（法学理论专业论文）中国法治正当性的理据简析.pdf

摘要 在中国法学研究中，那种崇尚西方法治模式、认为西方法治的“当今”就是我国法 治的“未来”的思维仍然存在，随着社会问题与日俱增，人们不禁要问：为何从西方引 入的先进法律制度在中国运行起来会如此艰难? 本文意图通过分析法治的正当性来引 入对中国法学的反思和前瞻，把那个被遮蔽的、被无视的、被忽略的关于中国人究竟应 当生活在何种性质的社会法律秩序之中这个重大的问题开放出来，通过对目前学术界占 据重要地位的四种理论学说的分析，详细阐述并揭示了目前中国法治正当性研究在权利 意识、规则意识、文化观念，以及中国传统习惯等方面的所体现出的一种“失范”的状 态，从这个切入点，进而引发了本文想讨论的核心问题，法治要想在中国很好的运行发 展下去，就必须在理论界对中国现实问题以及中国因素作深入的探究和分析，尝试建立 一种符合中国人行为观念和行为逻辑的中国法治正当性的分析方法，通过对制定法与中 国社会中现实存在的行为取向、社会条件等因素的相互影响、关系进行论证研究，以期 达成一种由中国人“内在而生”的非外在强加的和谐状态。最后结合中国人的行为模式 和逻辑，依循法治正当性论说的范式，仅以对调解制度的简略解释予以诠释法治正当性 论说的初步应用。 关键词：中国法治正当性；法治运行困境；正当性凭据；调解制度 a b s t r a c t i nt l l ec h i n e s ej u r i s p r u d e n c er e s e a r c h ，t l l ek i n do f r e s p e s t ，t h i n kw e s t e r nr u l eo f l a wm o d e o fw e s t e r nr u l eo fl a w i st h e r u l eo fl a wi no u r c o u n t r y ，廿l e f u t u r e t h i n k i n gs t i l le x i s t , w i t h t h es o c i a lp r o b l e m sg r o ww i t he a c hp 舔s i n gd a y , p e o p l ec a l l t s h e l pw a n t i n gt oa s k ：w h yi s i n t r o d u c e df r o mt h ew e s ta d w a n c e dl e g a ls y s t e mi nc h i n at oi n t r o d u c el e g a lr e f l e c t i o n sa n d p r o s p e c t s ，t h es h a d e d , w e r ei g n o r e d , o v e r l o o k e da b o u tc h i n e s eo u g h tt ol i v ei nt h en a t u r eo ft h e c o m m u n i t yl e g a lo r d e ri st h em a j o rp r o b l e mt oo p e no u t , t h r o u g ht ot h ep r e s e n ta c a d e m i a o c c u p ya ni m p o r t a n tp l a c ei nt h ef o u rt h e o r i s et h e o r ya n a l y s i s ，e l a b o r a t ea n dr e v e a l st h er u l eo f l a wi nc h i n as t u d yo nl e g i t i m a c yo ff i g h tc o n s c i o u s n e s s ，a w a r e n e s so ft h er u l e s ，c u l t u r e ，a n d c h i n e s et r a d i t i o n a lh a b i t sa n do t h e ra s p e c t so ft h es h o w a a n o m i e , f i o mt h i sp o i n t , t h e nl e a d t ot h ec o r ep r o b l e md i s c u s s e di nt h i sp a p e r ，t h er o l