（国际法学专业论文）论造船合同的订立及履行.pdf

摘要 目前，我国自行建造的船舶航行于世界各大海域，造船总吨位名列世 界第三位，船用设备市场也逐步完善。我国的整个造船业呈现出欣欣向荣的 景象。然而，造船业是资本密集型行业，船舶建造是一项巨大的工程，造船 工艺的复杂性和造船合同牵涉利益的广泛性决定了整个合同签订和履行过 程的复杂性。虽然在我国门类众多的工业中，船舶工业是最早进入国际市场 的产业之一，但是与日本，韩国和欧洲的船厂相比，我国造船业参与国际市 场竞争的时日尚短，经验不足，所以在合同的订立和履行的过程中，船厂往 往会存在这样或者那样的疏漏，而在造船过程中，船舶制造者又需要保质保 量的完成船东或者定做者的要求，使得造船厂在履行合同的过程中常处于被 动地位。本文就是从保护船厂利益的角度出发，针对这些容易出现的漏洞来 探讨船厂如何防御风险，使我国造船业得以健康发展。 首先，在造船合同的概述中，文章探讨了造船合同的性质问题。笔者认 为，对造船合同性质的分析对于理解船舶所有权的归属和船舶风险的承担具 有十分重要的意义。因此，文章结合了国内外的规定，分析了承揽合同和买 卖合同的不同之处以及作此区分的意义，并在最后对造船合同的性质提出了 自己的见解。此外，笔者简要分析了世界三大常用的造船合同，对这三种合同 文本笔者主要分析了这些合同在所有权和风险转移方面的规定。 然后，本文是按照合同的签订和履行的框架来逐一讨论造船合同，这两 个部分也是本篇文章的重点。笔者看来，订立一份完善的造船合同是预防风 险的第一步，因此在合同订立的过程中，笔者认为船厂应当注意合同条款的 完善，在条款的具体设置上，应当尽量考虑周全，才能有效地保护自身的利 益。具体来说，文章在对造船合同正式订立之前所签订的“意向书”进行了 分析后，探讨了合同的主要条款。一个造船合同的主要条款有规格书，合同 价格和付款方式，合同的修改，船舶的建造和检验，交船，质量保证，争议 解决条款等。其中，本文探讨了规格书中的船级社：船旗国的选用对造船合 同中技术条款的影响。还分析了船速和油耗不合合同规定时的责任分配，设 计风险条款中所涉及的责任分配和承担问题以及选择性条款在造船合同中 的具体应用。此外，笔者认为对未来合同履行时候的风险的预测和防范是在 订立合同时就应该考虑到的问题，因此，对造船合同的风险防范条款也做了 相应的分析 第三，在造船合同履行这一部分，文章主要探讨了造船合同履行中船东 代表的法律地位，船图的设计和责任的分担，试航的风险和船东接受或者不 接受船舶的后果，船舶展期的相关规定以及船东违约的情况下，船厂应该如 何应对的问题。 总之，造船合同虽然可以纳入合同法的范畴，用合同法和民法的规定来 约束，但是，造船合同因为涉及到船舶建造过程中的具体情况而具有了相对 的特殊性。因此文章从船厂的利益角度出发，围绕造船合同的特性进行的一 些理论上和实践上的讨论，以期帮助造船厂能很好的防范和解决在签订和履 行造船合同时出现的问题。 关键词：造船合同，合同订立，合同履行，买卖合同，承揽合同 n o w a d a y s ，t h ev e s s e l so u rc o u n t r yb u i l da r es a i l i n ga r o u n dt h es e aa r e a o ft h ew h o l ew o d d t h et o t a lt o n n a g eo ft h es h i p b u i l d i n gi n d u s t r yi sr a n k i n g a tt h et h i r dp l a c eo ft h ew o r l da n dt h ev e s s e l si n s t r u m e n t sm a r k e ti sb e t 【e ra n d b e t l e ls ot h ew h o l es h i p - b u i l d i n gi n d u s t r yr e p r e s e n t ss c e n e r yo f f l o u n s h h o w e v e r , s h i p b u i l d i n gi n d u s t r yi sac a p i t a l i n t e n s i v eo n e ，a n di ts e r fi sah u g e p r o j e c t a n dt h i sp r o c e s si sv e r yc o m p l e xd u et ot h ec o m p l i c a c yo fc r a f t w o r k a n dt h eu n i v e r s a l i t yo fi t si n t e r e s tp a r t i e s a l t h o u g ht h es h i p b u i l d i n gi n d u s t r y i so n eo ft h ei n d u s t d e sw h i c hw e r et h ef i r s to n e se n t e r e di n t ot h ei n t e m a t i o n a l m a r k e t ，i ti sas h o dp e r i o df o