社会，而有前科公民由于 犯罪行为得不到社会大众的信任，很多人不愿意和他们合作，这会使他们缺乏 和别人合作的机会，甚至被孤立起来。事实上社会大众对他们的歧视侵犯了他 们的平等权。制度引发的问题可以通过修改制度来解决，而心理因素带来的歧 视则很难消除。要想消除这种歧视，首先要修改或废除相关法律法规，尽量不 去限制有前科公民就业；其次，有前科公民在与他人交往中通过自身努力重塑 信誉；此外，社会大众也要摒除歧视，让有前科公民更好的融入社会。 前科是指因违法违纪而被记录在案的事实。前科对就业的限制，违背了犯 罪预防的立法初衷，这种延续性惩罚否定了刑罚的改造功能，侵犯了宪法上的 平等就业权。有前科公民回归社会后首要问题就是就业，而在就业上的限制可 能使他们难以找到工作。一旦他们找不到工作，没有生活来源，很可能会再次 走上犯罪之路，甚至实施更加严重的犯罪，给社会造成更大的危害。 在我国现行法律中，对前科限制就业有不同的规定，有些法律规定是终身 限制，有些是定期限制；有些法律规定针对所有刑事处罚，有些是针对特定类 型的犯罪；有些法律规定针对故意犯罪，而过失犯罪不受限制；有些法律规定 是针对特定刑事处罚、行政处罚、一般违记行为的。我国法律法规中很多条款 严格限制有前科公民就业资格，而且这些条款涉及的职业类型十分广泛，这会 造成严重的职业隔离。 从法理上分析，禁止前科歧视就业，体现了法的正义性；有利于有前科公民 在服刑期间积极进行劳动改造以获得新生的机会，有利于有前科公民在刑罚执 行完毕后顺利地融入社会；有利于尊重和保障人权；有利于构建和谐社会。通 过对美国和台湾地区的相关立法考察，我们发现，我国在报应主义影响下，禁 止前科歧视就业，特别是全面建立消灭前科制度这一任务还十分艰巨。 保障有i j 科公民不受就业歧视，是保护公民平等权的重要体现，也是尊重 和保护公民人格尊严的宪法体现。法律有义务最大限度的保障有前科公民的平 等就业权，帮助其融入社会，减少社会不稳定因素，促进和谐社会的构建。 关键词：前科；就业限制；价值蕴涵；法律保障 n a b s t r a c t p u n i s h m e n ti sp r o d u c t e dw i t ht h ec o m p a n yo fc r i m e i ti sa c o m p u l s o r ym e a s u r e t h a tt h en a t i o nl a y sd o w nt op u n i s hc r i m e a f t e re x c u t e dp u n i s h m e n tt h ec i t i z e n sw h o h a v et h ec r i m i n a lr e c o r d ss h o u l de n j o ye q u a lt r e a t m e n tw i t ho t h e rs o c i a lm e m b e r s b u t t h e r ea r em a n yc l a u s e si no u rc o u n t r yl a w sa n dr e g u l a t i o n st h a tl i m i to rd e p r i v e e m p l o y m e n tr i g h t so ft h e m t h i sb l o c k st h e mo fe q u a le m p l o y m e n t i no t h e rw o r d s ， t h ed i s c r i m i n a t i o ni st h es e c o n dp u n i s h m e n tt ot h e m s o m es c h o l a r sb e l i e v et h a tl i m i t i n go rd e p r i v i n gt h e i re m p l o y m e n tf i g h t si sa k i n do fn e g a t i v ee f f e c to fp u n i s h m e n t t h em a i nr e a s o ni st h a ts o c i a lm a s s e sd on o t t r u s tt h e m t h em o d e r ns o c i e t yi sac o o p e r a t i o ns o c i e t y t h et r u s ti st h ef o u n d a t i o no f c o o p e r a t i o n b e c a u s eo fc r i m et h e i rc r e d i td e c l i n e s s om a n yp e o p l ea r en o tw i l l i n gt o c o o p e r a t ew i t ht h e m t h e ys e l d o mh a v ec o p p e r a t i n go p p o r t u n i t i e sw i t ho t h e r s ，e v e ni s i s o l a t e d v i r t u a l l yt h i sd i s c r i m i n a t i o nv i o l a t e s t h e i re q u a l i t y p r o b l e mt h a ts y s t e m c a u s e dc a nb es o l v e db ym o d i f y i n gs y s t e m b u tt h ec o n s e q u e n c e so fp s y c h o l o g i c a l f a c t o r si se l i m i n a t e dh a r d l y t oe l i m i n a t et h ed i s c r i m i n a t i o n ，f i r s t l y , w es h o u l dp e r f e c t s y s t e ma n dt r yn o tt ol i m i tt h e i re m p l o y m e n t s e c o n d l y , t h e yr e c o n s t r u c tt h e m s e l v e s c r e d i b i l i t yb yg e t t i n ga l o n gw i t ho t h e r s p u b l i cs h o u l dr e m o v ed i s c r i m i n a t i o na n d h e l pt h e mr e t u r nt os o c i e t y c r i m i n a lr e c o r dl i m i t se m p l o y m e n tv i o l a t e s e q u a le m p l o y m e n tr i g h t t h e i r i m p o r t a n tp r o b l e m i s e m p l o y m e n t b u tl a w s a n dr e g u l a t i o n so n e m p l o y m e n t r e s t r i c t i o nm a yc a u s et h a tt h e yd on o tf i n daj o b t h e ym i g h ta g a i nc o m m i t s c r i m e ，e v e nm o r es e r i o u sc r i m e t h i sw i l lb n gh a r mt os o c i e t y i nt h ec u r r e n tl a w sr u l e s t h a tl i m i t e m p l o y m e n ta r ed i f f e r e n t s o m el e g a l r e g u l a t i o n sa r el i f e l o n gr e s t r i c t i o n o t h e r sa l es h o r t - t e r mr e s t r i c t i o n s o m el a w sl i m i t a l lc r i m i n a lp e n a l t i e s s o m el a w sl i m i t s p e c i f i cc r i m e s s o m el a w sl i m i tc r i m e s i n t e n t i o n a l l y b u td on o tl i m i tc r i m e s f a u l t l y s o m e l a w sl i m i ta d m i n i s t r a t i v e p u n i s h m e n ta n dd i s c i p l i n a r yo f f e n c e t h e r ea r et w oc h a r a t e r i s t i c si nt h ec l a u s e s o n o n eh a n d ，l i m i t e dp r o f e s s i o n a lt y p e sa l ew i d e o nt h eo t h e rh a n d ，m a n yl a w ss t r i c t l y l i m i tt h e i re m p l o y m e n ts t a t u s i tw i l lc a u s e s e r i o u s l yo c c u p a t i o n a ls e g r e g a t i o n f r o mt h e o r yo fl a wi n s t i t u t i o np r o h i b i t i n ge m p l o y m e n td i s c r i m i n a t i o no fc r i m i n a l r e c o r di si n v