eo fl a wt ot h ec h i n e s ev e r yw e l lr u n d e v e l o p m e n tt og od o w n ，m u s ti nt h et h e o r e t i c a lc i r c l e so nt h er e a l i t yo f c h i n aa n dc h i n a f a c t o r sf o ri n - d e p t hr e s e a r c ha n da n a l y s i s ，t r yt oe a t a b l i s hac o n s i s t e n tw i t hc h i n e s ec o n c e p t a n db e h a v i o rl o g i cl e g i t i m a c yo fr u l eo f l a wi nc h i n at h ea n a l y s i sm e t h o & n a m e l y t h ei d 髓 o f a r g u m e n t a t i o no fj u s t i c e , a c c o r d i n gt ot h el a wa n dt h ec h i n e s e s o c i e t yr e a lb e h a v i o r o r i e n t a t i o n ，c o c i a lc o n d i t i o n sa n do t h e rf a c t o r s ，t h em u t u a li n f l u e n c er e l a t i o n sa r ed i s c u s s e d i n o r d e rt oa c h i e v ea ，i nc h i n e s eb o r ni n n o n i m p o s e ds t a t eo fh a r m o n y f i n a l l yu n i f i e s t h e c h i n e s ep a t t e r n so fb e h a v i o ra n dl o g i c ，f o l l o w i n gt h ea r g u m e n t a t i o no f j u s t i c ep a r a d i g m , o n l y t ot h ec h i n e s ep e t i t i o ns y s t e mw a yo f i n t e r p r e t a t i o nt oi n t e r p r e t a t i o no f j u s t i c ed e n l o n s 仃a d o n a p p l i c a t i o n k e yw o r d s ：c h i n a sr u l eo fl a wr u l eo f1 e g i t i m a c y ；d i l e m m a ；l e g i t i m a t ec r e d e n t i a l s ；m e d i a t i o n s y s t e m 辽宁师范大学硕士学位论文 引言 中国法治正当性问题的提出 毫无疑问，任何理论与社会实践之间，任何现实与法学人所信守的理想社会之间， 都会存在一定的差异与距离，但这种差异与距离不该成为法学人回避现实、放弃对现实 的思考，甚至抱着单凭理论就能改变现实的想法。就像马克斯韦伯所说的那样：一个 人得确信，即使这个世界在他看来愚陋不堪，根本不值得他为之献身，他仍能够无怨无 悔；尽管面对这样的局面，他仍能够说：等着瞧吧! 只有做到这一步，才能说他听 到了政治的召唤。这不仅能够作为对从政者的告诫，对中国法学理论的研究也应具有同 样的启迪。 在众多的可能方式里，到底哪一样是最好的，或比较好的方式呢? 例如，对一个垃 圾场要建在哪可以用投票的方式解决，可是对于垃圾场的建筑、材料、规格、模式该怎 样决定? 投票或者专家决定，但如果大家意见不同怎么办? 归根到底，在对方式的选择上，也不一定有明确简单的客观依据可以遵循，还必须 诉诸于彼此之间的协商折中，当大家都可以接受某种方式时( 也可能是勉强) ，某种意 义上那就是“最好”的方式，不过这显然是基于相互间的容忍和共识，而不是某种客观 的单一的价值规律，例如所谓平等、正义之类的。 经济学学者曾对公平、正义有过这样一段描述：医院里有很多等着换肾的病人，当 有一颗健康的肾源出现可供移植时，谁应先得到这个换肾的机会? 