rt h es h i p y a r d st ot a k ep a r ti nt h ew o r l d c o m p e t i t i o nw h e nc o m p a r e dw i t ht h eo n e si nj a p a n ，k o r e aa n de u r o p e a n c o u n t r i e s s oi ti se a s i e rf o rt h eb u i l d e r st oh a v es o m ec a r e l e s so m i s s i o n s w h e nt h e ys i g na n df u i f i l lt h ec o n t r a c t h o w e v e r td u d n gt h ep r o c e s so fi t 。t h e b u i l d e rh a st h ea b i l i t yt of u l f i l lt h er e q u e s to ft h es h i p o w n e ro rt h ep r o c e s s o ro n o r d e rp r o p e r l y t h e r e f o r e ，t h ea s s a yd i s c u s s e sh o wt op r e v e n tt h e s ec a r e l e s s o m i s s i o n sf r o mt h ev i s u a la n g l eo ft h es h i p y a r d f i r s t l y , t h ea s s a yd i s c u s s e st h ec h a r a c t e ro ft h es h i p b u i l d i n gc o n t r a c t t h ew r i t e rb e l i e v e st h a ti th a sai m p o r t a n tm e a n i n gf o ra n a l y z i n gt h eo w n e r s h i p o ft h ev e s s e ia n dt h ea s s u m p t i o no ft h ed s k s ow i t ht h er e f e r e n c eo ft h e r e g u l a t i o n si n s i d ea n do u t s i d eo fc h i n a ，t h ew r i t e ra n a l y s e st h ed i f f e r e n c e s b e t w e e nt h es a l e sc o n t r a c ta n dt h ec o n t r a c tf o rw o r ka n dt h em e a n i n go n a n a l y z i n gt h ed i f f e r e n c e s ，a n de x p r e s st h ew r i t e r sp o i n to fv i e wo nt h e c h a r a c t e ro fs h i p b u i l d i n gc o n t r a c t b e s i d e s ，t h ew r i t e ra n a l y s e st h et h r e e u n i v e r s a ls h i p b u i l d i n gc o n t r a c t sb r i e f l yt od i s c u s st h er e g u l a t i o n sa b o u tt h e o w n e r s h i pa n d t h ep a s s i n go ft h er i s ki nt h e m t h e n ，t h i sa s s a yd i s c u s s e st h es h i p b u i l d i n gc o n t r a c ta c c o r d i n gt ot h e f r a m eo fc o n t r a c ta s s i g n m e n ta n df u l f i l l m e n t , a n dt h et w op a r t sa r et h es t r e s s e s o ft h i sa s s a y f 沁mt h ew r i t e r sp o i n to fv i e w , a s s i g n m e n to fap e r f e c t m s h i p b u i l d i n gc o n t r a c ti st h ef i r s ts t e pf o rt h es h i p y a r d st op r e v e n tt h er i s k ，s o d u d n gt h ep r o c e s s o fc o n t r a c ta s s i g n m e n t t h ew r i t e rb e l i e v e st h a tt h e s h i p y a r d ss h o u l dm a k ee m p h a s i so nt h ec l a u s e so ft h ec o n t r a c ta n dd ot h e i r b e s to nt h ed e t a i l e ds e t t i n go ft h ec l a u s e st op r o t e c tt h e i ro w nb e n e f i t s i n d e t a i l s 。