a l u a b l e i tr e f l e c t st h ej u s t i c eo fl a w i tm a k e sf o rt h e mr e f o r m i n gi no r d e r t oo b t a i nr e b i r t ho fo p p o r t u n i t i e s i th e l p st h a tt h e ys m o o t h l ye n t e ri n t o s o c i e t y i ti s i l l f a v o r a b l et o r e s p e c ta n ds a f e g u a r dh u m a nr i g h t s a n dc o n s t r u c th a r m o n i u s s o c i e t y e x a m i n i n gr e l a t i v el a wo ft h eu n i t e ds t a t e sa n dt a i w a n ，w ed i s c o v e rt h a t u n d e rt h ei n f l u e n c eo ft h ek a r m as o c i a l i s mc h i n as h o u l db a nc r i m i n a lr e c o r d d i s c r i m i n a t e se m p l o y m e n t t h em i s s i o no fi sv e r yd i f f i c u l t p r o t e c t i n gc i t i z e n sf r o md i s c r i m i n a t i o ni ne m p l o y m e n tt h a th a dc r i m i n a lr e c o r d s ， i sn o to n l yt op r o t e c tt h er i g h to fa ni m p o r t a n tm a n i f e s t a t i o no ft h ee q u a l i t yo f c i t i z e n s ， b u ta l s ot or e s p e c ta n dp e r s o n a ld i g n i t yo fc i t i z e n so ft h ec o n s t i t u t i o n a lp r o t e c t i o no f e x p r e s s i o n l e g a li sb l i g a t e dt om a x i m i z et h ep r o t e c t i o no fac r i m i n a lr e c o r dt h er i g h t o fc i t i z e n so fe q u a le m p l o y m e n tt oh e l pt h e mi n t e g r a t ei n t os o c i e t y , r e d u c es o c i a l i n s t a b i l i t y , a n dp r o m o t eah a r m o n i o u ss o c i e t y k e yw o r d s ：c r i m i n a lr e c o r d ；e m p l o y m e n tr e s t r i c t i o n ；v a l u e ；l e g a lp r o t e c t i o n i v 引高 ( 一) 研究背景 引言 笔者在网上看到这样一则报道：他为刑满释放人员搭建就业平台，报道的 主人公潘锐曾是一名律师，因交通肇事而被判刑入狱。出狱后，他诚实地向用 人单位表明自己有前科，却因为如此，屡屡遭到用人单位的拒绝。这种遭遇， 使得他萌生了要帮助那些真心悔过的刑释人员重新做人的想法。2 0 0 4 年4 月， 潘锐在大兴区工商局注册成立了“爱心导航文化交流中心 ，主要帮助在押和 在教的人员、社区矫正人员、已刑满释放和解除劳教人员、有犯罪倾向的青少 年、有刑事犯罪记录的精神病患者和吸毒人员及其他弱势群体。事实上，不仅 用人单位歧视有前科公民，而且这种歧视在法律法规中也有体现。 我国刑法第1 0 0 条明确规定了前科报告制度( 刑法修正案八免除了被 判处五年以下有期徒刑刑罚的未成年人前科报告义务) ，这条规定其实是为有前 科公民设置了在就业时有向有关单位报告犯罪记录的义务。然而，一旦有前科 公民履行该义务，很可能导致自己被用人单位拒于门外。部分有前科公民在多 次遭到用人单位拒绝录用时，很可能再次走上犯罪道路，甚至会犯下更严重的 罪行。我国除了刑法第1 0 0 条的规定会阻碍有前科公民顺利就业、回归社 会之外，还有很多其他法律法规，诸如法官法、检察官法、教师法、人 民警察法、律师法等等法律都对有前科公民就业作出了限制性规定。在市 场经济社会，国家已难以像过去那样安排有前科公民就业，然而，“就业乃安身 立命之本”，绝不容忽视。 