根据什么原则决定优 先次序是符合“公平正义 的? 可以想象，如果在一个敬老尊贤的社会，当然是高龄者 优先；但如果放到一个强调机会均等的社会，可想而知当然是按照排名的先后来确定， 但无论怎么安排，周遭相关人所认定和看重的价值会最终决定哪种做法才是他们认为合 乎正义的。当然，在做完一次选择时，并不是忽略或否认其他的价值，而是在选择现阶 段自己认为“相对重要”的价值，在下一次面对选择时，要根据当时的判断，再一次调 整自己的看重和取舍。 在法治运行的过程中，同时存在着理论研究困境与实践困境，在法学理论研究中， 最大一个缺失就是目前仍没有提出一个使法律能真切符合中国人、中国式行为观念、乃 至中国现实社会的法治标准，凭借此标准足以满足大部分法律适用对象心中对法治正义 的期许，使矛盾得到适当的调和，进而实现法律制度的现实可操作性。因为一个国家的 法治建设当然要比决定建一个垃圾场要复杂得多，没有绝对的价值可以依恃，每个人、 每个群体都会琢磨自己心中的尺度。笔者斗胆把这样一种标准总结为“法治正当性”， 中国法治研究离不开对法治正当性的分析和阐释。 参考熊秉元：黑猫、白猫和好猫：对世事人情的经济学思考，山西出版社2 0 0 9 年版，第3 7 - 3 8 页。 1 辽宁师范大学硕士学位论文 第一章中国法治困境揭示：实践的与理论的 从宏观上看，我国法治目前正在从追崇西方法治理论与法律实践转向中国社会实 际，从而立足于中国具体国情，探索我国自主发展和创新的法治进路。不过直到今天， 那种崇尚西方法治模式、认为西方法治的“当今”就是我国法治的“未来”的思维倾向 仍然存在，随着社会问题的与日俱增，人们不禁要问：为何从西方引入的先进法律制度 在中国运行起来却如此艰难? 事实上，中国法治困境既体现在中国法律制度实践中，也 体现在法治理论研究中。 一、实践困境：有法律而无秩序 近些年来，我国每年都会有许多新的法律法规出台，制定了大量的法律，从农村土 地承包规制到市场经济调整公司企业法规，从对生产者的产品药品质量实行法律监督到 调整市民生活的婚姻法，各式各样的法律法规覆盖了社会生活的方方面面。然而从这个 阶段我国的社会秩序来看，却没有能形成相应的法律秩序，法律实施的效果也不尽如人 意。目前中国社会在许多方面都处于有法律而无秩序的阶段。我们可以从以下两个方面 来解释“为什么中国目前有法律却无秩序 ： 从理论上来说，制度的存在只是秩序开始形成的初始阶段和前提条件，有制度并不 意味一定会有相应秩序形成。两者的形成存在着以下几方面的区曼i i j ( 一) 制度和秩序相互区分 第一，时间因素 法律制定的时间在先，秩序形成在其后，两者存在一种时间上的先后顺序。但问题 是，谁能确定这个时间到底有多长，怎样确定一个合理的时间标准，如果秩序在法律制 定出之后很长一段时间里无法形成，那么秩序的形成就变成了一种“后滞”，接着就会 引发一系列的社会问题。 法律秩序的形成需要考虑多方面因素，一方面，一项新制度在实施时需要设定一个 准备期间，它不仅可以给社会大众为了遵守某项秩序提供一个调整心理和行为方式的过 程，还可以为法律的实施者充分掌握制度的可操作性留出时间。再有就是，法律制度即 使开始实施，也不意味着人们所预期的法律秩序会随之出现，它取决于实施者与遵守者 之间的互动，以及这种互动的性质是否处于良好状态。总之，人们很难去具体确定一个 时限，关于秩序何时能形成。 第二，资源消耗的过程 秩序的形成是一个无限期的资源耗费的过程，虽然法律的制定同样需要耗费社会资 源，但这经常是有期限的，即使是那些旷日持久的立法也总会有完成和终止的一天。但 一旦进入秩序的形成阶段，就标志着新一轮社会资源耗费过程的开始，从理论上说，这 个耗费阶段是无限期的，包括人力资源、财政资源、社会动员能力等多种资源。尤其是 对于新旧行为模式转化时期，为了使新的行为模式能普遍建立，必须要源源不断的注入 2 辽宁师范大学硕士学位论文 社会资源来纠正旧的模式，一旦这种资源的注入出现不足，旧的行为模式没有得到有效 地纠正，它就会故态复发，秩序的形成就会遇到问题。 第三，事物内在发展规律 制度可以建构，但秩序却是生长出来的，之所以用生长这个概念，是为了突出事物 内在发展规律的环节和过程性，它是个缓慢和复杂的过程。它需要与其相适应的特殊“土 壤环境 ，就像法律信仰。处于立法阶段，法学家的法学信仰可以通过长时间职业经历 形成，也可以通过移植而一夜形成的，当秩序处于形成的阶段，则需要考虑的是整体社 会习惯、心理问题，而这种习惯和心理的形成是一个长时间的过程，它涉及法律的运作 对社会所产生的影响，进而把这种影响转换为社会成员对于制定法律的认可，可以说这 是一个无从把握其外观形态、从法律适用对象的心理中萌发的过程，只有这样，制定的 制度才能最终被公民所认可并且最后转化成他们愿意遵守的行为规范。 