a f t e ra n a l y z i n gt h e 。l e 仳e ro fi n t e n t w h i c hi ss i g n e db e f o r et h e s h i p b u i l d i n gc o n t r a c ta s s i g n m e n t ，t h ew r i t e rd i s c u s s e st h em a i nc l a u s e so f s h i p b u i l d i n gc o n t a c t aw h o l es h i p b u i i d i n gc o n t r a c ti n c j u d e st h ed a u s e sa s f o l l o w s ：t h es p e c i f c a t i o nb o o k ，t h e p a y m e n tc l a u s eo f t h ec o n t r a c i t h e a m e n d m e n to ft h ec o n t r a c t ，t h eb u i l d i n ga n dt h ei n s p e c t i o no ft h ev e s s e l ， d e l i v e r yo ft h ev e s s e l ，t h eq u a l i t ya s s u r a n c e 。t h es e t t l e m e n to ft h ed i s p u t ea n d s oo n a m o n gt h e s e ，t h ea s s a ye m p h a s e so nt h ec l a s s i f i c a t i o ns o c i e t y , t h e i n f l u e n c eo nt h et e c h n i c a lc l a u s ew h e nt h ep a f i 8 e sc h o o s et h ef l a gs t a t e ，t h e d i s t n b u t i o no ft h el i a b i l 吟w h e nt h es p e e do ft h ev e s s e la n dt h ec o n s u m p u o no f t h eo i lc o u l dn o tm e e tt h er e q u i r e m e n t so ft h ec o n t r a c t 。t h ed i s t r i b u t i o na n d a s s u m p t i o no ft h er e l a t e dl i a b i l i t y i nt h ed e s i g n i n gd s kc l a u s e ，a n dt h e a p p l i c a t i o no ft h eo p t i o nc l a u s e b e s i d e s ，t h ew r i t e rb e l i e v e sh o wt of o r e c a s t a n dk e e pa w a yt h ed s k s h o u l db ec o n s i d e r e dw h e ns i g nt h es h i p b u i l d i n g c o n t r a c t 。s ot h ec l a u s ew i t ht h ec o n t e n to fh o wt op r e v e n tt h ed s ki sa n o t h e r e m p h a s i so ft h ew r i t e r d u d n gt h ep r o c e s so ft h ec o n t r a c tf u l f i l l m e n t ，t h i sa s s a ym a i n l yd i s c u s s e s t h el e g a ls t a t u so ft h er e p r e s e n t a t i v eo ft h es h i p o w n e r , t h ed i s t d b u t i o na n d a s s u m p t i o no ft h er e l a t e du a b i l i t yo ft h es h i pc h a f f ，t h er i s ko ft r i a lv o y a g ea s w e l la st h ec o n s e q u e n c eo ft h ea c c e p t a n c eo rr e j e c t i o no fv e s s e l ，t h er e l a t e d r e g u l a t i o na b o u tt h er e n e w a lp e r i o da n dt h em e a s u r e st h es h i p y a r dc o u l dt a k e w h e nt h es h i p o w n e rb r e a c h e st h ec o n t r a c t s o 。