本文将对前科限制就业的利弊作出详细分析，比较和借鉴各国、地区的实践， 提出法律对策在我国应该怎样最大限度消除前科对就业造成的歧视，怎样 保护有前科公民因前科受到的就业歧视。立法上应明确禁止前科歧视，逐步修 中牛人民共和困刑法第1 0 0 条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向 有关甲位报告自己曾受过刑事处罚，f i 得隐瞒。犯罪的时候小满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的 人，免除前放规定的报告义务。” 改或废除现行法律中不适当的规定；在执法上由行政机关予以保护；我国还应 该建立前科歧视的司法救济制度，让有前科公民受到就业歧视时能得到相应的 保护。 ( 二) 国内外研究现状 目前，国内很少有学者直接研究前科限制就业问题，涉及这个问题的论述主 要从以下三个角度展开： 研究角度一：从刑法的角度，研究前科制度和前科消灭制度。我国学者马克 昌早在1 9 9 7 年出版的刑罚通论中就前科消灭问题作了深入而富有开拓性的 研究，并提出在我国建立前科消灭或复权制度的立法设想；冯卫国博士在其博 士论文行刑社会化中具体分析了前科无限期存在的利与弊，得出利大于弊 的结论；长安方案出台后，廖万里、梁新军、于志刚等许多学者都对之表示 了肯定与欢迎，其在一定程度上对我国学界有关前科消灭问题的研究起到了推 动作用。这些学者对前科消灭制度进行的研究尚处于基础性阶段，但是对推动 部分地区建立未成年人前科消灭制度起到了不可比拟的作用。 研究角度二：从社区矫正的角度，研究如何保护刑释解教人员。例如罗勇认 为应该为刑释解教人员提供就业机会，他们的就业问题得以顺利解决，对构建 和谐社会具有重要意义；成志刚和杨平认为应该转变对有前科公民的保障观念， 完善相关法律法规，制定刑满释放人员社会保障法，加强对刑满释放人员权 利的保障。这些研究的重心是如何使刑释解教人员顺利回归社会，只有他们顺 利融入社会，才能使社会更加稳定。 研究角度三：实证调查有前科公民的就业现状。如郝丽琼在上海市对社区矫 正对象就业问题进行了实证调查研究，认为有前科身份是其难以就业的主要原 因；骆群在上海市对社区矫正对象在劳动力市场的社会排斥进行了实证调查研 究。 这些研究从不同角度论述了如何保障有前科公民的权利和帮助他们就业，但 是没有从反就业歧视的角度来深入研究。少数学者认为有必要保障有前科公民 的平等就业权，如刘方权，张森锋认为刑法第1 0 0 条设定的义务根源缺乏 2 引言 合理性，侵犯了有的科公民的平等就业权，阻碍了有前科公民就业；李放在有 前科公民能否成为公务员一文中指出反对有前科公民成为公务员的观点存在 着许多缺陷，公务员法第6 条规定缺乏合理性，限制或剥夺了有前科公民成 为公务员的资格；马长生、彭新林认为应该确立司法救济制度，法院应受理有 前科公民因前科而受到歧视的案件。但是这些文献都没有专门讨论我国法律法 规对有前科公民的就业歧视和有前科公民在就业时受到的各方面歧视问题。 大陆以外的国家和地区有学者从宪法平等权的视角去研究有前科者被侵犯 的合法权益。我国台湾地区学者杨冀华围绕司法院大法官释字第5 8 4 号解释( 该 解释认为台湾道路交通管理处罚条例第2 条第l 项限制有特定犯罪前科者终身 不得担任计程车司机的规定合宪。) 展开讨论，探讨了限制有前科公民就业的依 据何在；李思仪从宪法平等权观点来检视有前科公民就业自由受到限制，认为 其侵犯了平等就业权；田仁杰从平等权保障角度来分析如何保障有前科公民的 就业权利。美国司法实务界对有前科公民的职业选择自由限制采取合理审查标 准，m i r i a mj a u k e r m a n 在2 0 0 5 年就撰文分析对有前科公民职业选择自由的合 宪性。 ( 三) 研究方法 本文以前科如何限制就业为研究对象，重点研究我国现行法律法规中的一些 相关规定，并从限制期间、罪刑种类、罪名、主观要素四个角度将其进行分类， 分析美国和台湾的实践，借鉴其中合理成分，完善现行相关法律法规。 本文拟采用以下方法研究： 研究方法一：交叉研究。本文的研究涉及到宪法学、刑法学、法理学、心理 学和哲学等多个学科的知识，对涉及到这些学科的知识进行交叉研究。 研究方法二：比较研究。本文对美国和台湾地区的平等就业权、就业歧视理 论等多个方面进行比较研究的方法进行研究，对美国和台湾地区有关禁止前科 歧视的立法和司法实践经验进行总结、评论，启发我们应该制定符合现阶段国 情的相应制度，以保护有前科公民不受歧视，在受到歧视时可以向司法部门寻 求救济。 一、前科制度与前科限制就业 ( 一) 前科制度 前科定义的内涵和外延，不管该国的法律中有没有明确规定前科，都没有 完全统一。 从国外刑法理论界关于前科的定义来看，对前科定义分歧的关键在于前科 是以必须实际科刑为前提，还是仅以有罪宣告为前提。一种观点认为必须以实 际科刑为前提，比如前苏联认为前科是指被法院认定犯有罪行并被判处某种具 体刑罚方法的人的一种特殊法律状态。基于上述定义，被免除刑罚的人、被法 院定罪免刑的人和被法院实际免除执行刑罚的人，都被认为是没有前科。另一 种观点则认为前科仅以有罪宣告为条件。