第四，矛盾的性质和终结方式 制度形成阶段的矛盾和利益冲突通常是“体制化的”，所谓体制化的冲突，是指以 体制和制度认可的方式进行的冲突，如人大会议上人民代表对所持的不同利益群体进行 观点上的交锋，甚至是反对。这种形式是制度限制内的，也是可以控制的。立法所涉及 的利益相关人一般都是通过委托代表为自己申辩的，既然是委托人，利益冲突往往不涉 及切身利益，而且又必须以法律所认可的方式进行，结果又在自己所能控制之外，我们 知道人大立法是以多数人原则为最终的矛盾解决方式，只要对选民有所交代即可。然而 秩序的形成阶段所形成的矛盾和利益冲突就更棘手一些，处理不好就往往具有不可控 性。对矛盾的解决可以是制度化的，以守法或执行法院强制判决为终结，也可能是非制 度化的，以法律无力实施或对法律的违背为结果。 第五，形成过程的双重制约性 制度的形成主要是受已有制度的规范，而秩序的形成除了会受到制度的约束，还会 受到非正式制度的约束，前者如正式的法律、法规，后者如当地的风俗习惯、传统心态 和特定环境中的约定俗成。当法律制度与非正式制度之间的差别和冲突并不明显时，社 会秩序就比较平稳，一旦正式制度出现剧烈和频繁的变动，两者之间的差别和矛盾就会 加大，社会秩序出现混乱也就是不可避免的事。 ( 二) 社会秩序转型的具体实践 第一，问题产生的速度大于对问题治理的速度 当社会问题产生的速度提升，社会治理的力度却跟不上，社会就会出现秩序紊乱， 我国目前正是出于这样一种状态。自上世纪8 0 年代以来，可以看到我国目前正处于矛 盾上升的阶段，一方面，导致各种矛盾出现的诸多因素正在大量涌现，如经济发展进入 人均g d p 的关键阶段，开始出现不稳定的因素，城市化进程快速展开，庞大的流动人口 对社会秩序的各个方面造成的管理压力，城市社会步入高风险时期，自然环境出现恶化。 。蒋立山：为什么有法律却没有秩序一中国转型时期的社会秩序分析，载法学杂志，2 0 0 5 年第4 期，第2 0 页。 3 辽宁师范大学硕士学位论文 另一方面，作为直接表征法律秩序的各种指标在急剧恶化，如犯罪率的攀升、信访案件 数量急剧上升、群体性事件大量涌现等等。 社会问题产生速度过快，既有上述社会转型本身的原因，也有很重要的因素取决于 我国的政策和法律规范的不合理成分。9 0 年代，抱着对“发展才是硬道理”观念的理解 偏差，全国上下都进入了对g d p 的狂热崇拜队伍中，不少地方政府则愿意把更多的经历 放在发展地方经济上，疏于社会公共服务事业的建设，使得低收入阶层的社会利益失去 了保障。中国的卫生资源分配情况曾一度被世界卫生组织认为是比较糟糕的，教育经费 仅占g d p 很小部分，远落后于其他文明国家，义务教育所占经费不足，导致相当部分的 民众失去了进入劳动领域的基本素质，从而只能被甩在现代化队伍之外。由于国家相 关政策和法律制度的缺失，处于利益体系边缘的工人和农民阶层缺乏利益表达的渠道， 致使当他们的利益受到严重侵犯时，却又得不到正常制度下的保护，很多人则会采取事 后的群体性事件如信访、罢工甚至更为消极的方式来表达愿想。 第二，立法距离的平衡把握 自近代以来，我国立法界普遍存在着一种潜意识的尴尬局面，这种尴尬来自于我国 与西方先进国家的制度差距。我国立法者也基本上秉持着一个比较一致的观点，面对复 杂的中国国情，面对文明与愚昧、进步与落后、合理与不合理的矛盾现实，我们需要的 法律制度毫无疑问应该更倾向于体现和象征前者，代表文明进步与合理的一面，而且 身兼着要推进这种进步、文明与合理的社会能早一天到来的重任，这符合法律的演变方 向，也符合中国社会的发展方向。由此得出，法律具有摒弃落后，改造社会的工具性作 用。这样一来，我国立法者所面临的大环境成为：中国跟西方发达国家的差距转化为社 会秩序同先进的法律制度间的差距，也等于是中国的现实国情跟立法所出于的理想目标 之间的差距。可现实情况是，完全理想性的制度适用状况与我国目前现状之间差距过大， 而法律的制定又不能完全无视国情现实，所以立法者面对这样一种境地：既无法完全从 国外制度的立场出发，又不能完全无视国内的现状出发立法，只能在两只之间寻求一种 平衡与中间地带。进而就形成了立法者制定的法律不仅一定程度上与中国现实环境相脱 离，而且也跟西方理想的制度标准大相径庭，这也使得立法者常常受到双面夹击持 极端国情论的学者批评其制定的法律不符合国情，持理想主义西方制度移植论的学者有 批评其立法落后。 