a l t h o u g ht h es h i p b u i l d i n gc o n t r a c tc a nb ei n c l u d e di nt h er a n g eo ft h e c o n t r a c tl a w , a n db eb o u n db yt h ec o n t r a c tl a wa n dc i v i ll a w , t h e r ea r es o m e p a r t i c u l a r i t i e so ft h es h i p b u i l d i n gc o n t r a c tw h e ni ti sr e l a t e dt h ed e t a i l e ds h i p b u i l d i n gi s s u e t h e r e f o r e 。f m mt h ev i e wo fp r o t e c t i n gt h ei n t e r e s to fs h i p y a r d 。 t h ew r i t e rh a sd o n es o m ed i s c u s s i o no nt h es h i p b u i l d i n gc o n t r a c tn o to n l yo n t h et h e o r yb u ta l s oi np r a c t i c es oa st oh e l pt h es h i p y a r dt os e t t l et h ep r o b l e m o c c u r si nt h ep r o c e s so fc o n t r a c ta s s i g n m e n ta n df u f f i l l m e n t h u a n gz h o n g s h i ( i n t e m a t i o n a ll a w ) d i r e c t e db yuy u n z h a n g k e y w o r d ：s h i p b u i l d i n gc o n t r a c t ，s h i p b u i l d i n gc o n t r a c ta s s i g n m e n t s h i p b u i l d i n gc o n t r a c tf u l f i l l m e n t ，s a l e sc o n t a c t 。t h ec o n t r a c tf o r w o r k v 论文独创性声明 本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究 成果。论文中除了特另i i ；b u 以标注和致谢的地方外，不包含其他人 或其他机构已经发表或撰写过的研究成果。其他同志对本研究的 启发和所做的贡献均已在论文中作了明确的声明并表示了谢意。 作者签字叁聋垫日期：盘圆：鱼 论文使用授权性声明 本人同意上海海事大学有关保留、使用学位论文的规定。即： 学校有权保留送交论文复印件，允许论文被查阅或借阅；学校上 网公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或者其他复 制手段保留论文。保密的论文在解密后遵守此规定。 作者签字选盘导师签字颦隗掣旦 引言 目前，我国自行建造的船舶航行于世界各大海域，造船总吨位名列世界第 三位，船用设备市场也逐渐完善，我国的整个造船业呈现出欣欣向荣的景象。然 而，造船业是资本密集型行业，且船舶建造本身就是一项巨大的工程，在这个船 舶制造过程中，船舶制造者需要保质保量的完成船东或者定做者的要求，而造船 工艺的复杂性和造船合同牵涉利益的广泛性决定了签订，履行合同过程的复杂 性。首先，本人对造船合同的性质进行了探讨。因为造船合同的性质问题学术界 一直在讨论，却至今没有定性，世界各国的规定也有所不同，而笔者又认为造船 合同的性质的探讨对于船舶所有权的归属和船舶风险承担的理解有着重要的意 义，所以对此方面做了相应的分析。 在我国门类众多的工业中，船舶工业是最早进入国际市场的产业之一，但是 与日本，韩国和欧溯的船厂相比，我国造船业参与国际市场竞争的时曰尚短，经 验不足，尤其在合同的订立和履行的过程中，我国船厂往往因存在这样或者那样 的疏漏而受到损失。为了使得我国造船业做强做大，效益最大化，本文就从保护 船厂权益的角度出发，针对那些容易出现的漏洞来探讨船厂应该如何在造船合同 的签订和履行过程中防御风险。 笔者在文章写作中，结合造船合同的实例进行了分析，力求使文章既富有 学术性，又具有实践性和对现实的指导性。 