西方多数国家仅把有罪宣告作为构成 前科的条件，例如德国、英国和日本等国家认为前科是指曾受确定判决和有罪 宣告的事实，至于刑罚有没有被实际执行，不影响前科的成立。 我国刑法中没有明确规定前科的含义，目前学界对前科的定义还没有达成共 识。概括起来，学界对前科的含义主要有四种观点。固从反就业歧视的角度来看， 不仅因犯罪而被记录在案的人受到法律法规和用人单位的歧视，而且有些因一 般违法行为受过行政处分或行政处罚、因违反党纪而受到处分的人会受到歧视， 甚至连受过学校纪律处分的学生也会受到就业歧视。对我国现行法律法规中关 于有前科公民就业资格的剥夺或限制的条款分析表明，这种限制或剥夺已经不 限于受过刑事处罚的人，还扩大到受到行政处罚的人，甚至是受到纪律处分的 一人。综上所述，本文认为从反就业歧视的角度来说，“前科是指因违法违纪而 被记录在案的事实。 ( 二) 就业限制的本质 赵秉忐、廖万里：论末成年人犯罪前科应子消灭一个社会学角度的分析，法学论坛，2 0 0 8 年第 l 期。 f 忠刚：论前科的概念界定及】内涵，浙江社会科学，2 0 0 2 年第2 期。 第一种观点认为，前科足指| 大l 犯罪j 町被判处刑罚的事实；第一二种观点认为，前科足指i 大l 犯罪受过自罪宣 告或判处刑罚的事实；第三种脱点认为，前科足指l 大i 犯罪被判处自期徒刑以i ：刑罚的事实；第p u 种观点认 为，前科足指历史，i ：因违反法纪l 叮受过各种处分的事实。 4 一、前科制度j 前科限制就业 我国法律法规中关于就业限制的规定蓬勃发展，这与现代社会规训机制扩大 有着很大的关系。规训是现代权力最普遍、最突出的形式，是由傅柯在规训 与惩罚一书中所提出的。傅柯观察西方社会1 7 5 7 年至1 8 3 0 年之间的监狱系统， 发现了以监狱控制受刑人以取代处罚的历史变迁。这种对人监控技术( 傅柯称 它为合理性) 在本质上的改变，大大增强了监狱系统惩罚犯人的能力。一般来 说，规训比刑囚更能广泛地运用在监控受刑人身上。在受刑人还没有做出违规 行为时，就教育其一旦日后违规时可能受到的惩罚，这可以有效抑制日后可能 出现的违规行为，而且这些规训可以经常性地、有效率地加以援用，能够达到 全面性的监控效果，而惩罚只能适用于犯有严重违规行为的人，且容易引起受 刑人的反抗和暴动。在观察控制方式上，阶层式监视是最理想的监控方式，可 以让官员或组织高层监视到所欲控制的对象。傅柯认为圆形监狱是一种能让监 控者、掌权者完全观察到被监控者一举一动的建筑物，高塔赋予警卫可以透视 囚室内的一举一动的权力。然而，囚犯只知道自己长期受监视，却无法知悉警 卫的活动，因此行为谨慎戒惧，不易发生违规行为。如果把圆形监狱的概念延 伸到社会其他层面，就会形成规训社会，人们普遍性地受到监控。规训社会并 不是全面性地严密监控，而是监控者( 指个别监控者) 在某些特定领域实施监 控，其他领域可能完全不受影响，就像卡塞罗群岛般星罗棋布。规训膨胀的必 然结果是国家一方面对个人身体实行惩戒、监视、规训；另一方面对整个社会 认可总体进行协调、管制，以便达到社会整体平衡的运作。透过对身体的惩戒、 管制与规训，造就出一种“听话顺从的身体 ，同时完成对人内心世界的控制 与规训。国家权力是一种“毛细管权力 ( c a p i l l a r y - p o w e r ) ，毛细管是比喻 管道极细，且数目众多的意思。而国家权力的运作产生一种“虹吸现象”，明 明是上面的力量在起作用，然而表面上看起来却是下面自动往上走。这种权力 的运作是依赖规范化、标准化。规训的演说与通知或主权意志的演说无涉，要 界定的符码( c o d e ) 不再是法律，而是标准化。在我们这个社会，不仅在监狱 中严密监控受刑人，甚至受刑人出狱后，也利用各种就业限制规定监控有前科 公民。这些具有前科的公民，出狱后分布在社会各个角落，无法用集中管理的 方式进行监控，而他们出狱后势必投入就业市场以维持生计，以就业限制来监 控有前科公民及就业市场，似乎是一种可行的方式。 5 观察就业限制规定演进历史，虽是从法律中褫夺公权演化而来，发展方向却 与法律规定背道而驰。褫夺公权也必须由法院斟酌个案具体情形，以判决的形 式宣告，并非纯粹因犯罪而被剥夺其公民权利的资格，可见其十分严谨。然而， 对有前科公民的就业限制却毋庸经过法院严格的刑事审判程序，就业限制法律 或法规以命令的形式出现，规范体系紊乱。某些就业限制规定也没有限制前科 罪名，这意味着被告无论触犯何种罪名，被法院判刑确定( 或执行完毕) 后， 就业权利或资格受到限制：某些就业限制规定甚至剥夺有前科公民的终身工作 权，尽管这些规定严重地侵犯有前科公民再就业的权利或资格，管制机制却更 为宽松，不需要在判决中宣告。从就业限制的演进来看，统治者对社会的管制 愈趋严格。法律和就业限制规定已经产生区隔，甚至处于对抗的地位。 就业限制规定是有效控制就业市场的机制，是一种筛选机制，让掌权者拣选 “身家清白”的人进入就业市场，而排除有前科公民就业，使得前科成为一种 阻碍出狱人复归社会的标签。就业限制规定法律是对开的列车，法律从严保护 工作权；就业限制规定则肆意地限制有前科公民就业，借由舆论和用人单位恐 惧雇佣有前科公民的心态，进行对社会严格管制。褫夺公权消亡，就业限制长 存，正是规训社会的最好写照，描述出现代社会掌控权力的新方法，不再依靠 惩罚，而是依靠控制。