中国法律制度的制定者最明确的做法，在笔者看来，既不是向最先进的法律制度靠 拢，也不是一味试图需找最适合国情的改革方案，而是要在两者之间寻求一种平衡，尽 量做到借鉴西方法律制度与参考中国社会的现实情况之间把握住一个相对平衡的状态。 二、理论困境：有普适性之名而无正当性之实 。蒋立山： 为什么有法律却没有秩序一中国转型时期的社会秩序分析，载法学杂志，2 0 0 5 年第4 期，第2 0 页。 。刘国光： 进一步重现社会公平问题，载经济参考报，2 0 0 5 年4 月2 1 日。 4 辽宁师范大学硕士学位论文 陈卫东教授曾认为：中国当前的法学研究中，一个很常见的现象是首先考察外国( 一 般是西方国家) 的法律规定、制度构造，然后指出中国制度中与此不符之处，最后指出 中国的法律应当如何规定、制度如何构建等。而对于这些规定、制度在国外存在的背景 及相应的政治、文化、历史、人文等环境却极少提及，对于中国移植这些规定、制度可 能会在实践中引发什么样的症状也很少进行论证，所以许多研究常常是书斋成果。出现 这种现象的一个重要原因是：部分学者注重比较研究，却很少进行实证研究( 或许是囿 于科研经费、科研体制等限制无法进行实证研究) 。支振锋博士曾在其文章中关于我 国法学的现状这样描述：“一般来说，实地考察是了解一国法律制度状况的最佳方法， 不仅能够了解其全貌，更能深入其社会生活的肌理，洞察其法律实践的细节，增强对不 同法律实践的理解，但缺点是研究者必须身临现场，不仅费时费力费钱，而且对方法训 练的要求程度较高这种脱离语境从文本到文本的研究，直到现在，还是我国法学的 主流，他们了解的不过是他们所生活的一个侧面的宛如童话般美好的西方，很可惜，恐 怕在很大程度上，他们中的大多数人实际并未能真正的超越文本，因为在天真的童话世 界里，他们所言的也更多不过是西方的童话。” 笔者认为法治理论研究最主要的困境在于，源自于西方的被理解为普适性的法治理 论、原则在中国在具体适用时所遇到的对立和挑战。很多学者在诸多外部因素的影响下 大量引入西方法律制度，为我国增加了法学的知识资源，也丰满了中国法学的学术羽毛， 但同时却使法学理论与法治实践越来越偏离。对于解决中国法治实践的具体问题，法学 理论界的作用也趋于式微，更不用说对中国法治理论形成的贡献了。尤其如何在中国实 现法治社会，以及他应具有何种特色这样一些根本性问题，就更是很少涉及了。很多法 学人更愿意信奉西方法治理论，却不愿对法治在中国运行中涉及到的中国因素或社会背 景做详尽的分析，更有甚者则在一系列现实困境中选择回避，在真空的社会中阐述法律 的应然状态。这些人往往在缺乏对中国实际情况作必要的了解前提下做出概念化的评 价，当然处于对中国国情的考量，学者们都承认中国的法治并不会与西方法治完全相同， 但很多人却更愿意按照西方的模式去勾勒中国法治“明天”应有的状态。如同美国社会 学家刘易斯科塞所描绘的那样：“他们以更高层次的普遍真理，对当前的真理提出质 问，针对注重实际的要求，他们以不实际的应然相抗衡。” 具体表现于以下几方 面： ( 一) 对西方法治的崇拜 对于法治的研究，虽已取得了丰硕的成果，但对于“什么是法治? ”，“一个国家 满足怎样的条件才能建立法治? ”，“目前国际上追随法治的国家很多，但结果怎样， 成功的例子有多少，失败的又有多少，为什么? ”等诸多问题，我们在理论上并没有一 个清晰的理解和认识。我们所坚持的就是“因为法治是个好东西，我们要法治”。 这种观念早在我国对日本在日俄战争中之所以胜利的原因总结中就有所体现，“是 故东方之溃败，于俄国非因也，果也。果于何? 果于专制之末路也 对当时的朝野 。陈卫东：中国司法改革十年检讨，载中国律师，2 0 0 2 年第1 1 期，第1 3 页。 。 美 刘易斯科塞：理念人项社会学的考察，郭方等译，中央编译出版社2 0 0 1 年版，第3 页。 5 辽宁师范大学硕士学位论文 大臣来说，寻求强国之道的答案已跃然纸上，那就是向西方学习，修宪立法。它蕴含了 这样一种逻辑：强的就是对的，弱的就是错的，一种强弱事实上的问题被转嫁成为不合 逻辑的价值上对错的问题，不仅是对错，更包括文明与野蛮、先进和落后。本属世界一 隅的东西却变成了时空上的先进，价值上的正确，以及适用上的普遍。 ( 二) 理念遮蔽了实在 自由、民主、人权、法治这些词语在中国法学人的眼中已不仅仅是概念，更成了他 们心中的理想目标，甚至把他们作为思考的前提和出发点。问题是，他们却在不知不觉 中成为了我们思考问题的牢笼、天花板，让我们自封脚步而看不到那些本可以更为多元 和开放的选择。