第一节造船合同的定义 第一章造船合同的概述 造船合同是指船舶建造人按照约定的条件建造船舶，由船东或者定造人支付 价款的协议。 第二节造船合同的性质 对于造船合同的性质，世界各国都有讨论，学术界也有诸多的探讨，但是都 未定性。 一、德国和日本的观点 在日本，c m i 所出的关于造船合同的报告，是这样说的，法律无法回答这 样的问题，尽管如此有一个前提那就是造船合同具有承揽合同的性质，除非，当 合同签订的时候，加工工作就已经开始了。然而这种问题是学术性的，因为根据 民法第五百五十九条，关于买卖合同的法律也适用于承揽合同。这是民法中对于 造船合约最基本的规则。 在德国，船舶建造合同是执行工作并把工作成果交给客户的契约，受民法第 六百五十条的约束，这个法律对于造船合同有最基本的规定。 “看来在这两国( 及其他一些国家法律，如加拿大) 是把造船合同视为工程 合约多于货物买卖合约的”f 1 1 。 n 1 杨良宜造船合约北京：中国政法大学出版社，1 9 9 8 2 2 二、英国的观点 r e i dv m a c b e t h & g r a y ( 1 9 0 4 ) a c2 2 3 d a v e y 勋爵这样说到：“( 造船合同) 就是这种合同，即船舶购买合同。” m c d o u g a uv a e r o m a r i n eo f e m s w o r t hl t d 案中【2 l ，d i p l o c k 大法官如此阐述： “尽管造船合同看似一个船舶建造的合同，实际上按照法律来说是货物买卖合 同”。 因此，“英国法律下造船合约实为买卖合约，标的是将来的货物，以规格为 准”【3 】。 三、我国的观点 中国的法律界一般认为造船合同是承揽合同。根据合同法第二百五十一 条的规定，“承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定 做人给付报酬的合同”。而造船合同是船厂按照船东的要求完成造船工作，最后 交付船舶，船东给付船价的协议。但是在实践中，很多的造船厂家会直接把造船 合同称为船舶买卖合同，把船厂称为“卖方”，把船东或者定做人称为“买方”。 “中国船舶工业贸易公司( c s t c ) 制定的造船合同文本也将合同定性为买卖合 同”【4 】。 四、本人的观点 ( 一) 分析造船合同性质的意义 1 2 10 9 5 8 ) 2 l l o y d sr e p 3 4 5 i 1 杨良宜造船合约北京：中国政法大学出版社。1 9 9 8 3 1 4 1 张琳建造中的船舶的所有权问题北大法律信息网。2 0 眈 3 笔者认为，造船合同性质的确定，对于合同双方权利义务范围和内容的界定 以及相关法律问题的明确都具有重要的意义。因此，笔者下面将从买卖合同与承 揽合同的区别入手，对此方面进行探讨。 1 、买卖合同的双方义务 根据合同法第一百三十条的规定，买卖合同“是出卖人交付标的物并转 移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。 ( 1 ) 卖方的合同义务有： 首先，按照合同约定时间、地点、数量、质量、包装方式等交付标的物并转 移标的物的所有权于买方。该条义务是买卖合同中卖方的主要义务。它有两个方 面的内容组成：第一是交付标的物，第二是转移标的物的所有权。其中，就动产 而言，所有权的转移以交付主义为原则，除非法律有特别规定或者双方有特别约 定的除外。而不动产以及一些特殊的动产，如车辆，船舶，航空器等，所有权的 转移以登记主义为原则，即须办理所有权的转移登记。 其次，卖方对于其所出卖标的物承担约定的、法定的质量担保和权利瑕疵担 保义务。 再次，卖方有向买方交付所卖标的物的有关单证和资料的义务。这些单证和 资料一般包括；产品合格证、产品说明书、保修单、发票、检验合格证、保修单、 质量保证书、装修单等单据资料。该项义务是卖方的从合同义务。 “除了负担前述主合同义务和从合同义务外，出卖人还应遵循诚实信用原则， 根据合同的性质，目的，负担通知，协助，保密等附随义务以及相应的不真正义 务等法定义务” 5 1 。 ( 2 ) 买方的义务有： 首先买方有按照合同约定时间、地点、数额、方式支付买卖合同货款的义务。 其次买方有接受卖方交付的标的物的义务。但是，买方对卖方多交、提前交 付、货物质量有瑕疵时有权拒绝接受。 再次买方需要及时检验卖方交付的标的物的义务。如果买卖合同中约定了质 量检验期，那么买方应在约定的检验期内进行。如果合同中没有约定质量检验期 的，那么货物的检验应在一段合理期间内进行，对于具体的时间，法律没有明确 啊王利明民法北京：中国人民大学出版社，2 ( 1 0 3 4 0 1 4 规定。按照我国合同法规定，白买方接受货物的交付之日起两年内，买方没有通 知货物质量不符合要求的，或在货物的质量保证期内没有通知货物质量不符合要 求的，视为货物质量符合要求，由此产生的质量问题由买方自己承担。 最后对质量不符合约定的货物或卖方多交付的货物，买方如果拒绝接受的卖 方的货物，买方有暂时保管、紧急处置该批货物的义务。不过，这种情况下的保 管可以收取保管费。“该项义务与买受人在特定情形下所负担的通知义务等同， 属买受人所应负担的附随义务【q ” 2 、承揽合同双方的义务 承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定做人给付 相应报酬的合同。