规训在于定性，在于分f - j 另j 类，在于专门化，现行就业 限制规定是由权力运作有效的机制，控制有前科公民进入就业市场的大门。把 法律的惩罚权力“自然化”，透过剥夺就业资格的方法，达到管制就业市场的 目的。为防止就业限制规定过度管制就业市场，而戕害有前科公民平等就业权， 有必要检讨现行法律中限制就业规定的缺失，并进一步完善就业限制的规定。 6 二、对自前科公民就业限制规定的t 法检讨 二、对有前科公民就业限制规定的立法检讨 ( 一) 对有前科公民就业限制的立法考察 我国刑法第1 0 0 条虽然看似并没有对有前科公民的就业权利做出任何限制 或剥夺，和就业无多大关系，但是这条规定为有前科公民设置的义务成了他们 就业屡遭挫折的绊脚石。如果有前科公民在就业时如实报告自己受过刑事处罚 的事实，往往会遭到用人单位的排斥甚至不被录用。然而，法律中并没有规定 有前科公民在就业时不如实报告受过刑事处罚的后果。既然如实报告可能会给 自己带来不利后果，而不报告又不会受到法律惩罚，那么有前科公民怎会主动 报告呢? 这无疑使得这条规定只有宣誓性的作用。法律规定如实报告前科的初 衷是为了使有关用人单位对相关人员的身份特征和经历等情况能够全面了解， 综合把握，防患于未然。这条规定虽然充分保障了用人单位的知情权，但是这 是以侵犯有前科公民的平等就业权为代价的。有前科公民出狱时对社会充满希 望，对生活充满信心，以为自己可以重新融入社会，但是法律法规对其就业的 限制或剥夺，使得他们难以找到工作。一旦基本的生活无法得到保障，很可能 会给社会的稳定带来威胁。 除了上述规定之外，我国还有不少法律法规对有前科公民的就业资格进行不 同程度的限制或剥夺。本文将从以下几个角度对这些法律法规进行分类并分析。 l 、限制期间：终身定期限制 根据限制期间，将限制或剥夺有前科公民就业资格的条款分为终身限制和定 期限制。前者较严，永久剥夺有特定罪名或一定刑度有前科公民从事某些行业 的权利。不管有前科公民怎样努力进行劳动改造，回归社会后为社会作出怎样 的贡献，他都不可能再获得从事这些行业的权利。后者限制期问则从三年、五 年不等，期间的长短是由法律规定的，限制一个人五年不能从事某行业，并不 算短，有必要探求如此限制有前科公民就业权利是否具有正当性。 2 、刑罚种类、罪名：所有刑事处罚特定刑罚种类特定罪名 兑瑞眍、金国华：对刑释人员遭受就业排斥的原因分析，社会观察，2 0 0 8 年第4 期。 7 有些条款针对所有刑事处罚，不论刑罚的种类和罪名，都在限制之列。这种 针对不特定刑罚种类和罪名的限制，更容易产生涵盖过广的问题，一个人很有 可能因为与该职业完全无关的犯罪，而被剥夺从事该职业的权利。此时有必要 思考：职业限制是否必须限于与该行业相关? 必须有何种程度相关? 还是某些 行业不论与该职业是否相关，须以高标准要求从业人员? 有些条款仅限制特定刑事处罚种类，这种限制方式是根据有前科公民承担刑 事责任的方式来进行限制或剥夺其就业资格，其针对的主要是曾被处以剥夺政 治权利刑罚的有前科公民。例如兵役法第3 条规定依照法律被剥夺政治权 利的人，不得服兵役。公司法第1 4 7 条规定因犯罪被剥夺政治权利，执行期 满未愈五年不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。 有些条款根据有前科公民过去违法犯罪行为的性质和特点，仅限制特定罪 名，禁止有前科公民从事与该犯罪相关的特定职业。例如会计法第4 0 条规 定因有提供虚假财务会计报告，做假账、隐匿或者故意销毁会计凭证、会计账 簿、财务会计报告，贪污、挪用公款，职务侵占等与会计职务有关的违法行为 被依法追究刑事责任的人员不得取得或重新取得会计从业资格证。 3 、主观心态：故意故意、过失均受限 现行法律法规中有些条款仅限制有故意犯罪的公民，而过失犯罪不在限制之 列。例如律师法第9 条规定受过刑事处罚的，但过失犯罪的除外，不予颁 发律师资格证书。但是这种条款为数不多，多数条款限制或剥夺有前科公民就 业资格时不区分他们行为时的主观心态。过失犯罪的行为人主观恶性较小，对 他们来说，法律法规严格限制他们就业，欠缺公正。 上述分类仅是针对有刑事前科记录的条款，此外，我国法律法规中还存在一 些限制受过行政处罚、一般违纪行为的公民就业的条款。例如公司法第1 4 7 条规定担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并 负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未愈三年，不得担任 公司的董事、监事、高级管理人员。 ( 二) 限制或剥夺有前科公民就业资格条款的评析 我国现行立法中限制有前科公民就业资格的条款多数严格限制有前科公民 的就业资格，而且涉及到的职业类型十分广泛。很多条款不区分有前科公民所 二、对有前科公民就业限制规定的试法检讨 犯罪刑种类、主观心态都进行终身限制，且限制有前科公民从事的职业与犯罪 类型无关，这种严格限制有前科公民就业的做法可能会导致职业隔离。立法这 种严格限制的做法，违反了罪刑相适应原则，有悖马克思主义哲学精神，侵犯 了公民的平等就业权，否定了刑罚的改造功能。 