“法治 并不是实在的，而是一种理念，他应该在不断被批评和修正中 得到提升，而不是不切实际的作为思考的出发点，否则我们的落脚点将成为那些静止的 法治理论，而不是活生生的实际生活，而导致学术上的泡沫和假象。 ( 三) 理论和真理区分不清 对于理论研究来说，一向理论的成立需要特定的时空条件才行，很难会有一种放之 四海而皆准的普适理论。而我们很多法学研究者却把那些引自西方的法学理论视作不可 置疑的真理，造成的结果是，既没能在实践中落实这些理论，又不能在学术上有所创新 和超越。 中国法学界这些年在法治发展研究上也取得了很多研究成果，概览近几年法学期刊 发表的论文主题，法学研究的论题大概集中于这样几类：一是关于法理学概念、原则、 价值的讨论。二是关于部门法某些问题的研究。三是介绍西方的某项制度或理论，并将 其作为应然的理论加以解析。虽然大部分都冠之以“我国”或“中国”之名，但其关涉 也大都止于立法制度层面。他们的相似处在于，在他们的研究里，中国法治理论被总结 成了一种只关注社会是否失序、法条自身的逻辑自洽性等问题而不关涉政治的、“价值 中立”的、对我们生活在其间的中国社会秩序的形成阶段、性质以及与正当性毫无关联 的一堆“概念”。 ( 四) 表达与实践相分离 自清末变法修律以来，自由、民主、人权、法治这些就成了最为“伟大 又振奋人 心的词语。坦率的说，又有多少人能宣称自己完全实践和履行了这些理想的要求呢? 那 么这种表达与实践的悖离又该怎样理解? 神化他者的必然结果就是自我的矮化，与对强者的迷信，实际上，这也是思想被神 化所必然导致的结果，不管是被世俗化还是被神化，本来具有批判力和诊断力的思想， 一旦被社会的绝大多数人不加思索的接受，占领了教材、课堂、报纸、电视和网络，便 6 辽宁师范大学硕士学位论文 常常会成为清客的谈资，思想的框架甚至无形的天花板、玻璃罩，最终的下场就是成为 被人们虽日日翻阅，感觉似有所得而却无实际进益的枯萎文本。 ( 五) 缺乏学术理论深化和创新 笔者认为学术意义上的理论深化和创新应该成为法律研究的根本追求，而就目前的 状况看，很多法学人更注重于学者之间的互相承认与接受，“文章写给写文章的人看 成为一种理所当然。学者的研究成了一种不需要依托社会现实存在、价值自证而自我封 闭的文化活动。于这种情况形成鲜明对比的是，中国目前的社会生活和实践中，确实存 在越来越多的实际问题需要得到解决，然而法学却没能给予其解析与回答。至少对部分 中国法学人来说，三十年的法律改革没有为他们带来法治发展的喜悦，反而让人们感到 中国发展运行的未来堪忧。不仅中国法治理论的走向得到国际社会的关注，国内也有很 多学者对中国法治的未来缺少信心，进而产生悲观的心态和急躁的情绪。由此，围绕着 中国法治发展、司法改革以及宪政问题等等相关问题的讨论，人们希望能尽快推进中国 法治的改革进程，之所以“中国法学向何处去 这一问题会产生，其根本原因和背景也 在于此，关键是，如果长期停滞在这样一个尴尬的境地，那些得益于“时势”的中国法 学人将很难有大的建树跟作为。所以笔者认为，中国法学应当走出前述纠结，挣脱目前 困境，给自己一个明确的“去向”。通过分析法治的正当性来思考中国法学的未来，把 那个长时间被忽略和无视的关于中国人究竟应当生活在何种性质的社会法律秩序之中 这个重大的问题开放出来，从这个切入点，也引发了本文想讨论的核心问题，如何从方 法的层面分析和探究中国法治的改革。 o 参考支振锋：鬼话、童话与神话，载战略与管理( 内部版) ，2 0 1 2 年第1 2 期，第1 1 2 1 2 0 页。 7 辽宁师范大学硕士学位论文 第二章对四种主要法治理论学说的回顾与反思 自2 0 世纪8 0 年代以来，有四种法治理论研究范式颇为引人注目，也具有极大的学 术影响力，并且在一定意义上也影响了中国的法治实践，尤其是中国立法实践，所以， 对这四种理论研究范式进行回顾与反思，不仅能够展现中国法治理论研究的短期历史和 时代背景，同时结合每种研究范式存在的理论缺陷，为下文对中国法治正当性的研究提 - 供理论支撑。 一、权利本位论 ( 一) 产生与定性 “权利本位论”的法律文化等于是在“权利”与“义务”两者的价值主次关系上更 倾向于前者，其把“权利”视为衡量法治正当与否的标准。以权利为法的轴心和重心， 以激励机制的社会调整作为主题，鼓励人们更加积极热情的参与到社会公共生活中，权 利本位论者把从义务本位到权利本位看成是法律的历史发展必然。“古代法是以义务为 ；蓉位，现代法则是或应当是以权利为本位。” 自1 9 7 8 年开始，中国掀起了一场“法学解放 运动，这场运动围绕着两个主题： 一是努力从以阶段斗争为纲的路线中释放出来；二是从法律“义务本位”的束缚中获得 释放。