其中，完成工作并将工作成果交付给对方的一方当事人为承 揽人，接收工作成果并向对方给付报酬的一方当事人为定做人。 ( 1 ) 承揽人的义务 首先，承揽人必须完成承揽合同所规定的工作。这也是承揽人的主要义务， 即承揽人要在约定的期限，依定做人的要求完成承揽工作的义务。 其次，是承揽人有接受定做人提供材料或者依约提供材料的义务。这也是区 分加工合同和定做合同的主要标准，文章后面会进行具体的分析，在这里就不赘 述了。 再次，是容忍义务，即承揽人完成工作期问，定做人可以对承揽人的工作进 行检验和监督，承揽人不得拒绝其检验和监督。 最后，是交付工作成果的义务。承揽人不仅应当按照合同约定完成工作，还 要将完成的工作成果交付给定做人，经定做人验收合格：才算完成合同的主要义 务。 此外，承揽人有保密义务和通知义务。 ( 2 ) 定做人的义务 定做人的义务首先是支付价款的义务。其次定做人有协助义务。因为合同的 顺利履行往往是当事人双方互相协助的结果，承揽工作需要定做人协助的，定做 人有协助的义务。最后，定做人有义务受领工作成果。 3 、买卖合同与承揽合同的区别 嘲王利明民法北京：中国人民大学出版社2 0 0 3 。4 0 3 5 ( i ) 分析此区别的意义 笔者认为，区分造船合同的性质买卖合同和承揽合同有以下意义： 一是确定船舶的所有权问题。如果确定造船合同是买卖合同，那么也就确定 了这样的前提，那就是造船方对于船舶享有所有权或者处分权。而如果确定造船 合同是承揽合同，那么承揽人只享有留置权。根据合同法第二百六四条规定： “定做人未向承揽人支付报酬或材料费等价款的，承揽人对完成的工作享有留置 权，但当事人另有约定的除外”和海商法第二十五条第二款的规定“造船人、 修船人在合同另一方未履行合同时，可以留置所占有的船舶，以保证造船费用或 者修船费用得以偿还的权利。船舶留置权在造船人、修船人不再占有所造或者所 修的船舶时消灭”，再结合物权法第二百三十条的规定：“债务人不履行到期 债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿” 不难看出，承揽人拥有留置权的前提是他合法占有定做人或者船东的动产，即船 舶。所以，船舶所有权是归船东或者定做人所享有的。 二是确定案件的管辖问题。首先如果确定造船合同是买卖合同，那么根据 法律规定，买卖合同中，双方当事人没有约定合同履行地时，应以当事人约定的 交货地点作为合同履行地。除交货地外，合同中约定的货物到达地、到站地、验 收地、安装调试地等均不视为合同履行地；合同没有约定交货地的，依交货方式 确定合同履行地：采用送货方式的，以货物发运地为合同履行地；采用自提货方 式的，以提货地为合同履行地。合同实际履行地与合同约定履行地不一致的，以 实际履行地为合同履行地。只要部分货物的交付地点与合同约定的交货地点一 致，就要以约定地点为合同履行地，以合同约定的交货地点确定管辖权。如果合 同没有实际履行，当事人双方住所地又都不在合同约定履行地的，应由被告住所 地法院管辖。 其次如果确定造船合同为承揽合同，那么根据最高人民法院关于适用 中 华人民共和国民事诉讼法) 的若干问题的意见法函( 1 9 9 5 ) 1 7 5 号的规定，加 工承揽合同纠纷要以加工行为地为合同履行地，即承揽人以自己的设备、技术为 定做人加工产品的地点为合同履行地，但如合同约定接收加工成果地为合同履行 地，则从合同约定，不以加工地为合同履行地。如果合同没有实际履行，当事人 双方又都不在合同约定的履行地的，应由被告住所地法院管辖，合同约定的履行 6 地法院无管辖权。所以可以看出，承揽合同以加工地即船厂所在地为主要管辖地， 而买卖合同则主要以交货地来确定管辖地。 三是确定当事人举证的分配。按照最高人民法院关于民事诉讼证据的若干 规定第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对 方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，“没有证据或者证据不足以 证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。不同的合同 纠纷对当事人举证责任的要求是有区别的。承揽合同要求定做人举证证明其按照 合同约定提供了相应的技术要求或者材料，并且按照约定时间验收、接受加工成 果，支付一定的报酬或者材料费用；承揽人即造船厂要举证证明其是按照定做人 的技术要求保质保量地在约定的时间内完成了加工成果。买卖合同只要求卖方即 造船厂提供证据证明交付的标的物符合约定的质量要求，在约定的时间内交付相 应数量的标的物即可；而买方则要举证证明收货后其按时支付货款。 ( 2 ) 区别的方法 一是看身份是否特定化。在承揽合同中，双方当事人注重的是工作成果完成 的条件，是承揽人的“合作”。根据合同法第二百五十三条的规定，无论是加工承 揽还是定做承揽，承揽合同的承揽人必须以自己的设备、技术和劳力完成工作或 者工作的主要部分。如果定做人所需要的标的物能够从市场上任意买到，定做人 就不必通过订立承揽合同要求承揽人来完成。因此，定做人选定承揽人是基于承 揽人的技术、设备和劳力，具有特定要求的。