l 、违反了罪刑相适应原则 所谓罪刑相适应原则，是指对犯罪人所判处的刑罚要与他所犯的罪行的轻重 相适应，即重罪重判，轻罪轻判。刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者， 也不是要消除业已犯下的罪行。刑罚的目的仅仅在于：阻止罪犯再重新侵害公 民，并规诫其他人不要重蹈覆辙。在现代社会，罪刑相适应原则不可能表现为 以眼还眼、以牙还牙。然而，一旦摆脱这一原则的朴素表现，就会遇到难题： 惩罚带来的痛苦在某种程度上应当等于或者相当于犯罪的恶? 罪刑相适应，在 目前的认识能力与技术水平之下，只能要求严厉的刑罚分配给严重的犯罪，轻 微的刑罚分配给轻微的犯罪，中等程度的刑罚分配给中等程度的犯罪，从而实 现基本的公平与正义。对有前科公民就业权利或资格的限制，依然是在对违法 犯罪行为进行惩罚，这有悖罪行相适应原则。行政机关或者法院对违法犯罪人 所判处的行政处罚或者刑罚，应该是与其违法犯罪行为所造成的损害相适应的， 违法犯罪人也为自己的行为付出了相应的代价。但是在行政处罚或者刑罚执行 完毕之后，对违法犯罪人的惩罚仍在继续，有的惩罚还是终身的。并不是每个 有前科公民都是道德败坏的、没有被改造好的，有前科公民违法犯罪的原因是 多样化的，有些犯罪分子主观恶性就不一定很大，例如预备犯罪、中止犯罪、 过失犯罪、避险过当和防卫过当等，这些人的主观恶性都比较小，可塑性很强， 如果违法犯罪前他是一名法官、律师、警察、教师等，必须终身放弃曾经热爱 的岗位，那么这种惩罚是不是过于苛酷呢? 有前科的公民同样享有宪法赋予的权利。从公正的角度来说，有违法犯罪记 录的公民，其过错已经在服刑期问得以清偿，刑罚或者行政处罚执行完毕后仍 因曾经的污点被限制就业资格，无异于追加无理处罚，这种做法已经对有违法 犯罪记录的公民构成了歧视。 “一事不再理”，亦称禁止双重危险或重复评价，即不得因同一罪行而二次 刘昂：尢椎豇e 明与有罪推定，柃察| l 报，2 0 0 8 年4 月1 7 口第l o 版。 9 给行为人造成生命和身体上的危险。对犯罪人适用刑罚时已经综合考虑了犯罪 的社会危害性及其人身危险性，因此刑罚一旦确定并执行完毕，就意味着对犯 罪人实施的惩罚和报应结束，此后对行为人的任何权益和资格的剥夺或限制， 不再具有j 下当性的基础和根据，均是对行为人的惩罚过剩。由此，作为前科的 前一次罪行，便是对前一此罪行的第二次惩罚；而有前科公民所承担的在民事、 行政等方面的权益或资格的限制、剥夺的后遗影响，同样是有前科公民因f j 一 次罪行而受到第二次的否定评价和责难，是刑罚报应观念在刑事责任实际被追 究之后的继续和延伸。这种惩罚的双重性，无疑违反了一事不再理原则，违背 了罪刑相适应原则。 刑罚与犯罪要相对称。严峻的刑罚会造成这样一种局面：罪犯所面临的恶果 越大，也就越敢于规避犯罪，会给社会带来更多不稳定的因素。罪犯在服刑前 想到服刑完毕后所面临的找工作的困境，可能会犯下更加严重的罪行。既然法 院或者行政机关已经对其违法犯罪行为作出了惩罚，那我们又为何不试着敞开 怀抱接受有前科公民，让他们感受到社会的关爱，让其更好的回归社会，重新 开始自己的人生。 2 、违反了马克思主义哲学精神 辩证唯物主义认为运动是绝对的，静止是相对的，物质是在不断变化发展的。 有前科的公民也是在不断的变化、发展之中，是可以改造的。虽然他们曾经犯 过罪，但是这并不代表他们会再次犯罪。在接受刑罚的处罚过程中，他们的世 界观、人生观也会发生很大的变化，他们也在致力脱胎换骨，重新做人，以便 更好的融入社会。在不断改造的过程中，他们的思想、行动、思维、人格都在 发生变化，很多人在改造后不再具有社会危害性。没有谁是不可以被改造的， 人性都是可以变为善良的。 尽管人性的可塑性或可变性会因人而异，但是人性都是会随着环境的改变、 社会的变迁而发生变化的。卢梭认为绝不会有一个作恶的人在任何事情上都无 法使他为善的。巴尔扎克就曾说过“世上没有或者很少有一个罪犯是彻头彻尾 的恶棍，当然也就更难见到一个人是不折不扣的刁民”。既然人性具有可变性， 【意】贝卡单弧：论犯锥与刑罚，黄风译，中国法制 l l 版社2 0 0 5 年版，第5 4 页。 彭新林：论前科消灭制度的正当性根据，北方法学，2 0 0 8 年第5 期。 1 0 二、对有前科公民就业限制规定的立法枪讨 一个有前科的公民的人性在违法犯罪后往往会在自身的后悔觉悟、家人的劝 导、社会的改造中逐渐变化着。曾经违法犯罪的并非直都是恶人甚至一开始 就不是恶人( 如过失犯罪、避险过当、防卫过当等情形) 。这些人在接受改造的 过程中，完全可以改过自新，脱离过去，彻底重生，而前科不可消灭则意味着 犯罪人永远是犯罪人。不论他们多么努力改造，社会都带着有色眼镜对待他们。 这无疑否定了人性的可塑性，也打击了犯罪人劳动改造的积极性。我国法律法 规对有前科公民就业资格的限制或剥夺，存在认为他们“一日为贼，终身为贼” 的嫌疑，是有悖马克思主义的哲学精神的。 3 、侵犯了有前科公民的平等就业权 宪法确立的公民平等享有的基本权利是法律面前人人平等原则的具体体现， 是平等权在不同社会生活领域的具体化。