“权利本位论”则是在此期间形成的较为重大的成果之一。自从1 9 7 8 年中共十 七届三中全会否定了“以阶级斗争为纲”的错误口号，中国法学界提出了这样一个问题： 现阶段我国已不再把阶级斗争作为中心任务，因为现在阶级矛盾已经不再成为中国社会 的首要矛盾，那么若按照法是阶级斗争工具的说法，为何现在还要强调依法治国，是否 矛盾? 如果坚持把法作为阶级斗争的工具，那么由此形成的法学理论就与实践相背离； 另一种想法是正视阶级斗争已成为历史，尝试去建构符合中国社会现代化发展方向的法 治理论体系。笔者认为，“权利本位论”正是在对这个问题进行回答的过程中产生的， 其选择了后者。 ( 二) 反思性评价 必须承认，人们确实从“权利本位论”与“阶级斗争为纲”的论争中得到启示：法 的本质到底应该为何? 除此以外，还从当时极“左 政治或僵化的意识形态中把很多被 视作具有某种政治禁忌的论题解放了出来，使之成为了公众的和学术的论题。但总的来 说，“权利本位论”等观点仍旧是一场受局限的“解放运动”，因为其最大的动力或目 的就是力图摆脱中国传统法律那些以“义务本位”为核心的观念，以及谋求从“阶级斗 争范式”的桎梏里解脱出来，但却从未想过对这场“解放运动 的意识形态和政治性的 。张文显：法哲学范畴研究，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第3 4 页。 圆张文显、姚建宗、黄文义、周永胜：中国法理学二十年，引自吉林大学理论法学研究中心网站：h t t p ： w w 1 e g a l t h e o r y c o mc n i n f o a s p ? i d = 6 8 6 。 8 辽宁师范大学硕士学位论文 “底线 设定任何质疑。摆脱了“法律是阶级斗争的工具”的理论，中国法学向何处去? 挣脱了“义务本位 的意识束缚，是否意味着另一场意识形态的束缚? 权利本位论实质上是一种社会共同秩序向西方的自由主义论的转化。他所依据的是 西方完全以自我为中心的哲学理论，而忽视了人们必须生活在共同的社会秩序之中，苏 力认为：权利是相互交叉的，没有一种权利可以独立于对另一种权利的侵犯而存在，就 像法院的最终判决上，一定会以侵犯另一种权利为前提的方式去保护一种权利。然而， 权利本位的引入却将权利泛化，正如当今社会，权利一词已然成为人们口中的流行词汇， 张嘴闭嘴都是权利，以为美国学者曾指出：权利是一种绝对化的幻念，当我们以一种绝 对化的方式来维护生命自由和财产的权利时，我们却在表达着无限而又无望的欲求 完全的自由、完全的占有、成为我们命运的统帅、灵魂的主宰。” 权利本位论依附于西方法律理想图景而得出，却缺乏对西方思想的批判与反思。邓 正来指出：“我并不反对契约、权利、法治等价值，也不是认为权利本位论者对这些价 值的信奉是错误的，而是要强调由这些价值构成的乃是一幅移植进来的、未经审查或批 判的以西方现代性和现代化理论为依托的西方法律理想图景，而不是一幅出自我们自己 思考的关于中国法律理想图景。”或者可以这样说，一场中国法治理念的启蒙运动决 不能等同于中国法治正当性的依据。 二、法条主义 ( 一) 产生与定性 随着上述“法学解放”运动的展开，在中国各部门法学领域中，中国逐渐形成了一 种法律专业技术力量，这股力量的壮大恰好满足了当时中国法制建设、立法需求，以及 法律职业乃至法律的普及的需求，等于是为了中国法治建设提供了促进其更加繁荣的极 好条件，这种力量被称为“法条主义”，它使得法律能够具有专业性知识和技术成为可 能。 ( 二) 反思性评价 法条主义论者坚持所有的法律都应具有某种固定的逻辑结构，并通过大量的分析而 发现这种结构并依凭这种结构更进一步解释各种法律规则和制度间的关系，进而对那些 不符合这种逻辑的规则进行修正或批判。法律规范的稳定性成为判断一国法治正当性的 标准。必须指出： 第一，无论在何种时代，何种国家都不可能产生出一种法律规范符合法条主义者所 希望的那样，能够罗列所有社会现象、包罗所有社会发展过程、遇见所有社会现实问题。 任何立法都反映的是特定时期的社会愿望与需求，随着社会不断向前发展，先前所确立 的一些规则已经不能满足变化了的社会需求，甚至这些规则的继续适用会破坏立法者最 初想要保护的社会利益。要知道一味强调对现有规则的严格遵守，这在实质上等于已经 。苏力：也许正在发生：转型中国的法学，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 6 - 1 7 页。 。