如果承揽人擅自将工作交由第三人 完成的，将构成根本违约。此时，定做人可以选择要求承揽人对第三人完成的工 作成果向定做人负责，或者通知承揽人解除合同、赔偿损失。合同未经定做人同 意，不能将工作或者工作的主要部分转交第三人完成。而买卖合同中，卖方的生 产过程不需买方制约，卖方可以将工作任务转交第三人完成，无须征得买方同意。 二是看定做物是否特定化。承揽合同的标的物是严格按照定做人的要求制作 的，用以满足定做人的特殊要求，而且必须以定做人所具有的条件来完成。首先， 这种标的物是在合同生效后才开始制作的，从制作开始即为定做人所有，承揽人 无权处分，只有在定做人超过两个月不支付承揽报酬的情况下，承揽人才能作留 置处理，否则要承担民事侵权责任。因此承揽合同的标的物是承揽人运用自己的 技术、设备和劳力在合同生效后制作的特定物，而买卖合同的标的物可以是特定 7 物，也可以是种类物。买卖合同标的物的特定性，通常是不改变标的物本质属性， 标的物可能在合同成立时已经存在也可以是在合同成立后生产。这种特定性是相 对的，往往是买方在卖方的产品范围内或者基础上，做些选择性的确定，产品本 质属性并不改变。 三是看定做过程是否特定化。在多数情况下，承揽合同双方当事人主要针对 的是承揽人制作的过程，移转标的物的所有权并不是承揽人的主要义务，而是承 揽人完成工作成果后的一种附随义务。承揽人制作过程就是把承揽人的技术、智 慧和物结合在一起，在物上必须凝结着承揽人的劳动结果，才能满足定做人的需 要，定做人取得的不仅仅是物的形式。而买卖合同双方针对的标的是货物的所有 权，对于该货物的制作过程一般不是买方所关心的。因此，要甄别定做合同与买 卖合同还有一个重要方法是定做人对于定做物的加工过程是否关心，是否有特殊 要求。如果定做人对承揽人的制作过程有着特殊要求，有些还派员直接参与监督 制作过程，那么多数属于定做合同。如果买方只关心商品本身，而不在乎该商品 的制作过程的，那么多数为买卖合同。 笔者认为，造船合同因其承揽人身份，定做物以及定做过程的特定化决定了 该合同是承揽合同，由此法律便推定定做人对建造中的以及新建的船舶享有所有 权。然而，这样的定性会给造船人带来巨大的风险。 “金沧轮案可以很好的证明这一点。原告大连海运公司与被告天津新港船厂 与1 9 9 1 年5 月签订了“金沧轮”建造合同。合同采用分期付款的方式，约定1 9 9 3 年1 0 月1 8 日交船，但未对所有权转移问题作出约定，原告与1 9 9 1 年9 月和1 9 9 2 年8 月两次付三期进度款给被告，占船价的4 0 。1 9 9 3 年因国家计划贷款未能 到位，致原告拖欠被告进度款，被告在多次催告无效的情况下，8 月1 1 日宣布 解除合同，并于1 0 天后与外商签约将金沧轮改造后更名给外商。原告诉至天津 海事法院，主张“金沧”归其所有并要求赔偿损失。审理中，原告指出合同性质 是以完成一定工作成果为标的的加工承揽合同，根据当时民法通则第8 9 条 第4 款，经济合同法第1 9 条第4 款，原告对“金沧”轮拥有所有权，被告仅 在以界交船期但原告未履约的情况下享有留置权，且留置权后6 个月内原告仍不 履约时才可处置该物。在交船日期未到前，被告无权解除合同，更无权将“金沧” 轮卖与他人。对原告的陈述，被告天津新港船厂几乎未能做任何法律上的答辩和 8 反驳，处境十分危急。因为一旦此案败诉，船厂将面临更棘手的诉讼，即因无法 向外商交付船舶而不得不承担违约的责任。后来在有关国家机关的协调和法院的 支持下，双方就此案达成了调解，但本案留给造船厂的教训却是深刻”川。 那么，要把造船合同简单的定性为买卖合同是否有道理呢? 有人认为，造船 厂在船舶建造的过程中运用自己的技术、人员等，他将船舶这一标的物交付给船 东，船东支付了价款，所以可以定为买卖合同。但是我们应该看到这样的定性对 于船东又是极其不利的，因为推定了船舶所有权归船厂所有，那么再要船东前期 提供大量的资金甚至材料就对不太公平。 ( 二) 结论 所以笔者认为，把造船合同简单的归于承揽合同或者买卖合同都不能体现公 正公平的法律原则，因为造船合同的复杂性决定我们对于它的性质不能一概而 论。实践中，我们应当仔细研究造船合同的具体条款再做结论。一般来说，造船 合同分为两种，一是船东自己提供材料，委托承揽的造船厂建造，另外一种是船 厂主要以自己的材料给订造人建造船舶。按照理论来说，这两者都属于广义的承 揽合同，即前者为加工合同，后者为定做合同。然而由于造船合同的特殊性，把 后者的法律问题单纯的按照承揽合同来解决，会给船厂带来很多的不利因素，文 章前面已做分析。因此，本人认为虽然后一种情况的造船合同也属于承揽合同， 但是由于它又具有买卖合同的性质，所以如果说在这种情况下船舶的建造过程适 用承揽合同的规定，船舶的所有权的转移适用买卖合同的规定，那么这样规定对 于船厂的权利具有保护作用 五、主要的标准造船合同文本在所有权和合同性质方面的规定 目前，国际上普遍使用的三大标准造船合同文本分别是日本船东协会制定的 s a 文本，欧洲造船工业联合会制定的a w e s 文本和美国海事局海事资助委员 会制定的m a r a d 文本三大造船合同的文本由于制定的年份，国家不同，因 川张琳建造中的船舶的所有权问题北大法律信息嗣，2 0 0 2 9 而出发点和利益的着眼点也有所不同。但是对于合同双方当事人的称谓比较一 致的是，都称船厂为建造人，船东为买方。