我国除少数地区试行未成年人前科消 灭制度外，前科是伴随着犯罪分子终生的，这使得有前科公民在就业、服兵役、 受教育等方面受到社会歧视。“前科就是有前科公民永远不能和正常人平等的魔 棒，而魔棒的指挥者就是欠缺公正的法律 。宪法所赋予的平等权是允许合理 差别存在基础上的形式平等与实质平等的统一。区别对待本身并不意味着不平 等，判断是否平等关键是看区别对待的依据是否合理，允许合理的差别本来就 是平等的体现，但是是否合理的判断标准是在不断变化的，我们无法确定一个 固定的标准。就法官、检察官、教师、警察、公务员等录用来说，有关机关根 据岗位的需求，规定一定的录用条件和限制条件理所当然，但是这些限制必须 合理。合理的差别不仅需要合理的依据，还需要限定在合理的范围之内。没有 合理依据的差别是不合理的，而超出合理限度的差别也会产生新的不平等。 我国监狱法第3 8 条规定“刑满释放人员依法享有与其他公民平等的权 利。”事实上，有前科公民回归社会后，非但没有享受到同等的权利，还饱受着 法律法规各种歧视。有前科公民在回归社会后，要生存就必须参加工作，而国 家为了保障公共利益，制定了法律法规来限制有前科公民的就业资格，而这样 的法律法规必须在各种利益之问达到平衡才是合理的。为了保护大多数人的利 益，有必要在合理范围内限制有前科公民的权利。如果有前科公民仍有很大的 主观恶性、社会危险性，那么用人单位拒绝录用是合理的，但是这种状态的有 房清侠：前科消灭制度，法学研究，2 0 0 1 年第4 期。 l l 前科公民只是很小的一部分。公共利益并不必然大于个人利益，基于保护大多 数人的利益而把所有有前科公民不加区分地限制在公务员、检察官、法官、教 师等职业录用范围之外，违反了宪法所赋予每个公民的平等就业权。事实上， 没有必要也没有依据限制已经彻底改造好的有前科公民的就业权利。 4 、否定了刑罚的改造功能 刑罚是国家为了防止犯罪行为对法益的侵犯，由法院根据刑事立法，对犯罪 人适用的建立在剥夺性痛苦基础上的最严厉的强制措施。刑罚不是对犯罪行为 的事后报复，也不是对其他人的恐吓，而是对那些“危险状态的体现者”采取 的预防措施，即防止具有社会危险性的人危害社会，具有对犯罪侵犯社会防御 的目的。刑罚是以保护有关个人的生命、身体、自由、名誉的利益和保卫国家 的存在、安全和统治利益为目的而适用的。只有“法益保护或“社会防卫” 才是刑罚的目的和刑罚正当化的根据。 行为人因犯罪而被判处刑罚，承担相应的责任，是报应的必然要求。因为犯 罪而被判处刑罚，而科处刑罚是为了预防犯罪。刑罚的轻重是与行为人的主观 恶性、社会危险性、犯罪目的等相适应，刑罚既不能过于严厉，也不能过于轻 缓。过于严厉就是用国家的恶来惩治犯罪的恶，对行为人来说是有失公平的， 过于轻缓会使得犯罪得不到应有的惩罚。但是，有前科公民在刑罚执行完毕后， 还要承受前科带来的各种不利的后遗效应。不管是刑事的还是非刑事的，都是 有前科公民因犯罪而已经得到相应的足够的惩罚之后的一种延续性惩罚。他们 在承担前科带来的后遗效应之前，业已因犯罪行为受到了刑事处罚，付出了代 价，国家没有理由制定法律法规对其实行二次惩罚。在我国刑罚中，没有规定 前科消灭制度，这意味着前科会无限期的存续下去。前科一直存续使得有前科 公民在刑罚执行完毕后依然受到各种权利与资格的限制或剥夺，从报应理论来 看，这是让有前科公民因同一犯罪行为而再次受罚，显然，这不符合一罪一罚 的朴素观念。 刑罚的目的不仅仅在于预防犯罪更在于改造和教育犯罪人。固对犯罪人科处 刑罚的目的是希望通过刑罚改造消除其人身危险性，不再危害社会，尽力帮助 通说认为，我因刑罚足法院代表国家依照法律对犯罪人实行惩罚的强制方法，但这一定义没有明确解释 刑罚的 i ：会性质与i 舌i 有属性。 参见马克昌：近代西方刑法学说史，中国人民公安人学出版社2 0 0 8 年版，第2 3 9 - - - 2 4 0 页。 1 2 _ 二、对自前科公民就业限制规定的t 法检讨 其复归社会。以预防犯罪为理由把有前科公民无期限地排斥在法官、检察官、 教师、公务员等职业之外，认为犯罪人依然具有很大的人身危险性，会利用这 些职业来危害社会，很显然，这否定了刑罚的改造功能。刑罚本身就是与行为 人的罪行相适应的，在刑罚执行完毕之后，行为人通过刑罚的改造，就已经是 个新人了，又有什么理由要基于过去的犯罪而再度惩罚行为人呢? 前科限制就业研究 三、禁止前科歧视的价值蕴含 既然对有前科公民就业权利的剥夺或限制构成了歧视，那么就有必要禁止前 科歧视，以实现有前科公民享有宪法赋予的平等权。禁止前科歧视就业，体现 了法的正义性；有利于有前科公民在服刑期间积极进行劳动改造以获得新生的 机会，有利于有前科公民在刑罚执行完毕后顺利地融入社会；有利于尊重和保 障人权：有利于构建和谐社会。 ( 一) 彰显刑法的正义价值，符合人道主义原则 法律没有理由去歧视合法的人，也不得歧视犯罪人，要把犯罪人当人看，同 样体现人权的保护。有前科公民在刑罚执行完毕后，应当和一般人享有同等的 权利，否则就有违公正。在刑罚执行完毕后，如果依然因有前科公民的犯罪记 录而让其承担不利后果，不符合人道主义原则。 美国学者约翰罗尔斯指出：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想 体系的首要价值一样