参考玛丽安格伦顿：权利话语一穷途末路的政治言辞，北京大学出版社2 0 0 6 年版，第6 0 页。 9 辽宁师范大学硕士学位论文 丧失了存在即为合理的原则。统一社会秩序和驯服外部世界的立法出发点往往会成为束 缚人们达成这一理想的枷锁，因为真空的立法总会造成与社会实际的脱节。无论我们多 么确信立法技巧的完备以及法律的前瞻性，对于法条主义的适用都是无法满足的。 第二，坚持“法条主义”论者认为理性的法律规范能够解决社会与经济在不断变化 和发展中所产生的各种问题，只管根据理论的目的预设却忽略了此种法律论证的前提， 即法律与社会中发展变化的一切任何事物间的复杂而又千变万化的关系。在笔者看来， 探讨这两者的关系是理解和认知我国法制建设过程中遇到的纷繁复杂的实际问题的有 效途径之一。 第三，“法条主义”论者所研究的只是被称为“实证法”的制定法。因此，他们主 张实证法必须严格区分于“应然”，也就是严格区分法律与道德，至少是有将两者相分 离的倾向。所以，法律因此也就具有了不关涉道德伦理的特质，正如法理学家博登海默 所说，“法律实证主义者认为，实证法律才是法律，而所谓实证法，在他们看来，就是 国家确立的法律规范，法条主义还严格区分实证法与伦理和社会的关系，并倾 向于认为正义就是形式合法性，亦即服从国家所制定的规则。”由此，专断性独裁性 的立法与司法也就成为了我们确立法律规范的方式，因为我们已经把法律当成了只需要 得到对外宣读的统治意识，它排除了所有我们生活相关的伦理道德、行为习惯和经济发 展程度的要素影响。 无论是“权利本位论”因为无法摆脱政治话语或意识形态的束缚，还是“法条主义” 因为以自认为的固有的法律逻辑为依凭，其都导致了与中国“现实 生活相脱离，它们 都是一种严重缺失中国时空维度的理论模式，前者就其实质而言，只回答了法律应当是 什么，而没有回答法律是什么，它强调的只是一种移植进来又未经审查或批判的价值陈 述。而后者则信奉的是西方既有的制度性安排，并将其作为自己逻辑分析的前提。两者 的共同点是都有着一种“思维定式”，表现在他们会为中国法学提供出一系列与中国现 实社会实际无关的解决西方问题的方法，而这些方法是否在中国可行被当成了“无需思 考的当然”。 三、文化决定论 ( 一) 产生与定性 2 0 世纪8 0 年代的中国法学研究在立法与司法实践层面大都呈现出主张移植西方法 律制度的趋势，作为回应，梁治平构建起了一种新的研究模式，即通过中西法律在语词 和制度功能上的异同来探寻其背后的文化根源上的缘由。正如他自己所指出的：“现在 我们正在努力实现现代化，但是，现代化首先应该是人的现代化。只有实现意识形态的 现代化，法治的现代化才成为可能。但前提是，法律意识的现代化改造，需要以意识形 。顾培东：中国法治的自主型进路，载 法学研究，2 0 1 0 年第1 期，第1 7 页。 。博登海默： ，余履雪译，法律出版社2 0 0 7 年版，第2 页。 固参考谢晖： 法治保守主义思潮评析：主要与苏李先生对话，湖南人民出版社1 9 9 9 年，第3 1 1 3 1 2 页。 1 2 辽宁师范大学硕士学位论文 对简单套用西方法治模式的运动。坦率地说，“本土资源论”一经提出，也确实在学术 界引起了相当大的反响，除了对以上三种论说的批评，还包括以下几点： 第一，把法律社会学方式直接用于分析中国的现实问题；第二，将法学研究从未涉 足过的文学艺术作品作为自己的研究对象的一部分；第三，除对文学艺术作品的研究外， 他还研究中国基层司法制度，主张反对那些空洞的法学研究口号。要知道，在那个时候， 能够运用法律社会学方法对中国实际问题作分析还只是刚起步，对于那些只停留在口号 层面的法律学术来说，“本土资源论 确实引起了很大的冲击，但这并不表示他的观点 就是有道理或可以成立的，比如他借由两部电影的分析，把中国社会现实问题与中国法 律两者连接起来，笔者认为是极为不妥的，因为这两部作品所描述的至少不能被认为是 中国当下的普遍性实践。 ( 二) 论证进路和内在逻辑 苏力为了凸显“本土资源”的重要性，其论述的逻辑主要围绕三个概念展开： 第一，“地方性知识”，为了强调“本土资源”的重要性，苏力直接将各国家的不 同法系的法律指称为“地方性知识”，其主要由两种知识构成，一是一般化的技术知识， 在某种程度下可以进入书本进行交流。正如“调解形式 或“炕上开庭”这类知识。二 是一种非常个性化的知识，这种知识不全见于书本，不仅是地方性的，也是一种不易相 互交流的知识，苏力会选择用“地方性知识”的概念，其也是为了要将“本土情境”和 “现代法治”这两者的差别转化为某种知识层面的差异，那么在知识上，我们很难判断 其优劣高低。 第二