关于造船合同的性质问题，各种合同 也有不同的规定。s a j 合同第5 条规定：“船舶所有权和灭损的风险仅在船舶 交付验收完成时转移给买方”。由此可见，日本学术界把虽然造船合同定性为承 揽合同，但是在所有权转移方面s a j 合同文本仍然倾向于适用买卖合同的规定。 而a w e s 和m a r a d 的合同文本的规定大致上一致。a w e s 文本( b ) 条规定： “双方商定，船舶和( 或) 所有在建部分和所有打上( 船厂编号) 标记的材料、 机器和设备、附件和船具、舾装，当打上( 船厂编号) 标记时，即成为买方的财 产，作为他已付款的担保。在这种情况下，建造方仅替买方占有并保管这些东西。” m a r a d 文本第x x i v 条规定：“船舶已建部分的所有权和已经加工或者安装入 船舶的，或者放在船舶甲板上的所有己完工部分和材料的所有权归买方。放在建 造方船厂的及其他场所的，用于履行该项合同的所有材料，就买方和海事资助委 员会的已付款部分，其所有权归买方建造方对于在船厂和其他场所的，还没有 安装在已经交付的船舶上的、且买方尚未付款的材料和已完工部分享有所有权。 边角余料和多出合同要求的材料的所有权归建造方。” 虽然，笔者认为a w e s 和m a r a d 文本格式在所有权转移方面规定的更加 详尽和合理，但是在风险转移方面明显是对船厂不利的。a w e s 第( b ) 条规定： “船舶一旦交付给买方，船舶安全和状况的责任转移给买方，建造方的所有责 任于此时终止，但是第1 2 条规定的保证责任除外。”由此可见，虽然，a w e s 文本对于船舶所有权的转移规定了分步转移的方式，但是对于风险的转移却是在 整体船舶交付后。m a r a d 文本第x x i v 条规定：。合同另有规定外，这些材 料和船舶的灭损风险由建造方承担尽管上述对所有权分配的规定，建造方仍 承担如合同所规定的所有已完成部分和材料、未交付和未接受的船舶的灭失风 险。”因而，船厂应当尽量在实践中根据具体情况选择适用。 第二章造船合同的订立 我国民法通则第八十五条规定：“合同是当事人之间设定、变更、终止 民事关系的协议。”合同法第二条规定：“本法所称合同是平等主体的自然 人、法人、其他组织之间设定、变更、终止民事权利义务关系的协议。”由此可 见，合同本质上是一种合意，是当事人意思表示一致的结果。 第一节合同成立的要件 根据我国合同法第十三条规定，当事人订立合同应当采取要约和承诺 的方式，要约和承诺是合同成立的基本规则，也是合同成立必须经历的两个阶段。 如果合同没有经过承诺，而只是停留在要约的阶段，则合同根本没有成立。 1 、要约。对于要约的定义，国际商事合同通则第2 2 条规定如下：“一 项订立合同的建议，如果十分确定，并表明要约人在得到承诺时受其约束的意旨， 即构成要约”。我国 合同法第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意 思表示”。可见，要约是一种订立合同的意思表示，提出的一方为要约人，其相 对方为受要约人。要约形式可以采用书面形式，也可以通过口头，行为表示。 要约必须符合以下特征：一是意思表示明确，即要约人旨在订立一个合同。 要约是希望和他人订立合同的意思表示，要约中必须明确要约经受要约人承诺， 要约人即受该意思表示约束。二是要约的内容必须具体明确。所谓具体。是指要 约的内容必须具有足以使合同成立的主要条款，诸如履行时问、标的、价格等主 要条款都需要在要约中有所表明。所谓明确，是指要约的内容不能含糊不清，以 致于受要约人不能明白要约人的真实意图。三是该要约必须明确的传达给受要约 人。 2 、承诺。我国合同法第二十一条对承诺的定义如下：“所谓承诺，是指 受要约人同意要约的意思表示。”即指受要约人按照要约所指定的方式，对要约 的内容表示同意的一种意思表示。“承诺的法律效力在于一经承诺并送达于要约 人，合同便告成立叫8 j 。承诺必须具备如下的条件：一是承诺必须由受要约人作 出。受要约人的范围包括其本人以及其授权的代理人二是承诺的内容需要和要 约的内容一致。对于这点，传统的英美普通法要求非常严格，实行“镜像原则 ( m i r r o r i m a g er u l e ) ”，即“承诺必须像一面镜子一样，反映出要约的内容，不容 许丝毫的差异，否则即视为反要约”唧。而美国的法律就对“镜像原则”进行了 突破，其统一商法典第2 - 2 0 7 条( 1 ) 规定如果要约人的反应已经显示出该 要约的承诺非常明确，该合同就可以视为成立，即使该合同拥有附加的或者不同 的条款，除非该承诺明确表示以该添加的或者不同的条款为合同成立的条件；( 2 ) 规定了商人之间签署合同的时候，合同的附加条款将自动成为合同的一个部分， 除非a 原要约在具体条款中对其承诺明确加以限定，b 新的或者已经更改的条款 从根本上改变了原合同，c 在合同的期限内，要约者拒绝接受新的或者更改的条 款。我国法律对于承诺的内容的规定同样没有英美传统法规定的那么严格，我 国合同法第三十条规定，“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对 要约的内容做出实质性交更的，为新要约。”而对于何为实质性变更，该条继 续规定：“有关合同标的，数量，质量，价款或者报酬、履行期限，履行地 点和方式